PGN - EXPLOTACIÓN MINERA DE HECHO - Denominación de la actividad

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reliquidación pensión de invalidez EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS-Se ordene la reliquidación de la pensión de invalidez teniendo en cuenta el valor del I.P.C. PRINCIPIO DE OSCILACIÓN-Se ha mantenido a través de leyes y decretos/ PRINCIPIO DE OSCILACIÓN-Finalidad El principio de oscilación antes referido, se ha venido manteniendo a través de las leyes y decretos anuales correspondientes, y su finalidad radica en evitar la pérdida del poder adquisitivo, de modo tal que cada variación que tengan los salarios del personal en actividad, se extienda de manera automática al personal en uso de retiro. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Reajuste para mantener el poder adquisitivo PENSIÓN DE INVALIDEZ-Personal de la fuerza pública/PENSIÓN DE INVALIDEZ-El actor tiene derecho a recibir trato igual como a todo miembro de las fuerzas militares en retiro …, en los actuales momentos el personal de la fuerza pública, más allá del régimen especial que rige sus relaciones laborales, por mandato legal es beneficiario, también, del régimen general en los precisos aspectos de reajuste y de mesada adicional pensional, con lo cual no son tan absolutos los principios de oscilación y de inescindibilidad, que a ellos expresamente se les aplicaba por mandato, entre otros, del artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que ceden ante el nuevo ámbito legal, acorde con lo expuesto en la sentencia de unificación jurisprudencial que constituye sin lugar a duda, línea de interpretación obligatoria por lo favorable.

Descendiendo al caso en concreto, está probado que al convocante (exsoldado voluntario del Ejército Nacional) el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció pensión de invalidez, a partir del 1° de marzo de 1994, con base en lo dispuesto en los Decretos 1796 de 2000 y 1463 de 2001 Partiendo de su condición de miembro de las fuerzas militares, el actor, en cuyo caso le fue legalmente reconocida una pensión de invalidez, tiene derecho a recibir trato igual como a todo miembro de las fuerzas militares en retiro, por sus diferentes modalidades (asignación de retiro, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes, etc) y en sus diferentes formas de vinculación (Oficiales, Suboficiales, Soldados y Alumnos en Escuela de Formación, etc). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto del Ministerio Público Nº 480 de 2016 -14 de diciembreExp. No. 110010325000201301034 00 Siaf. 2016/469392

Asunto: Extensión de Jurisprudencia R. I. No. 2320-2013

Fulgencio Palacio Murillo vs. Ministerio de Defensa – EjércitoPágina: 2 En razón a ello, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, examina, que no obstante, la sentencia de unificación que se cita, se refiere únicamente a la asignación de retiro, esta es igualmente aplicable en los casos de retiro del servicio con derecho a pensión de invalidez, como sería el caso del convocante.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto del Ministerio Público Nº 480 de 2016 -14 de diciembreExp. No. 110010325000201301034 00 Siaf. 2016/469392

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Fulgencio Palacio Murillo vs. Ministerio de Defensa – EjércitoPágina: 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 480 de 2016 14 de diciembre de 2016

SIAF: 2016 - 469392

S e ñ o r e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJER0 PONENTE: PERDOMO CUÉTER

E. S. D.

EXPEDIENTE : No. 110010325000201301034 00 (R. I. 2320-2013)

ACTOR : FULGENCIO PALACIO MURILLO C. C. 71.187.768

DEMANDADO : MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL ASUNTO : EXTENSION DE JURISPRUDENCIA Tema : Inclusión IPC Pensión de Invalidez –Art. 14 Ley 100/93I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, a emitir concepto en el presente evento de extensión de jurisprudencia, solicitado por el Sr. FULGENCIO PALACIO MURILLO frente al Ministerio de Defensa Nacional –Ejército - y dirigido a que se le prohije en su beneficio la providencia proferida el día 17

de mayo de 2007 dentro de la radicación No. 8464/05, actor: JOSÉ JAIME TIRADO vs POLICÍA NACIONAL, por la Sala Plena de la Sección Segunda con ponencia del Dr. JAIME MORENO GARCÍA, una vez se acopió la prueba documental atinente a la acreditación de los porcentajes de reajuste aplicados a la pensión de invalidez del solicitante PALACIO MURILLO, ordenada por acto del 7 de mayo de 2014.

II. ANTECEDENTES Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto del Ministerio Público Nº 480 de 2016 -14 de diciembreExp. No. 110010325000201301034 00 Siaf. 2016/469392

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Fulgencio Palacio Murillo vs. Ministerio de Defensa – EjércitoPágina: 4 Mediante apoderado judicial, pretende el accionante que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación arriba enunciada y, a su consecuencia, solicita que se ordene la reliquidación de su pensión de invalidez teniendo en cuenta el valor del I. P. C., desde el 1° de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2004, reconociendo las diferencias a su favor; sumas debidamente actualizadas (fl. 11). Como elementos fácticos, señala que: i) Es beneficiario de la pensión de invalidez, la cual fue reconocida por el Ministerio de Defensa1; ii) Que el 13

de febrero de 2013 solicitó al Ministerio de Defensa, la extensión de los efectos de la sentencia del Consejo de Estado ya citada, porque se encuentra en idéntica situación fáctica y jurídica que el demandante en el proceso cuya sentencia se solicita sea extendida (fls. 11 a 16); y, iii) Que mediante oficio OFI13-7183 MDNSDAGPSAP del 14 de marzo de 2013, se deniega su petición (fls. 4 a 10). Manifiesta que para los años 2001 a 2004 se le reajustó la asignación de retiro por debajo del I.P.C., con base en la existencia de un régimen especial para los miembros de las FF. MM, por lo cual en el reajuste se aplicó únicamente el principio de oscilación, debiéndose reajustar por el año 2001, “en el porcentaje que falta para alcanzar el 8.57%”; por el año 2002, “en el porcentaje que falta para alcanzar el 7. 65%”; por el año 2003, “en el porcentaje que falta para alcanzar el 6.99%”; y, por el año 2004, “en el porcentaje que falta para alcanzar el 6.49%” (fl. 11, sede gubernativa y fl. 19 demanda judicial). Ministerio de Defensa Nacional La entidad solicitada, guardó silencio al traslado del término otorgado en el inciso segundo del artículo 269 del COPACA, en armonía con el artículo 102 del mismo Estatuto, dispuesto por el despacho mediante auto del 8 de agosto de 2013 (fl. 22).

1 Resoluciones Nos. 2194 de 2001 -11 diciembre -, y, 1316 de 2002 -15 abril -. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto del Ministerio Público Nº 480 de 2016 -14 de diciembreExp. No. 110010325000201301034 00 Siaf. 2016/469392

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Fulgencio Palacio Murillo vs. Ministerio de Defensa – EjércitoPágina: 5 Sin embargo, en el expediente el Oficio número OFI13-7183 MDNSGDAGPSAP del 21 de marzo de 2013, por el que se da respuesta negativa a la solicitud del actor al reajuste de su pensión con fundamento en el I. P. C., se sustenta en que esa fórmula para reajustar las pensiones fue implementada por la Ley 100 de 1993, que no es aplicable al personal de la fuerza pública, y la Ley 238 de 1995, que modifica el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no modificó, ni podía modificar los artículos 150, 217 y 218 constitucionales, ni menos la Ley 4a de 1992 que regula la materia en relación con el régimen salarial y prestacional de esos servidores, por ser una ley ordinaria de menor jerarquía. Señala, así mismo, que las asignaciones y pensiones del personal de oficiales, suboficiales y soldados de las FF. MM., se reajusta de conformidad con la Ley 4a de 199, en concordancia con el Decreto 1211 de 1990 que se

encontraba vigente para la época en que se solicitan los reajustes, junto con los decretos de incremento salarial expedidos anualmente por el Gobierno nacional, razón pro al cual no hay lugar ni al reajuste, ni a la reliquidación de la mesada pensional, porque se le aplicó el principio de oscilación previsto en el artículo 169 del mentado Decreto 1211 de 1990, de conformidad con el ordenamiento jurídico y el principio de inescindibilidad de la norma

III. SENTENCIA DE UNIFICACION DE LA QUE SE SOLICITA SU

EXTENSIÓN El Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda, profirió el 17 de mayo de 2007, sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor JOSE JAIME TIRADO CASTAÑEDA contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, radicado No.25000-23-25-000-2003-08152-01 (846405), en la que decidió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó el reconocimiento y pago de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto del Ministerio Público Nº 480 de 2016 -14 de diciembreExp. No. 110010325000201301034 00 Siaf. 2016/469392

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Fulgencio Palacio Murillo vs. Ministerio de Defensa – EjércitoPágina: 6 las diferencias en el reajuste de la asignación de retiro del actor, con apoyo en el artículo 1° de la Ley 238 de 1995. Como situación fáctica, el demandante señaló que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció asignación de retiro mediante la resolución No.0645 de 1987, por haber laborado al servicio de la Policía Nacional por más de 36 años, y que el incremento anual se realiza con base en el principio de oscilación consagrado en el artículo 15 del Decreto 1212 de 1993; que con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, solicitó a la entidad que el aumento de la asignación de retiro se hiciera con base en el I. P. C., solicitud que le fue negada mediante el Oficio 521 del 8 de julio de 2003. Por su parte la entidad accionada adujo que el accionante no tenía derecho conforme a las normas que rigen el sistema de los miembros de la fuerza pública y excepcionó ineptitud de la demanda por inexistencia del derecho; cosa juzgada constitucional por la sentencia C-941 de 2003; inepta demanda por falta de objeto de la acción de nulidad; inepta demanda por falta de técnica jurídica y por falta de estimación razonada de la cuantía. El Tribunal de primera instancia denegó las pretensiones al considerar que el régimen de asignación de retiro aplicable a los miembros de la fuerza pública es especial y diferente al establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que no le es aplicable el mandato contenido en la Ley 238 de 1995, que refiere

únicamente a las pensiones y citó apartes de la sentencia C - 941 de 2003. La Sala de conocimiento del recurso de alzada, al examinar el tema, luego de recordar el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, cuya competencia para regularlo corresponde al Gobierno Nacional, concluyó que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos los pensionados de la fuerza pública, si tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones de acuerdo con el I. P. C., como dispuso el artículo 14 de la Ley Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto del Ministerio Público Nº 480 de 2016 -14 de diciembreExp. No. 110010325000201301034 00 Siaf. 2016/469392

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Fulgencio Palacio Murillo vs. Ministerio de Defensa – EjércitoPágina: 7 100/93 y la mesada catorce en los términos del artículo 142 ibídem, porque es una norma más favorable para el demandante, que la Ley 4a de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales, el del IPC es superior. Igualmente adujo que si bien la sentencia C - 941 de 2003 señaló que las asignaciones de retiro no son pensiones, dicho criterio se rectificó posteriormente en la S - C - 432 de 2004, en donde se reconoció que las asignaciones de retiro se asimilan a las pensiones de

vejez o de jubilación. No obstante lo anterior, dispuso que el reajuste reconocido, debe liquidarse hasta el dispuesto por el Decreto 4433 de 2004, porque dicha norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, es decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad. La alta corporación revocó la decisión, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a CASUR a reconocerle y pagarle al actor la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro teniendo en cuenta el citado artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hasta el reajuste pensional del Decreto 4433 de 2004; sumas debidamente indexadas, más los intereses comerciales y moratorios en los términos del artículo 177 del C.

C. A. De otra parte, negó los perjuicios morales, no condenó en costas y declaró prescritas las diferencias de reajuste causadas con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal.

La citada sentencia tiene aclaración del voto de los Consejeros LEMOS BUSTAMANTE y ORDOÑEZ MALDONADO, porque la decisión debió tener en cuenta el principio de inescindibilidad del régimen que implica que no se pueden aplicar a un régimen exceptivo las normas de otros regímenes, so pretexto de la favorabilidad. Pero que suscribieron el fallo, al tener en cuenta que la S - C - 432 de 2004 asimiló las asignaciones de retiro a las pensiones

de vejez o de jubilación, que permite al interesado optar por el régimen más favorable. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto del Ministerio Público Nº 480 de 2016 -14 de diciembreExp. No. 110010325000201301034 00 Siaf. 2016/469392

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Fulgencio Palacio Murillo vs. Ministerio de Defensa – EjércitoPágina: 8 IV . ANALISIS JURIDICO Caso concreto Para verificar si se cumplen los requisitos para extender los efectos de la sentencia de unificación invocada, es procedente verificar las pruebas allegadas, así  Mediante Resolución No.2191 del 11 de diciembre de 2011, el Ministerio de Defensa nacional, le reconoció al Soldado Voluntario del Ejército nacional, PALACIO MURILLO FULGENCIO, pensión mensual de invalidez equivalente al 75% del sueldo básico de que devengue en todo tiempo un cabo tercero, por existir disminución de su capacidad laboral en un 83.52% por afecciones diagnosticadas, en el servicio por causa y razón del mismo (fls. 144 a 146).  Mediante Resolución No.1315 del 15 de abril de 2002, se revocó parcialmente la anterior resolución, en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la pensión mensual de invalidez a favor del exsoldado voluntario del Ejército Nacional PALACIO MURILLO FULGENCIO, en el grado de cabo segundo y no como se indicó en el acto anterior que tuvo

en cuenta el rango de cabo tercero (fls. 45-46). Ahora bien, las asignaciones de retiro y pensión de invalidez de los miembros retirados de las Fuerzas Militares, se incrementan de acuerdo al aumento salarial decretado para el personal activo, conforme a las bases de liquidación señaladas en el artículo 152 del Decreto 1211 de 1990. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto del Ministerio Público Nº 480 de 2016 -14 de diciembreExp. No. 110010325000201301034 00 Siaf. 2016/469392

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Fulgencio Palacio Murillo vs. Ministerio de Defensa – EjércitoPágina: 9 El principio de oscilación antes referido, se ha venido manteniendo a través de las leyes y decretos anuales correspondientes, y su finalidad radica en evitar la pérdida del poder adquisitivo, de modo tal que cada variación que tengan los salarios del personal en actividad, se extienda de manera automática al personal en uso de retiro. De otra parte, con el objeto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, señaló: “REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año,

según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” Y el artículo 279 ibídem, excluye del sistema de la seguridad social integral, al personal de la Fuerza Pública, de donde en principio se concluye que las disposiciones en seguridad social contempladas en la Ley 100 de 1993, no son aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, ni a la Policía Nacional. Sin embargo la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Adiciónese al artículo 279 de la ley 100 de 1993 con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4: Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Así las cosas, en los actuales momentos el personal de la fuerza pública, más allá del régimen especial que rige sus relaciones laborales, por mandato legal es beneficiario, también, del régimen general en los precisos aspectos de reajuste y de mesada adicional pensional, con lo cual no son tan absolutos los principios de oscilación y de inescindibilidad, que a ellos expresamente se les aplicaba por mandato, entre otros, del artículo 169 del Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

Concepto del Ministerio Público Nº 480 de 2016 -14 de diciembreExp. No. 110010325000201301034 00 Siaf. 2016/469392

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Fulgencio Palacio Murillo vs. Ministerio de Defensa – EjércitoPágina: 10 Decreto 1211 de 1990, que ceden ante el nuevo ámbito legal, acorde con lo expuesto en la sentencia de unificación jurisprudencial que constituye sin lugar a duda, línea de interpretación obligatoria por lo favorable.2 Descendiendo al caso en concreto, está probado que al convocante (exsoldado voluntario del Ejército Nacional) el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció pensión de invalidez, a partir del 1° de marzo de 1994, con base en lo dispuesto en los Decretos 1796 de 20003 y 1463 de 20014 Partiendo de su condición de miembro de las fuerzas militares, el actor, en cuyo caso le fue legalmente reconocida una pensión de invalidez, tiene derecho a recibir trato igual como a todo miembro de las fuerzas militares en retiro, por sus diferentes modalidades (asignación de retiro, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes, etc) y en sus diferentes formas de vinculación (Oficiales, Suboficiales, Soldados y Alumnos en Escuela de Formación, etc). En razón a ello, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, examina, que no obstante, la sentencia de unificación que se cita, se refiere

únicamente a la asignación de retiro, esta es igualmente aplicable en los casos de retiro del servicio con derecho a pensión de invalidez, como sería el caso del convocante. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. sentencia del 4 de septiembre de 2008, rad. 0168-08 (25000 23 25 000 2006 00443 01), actor MANUEL ENRIQUE SALCEDO ÁLVAREZ, la Sección Segunda del Consejo de Estado, que hizo suyo el pronunciamiento plasmado en el fallo del 17 