PGN - EXPLOSIVOS - La ley 1438 de 2011 modificó la tarifa de estos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Facturas expedidas por INDUMIL mediante las cuales se liquidó el Impuesto social a los explosivos IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS DE FUEGO-Lo pagan quienes las porten en el territorio nacional/IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS DE FUEGO-Es cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término que dure El artículo 224 de la Ley 100 de 1993, creó el impuesto social a las armas de fuego que pagan quienes las porten en el territorio nacional, que es cobrado con la expedición o Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Expediente 22561 2 renovación del respectivo permiso y por el término de éste. Igualmente, creó el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobraría como un impuesto ad valorem con tasa del 5%, facultando al Gobierno para reglamentar los mecanismos de pago y la destinación de esos recursos. EXPLOSIVOS-La Ley 1438 modificó la tarifa de estos IMPUESTO A LOS EXPLOSIVOS-Creación, regulación y principales elementos Por lo tanto, el impuesto a los explosivos se creó independiente del uso que pueda darle quien los posea, se encuentra regulado legalmente y sus principales elementos son: .- Sujeto activo: la Nación; - Sujeto pasivo: quien posea los explosivos. De acuerdo con el artículo 223 de la Constitución Política, solo puede poseerlos quien tenga permiso de autoridad competente; - Hecho generador: la posesión de los explosivos por parte de quien tiene la autorización legal.

La actora admite el uso industrial de los explosivos, pero reclama que está por fuera del hecho generador, por la ausencia del porte de explosivos, lo cual no es de recibo pues el porte está referido en la norma legal a las armas y municiones (art. 224 ley 100/1993). Por tal razón, no prospera el cargo referido a que si no se portan los explosivos, no existe el hecho generador. EXPLOSIVOS-Definición legal …, los explosivos se pueden concebir como una mezcla de materiales que producen efectos violentos o como todo cuerpo con esas reacciones, individualmente considerado. HECHO GENERADOR-En el caso sub lite son las facturas demandadas En relación con el hecho generador, las facturas demandadas y sus soportes, en las cuales se liquidó el impuesto, dan cuenta que la actora es la adquirente de los elementos comprados a INDUMIL, descritos como agentes explosivos. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-Prevé el tema de las costas/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-En el presente caso no opera El Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, que aquellas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas por cuanto no aparecen comprobados aquellos gastos en que pudo incurrir la Administración. Por lo tanto, la sentencia se debe revocar parcialmente en cuanto no hay lugar a condenar

en costas a la actora y se debe confirmar en cuanto negó las demás pretensiones de la demanda. Expediente 22561 3 Concepto 012-2016-473432 Bogotá D.C., 25 de enero de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 20001233300020130042302

Radicado: 22561

Asunto: IMPUESTO SOCIAL A LOS EXPLOSIVOS

Demandante: CARBONES LA JAGUA Demandado: DIAN, INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demandante haciendo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la declaratoria de nulidad de las facturas expedidas por INDUMIL, en las cuales se liquidó el impuesto social a los explosivos, el cual fue pagado por la demandante por concepto de los materiales adquiridos para su actividad de explotación minera.

2. El contribuyente luego de hacer referencia al marco jurídico que regula el impuesto social a los explosivos, aduce que las facturas de venta de los explosivos, dan cuenta de la compra de los elementos, pero no constituyen un permiso para el

porte de los mismos, ni la conducta realizada por CARBONES LA JAGUA S.A., es el porte de sustancias explosivas. Expediente 22561 4 Señaló que el hecho generador del impuesto social a los explosivos, no es realizado por parte de CARBONES LA JAGUA S.A., pues este se configura con el permiso para el porte de explosivos y este nunca fue solicitado por parte de la demandante teniendo en cuenta que la misma INDUMIL fue la encargada de transportar y poner en uso los explosivos comprados por ella. Además, indicó que se le está liquidando el impuesto no solo respecto de los explosivos sino igualmente de elementos accesorios que no deben tenerse en cuenta a la hora de hacer la liquidación. Finalmente, indicó que le querer del legislador fue gravar el uso de explosivos y armas de fuego para el uso de defensa personal y privada, pero nunca para la compra de sustancias destinadas a la extracción minera.

3. El Tribunal administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda indicando inicialmente que conforme al informe presentado por el Director de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte, todos los productos comprados por CARBONES LA JAGUA S.A., se clasifican dentro de la categoría de explosivos de acuerdo con el marco normativo que regula el tema de los explosivos.

De la misma manera indicó que de acuerdo con el artículo 48, de la Ley 1438 de 2011, en que se hace alusión al tenedor de municiones y/o explosivos, debe entenderse como el sujeto propietario de estos, que, independiente que sea este quien los porte o transporte para el caso de los explosivos que se facturaron, fue el

sujeto quien adelantó las gestiones para el permiso y compra de dichos materiales, circunstancias que lo convierten en sujeto pasivo del impuesto, por lo que el hecho generador para este caso es la consecución del permiso para la compra de estos materiales. Finalmente indicó que una vez revisadas las facturas estas correspondían exactamente al 20% del valor bruto de los explosivos por lo que no se observaba ninguna alteración alguna como lo señalaba el demandante.

4. El contribuyente apeló la decisión del fallador de primera instancia alegando que nunca se hizo posesión de los explosivos para solicitar el permiso de los mimos pues Expediente 22561 5 todo el tiempo estuvieron en poder de INDUMIL por lo que no se configuró el hecho generador del impuesto que es ser portador de los explosivos mediante el correspondiente permiso para su porte. Indicó que si bien es era el propietario de los explosivos, el ser propietario no lo convertía en sujeto pasivo del impuesto sino el ser portador de estos.

Así mismo, insistió en que se tuvieron en cuenta materiales que no correspondían a explosivos para la liquidación del impuesto, pues, INDUMIL incumplió su obligación de expedir los reglamentos en los cuales se clasificaran estos materiales como explosivos. Indicó que ante la falta de reglamentación interna, INDUMIL usó clasificaciones internacionales. Para finalizar indicó que la condena en costas no era procedente debido a que las mismas no fueron probadas y tampoco se actuó con temeridad o mala fe. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este

litigio, lo que hará en los siguientes términos:

1. De acuerdo a las inconformidades planteadas en los recursos de apelación por, esta procuraduría se pronunciara acerca de los siguientes interrogantes: ¿La demandante realizó el hecho generador del impuesto social a los explosivos? ¿El Tribunal aceptó materiales adicionales a los explosivos en la liquidación del impuesto? ¿Hay lugar a la condena en costas?

Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en los siguientes términos: 1.- El artículo 224 de la Ley 100 de 1993, creó el impuesto social a las armas de fuego que pagan quienes las porten en el territorio nacional, que es cobrado con la Expediente 22561 6 expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de éste. Igualmente, creó el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobraría como un impuesto ad valorem con tasa del 5%, facultando al Gobierno para reglamentar los mecanismos de pago y la destinación de esos recursos. La ley 1438 de 2011 modificó la tarifa en relación con los explosivos al 20%. El Decreto 1283 de 1996, que reglamentó el funcionamiento del Fosyga y dispuso las diferentes subcuentas para el manejo de los recursos del impuesto, estableció su recaudo en cabeza de INDUMIL, entidad que debía girarlos dentro de los primeros 15 días calendario del mes siguiente a la subcuenta de solidaridad del Fosyga. Por lo tanto, el impuesto a los explosivos se creó independiente del uso que pueda darle quien los posea, se encuentra regulado legalmente y sus principales elementos

son: .- Sujeto activo: la Nación; .- Sujeto pasivo: quien posea los explosivos. De acuerdo con el artículo 223 de la Constitución Política, solo puede poseerlos quien tenga permiso de autoridad competente; .- Hecho generador: la posesión de los explosivos por parte de quien tiene la autorización legal. La actora admite el uso industrial de los explosivos, pero reclama que está por fuera del hecho generador, por la ausencia del porte de explosivos, lo cual no es de recibo pues el porte está referido en la norma legal a las armas y municiones (art. 224 ley 100/1993). Por tal razón, no prospera el cargo referido a que si no se portan los explosivos, no existe el hecho generador. 2.- Según el Consorcio apelante, se incluyeron materiales accesorios de los explosivos como base para liquidar el impuesto. Expediente 22561 7 Observa la Procuraduría Delegada que el Tribunal refirió que esos materiales separadamente no constituían explosivos pero al juntarlos si, consideración que se encuentra acorde con la definición legal de éstos, según la cual, se entiende por explosivo todo cuerpo o mezcla que, en determinadas condiciones, puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos.1 Entonces, los explosivos se pueden concebir como una mezcla de materiales que producen efectos violentos o como todo cuerpo con esas reacciones, individualmente considerado. Por lo tanto, afirmar que la compra respaldada en las facturas demandadas corresponde a elementos que aisladamente no son explosivos, no es de recibo para

concluir que no se debían tomar como base para liquidar el impuesto que nos ocupa, máxime cuando en las facturas se observa que lo vendido es ANFO INDUMIL ORICA, EMULSION 70/30, EXEL MS, EXEL CONNECTADET 9.1m 17 MS, FULMINANTE DE CACERIAS y PENTOFEX, elementos que la misma demandante ha indicado sean entregados en las diferentes minas y que han sido adquiridos previas autorizaciones de venta emitidas por el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares de Colombia. En relación con el hecho generador, las facturas demandadas y sus soportes, en las cuales se liquidó el impuesto, dan cuenta que la actora es la adquirente de los elementos comprados a INDUMIL, descritos como agentes explosivos. En consecuencia, el Tribunal no incluyó elemento alguno ajeno a la disposición legal que creó el impuesto y de la cual resultan determinables sus elementos, conforme a lo expuesto, razón por la que carecen de sustento los argumentos de inconformidad sobre los aspectos examinados. 3.- En relación con las costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que, salvo en los procesos sobre un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso. 1 Artículo 50 del Decreto 2535 de 1993. Expediente 22561 8 La norma no impone condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, sólo prevé que se disponga lo relacionado con ellas; es decir, si hay lugar o no a esa

condena. El Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, que aquellas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas por cuanto no aparecen comprobados aquellos gastos en que pudo incurrir la Administración. Por lo tanto, la sentencia se debe revocar parcialmente en cuanto no hay lugar a condenar en costas a la actora y se debe confirmar en cuanto negó las demás pretensiones de la demanda. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, revocar el punto TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, y confirmarla en lo demás, en los términos anotados en el presente concepto. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado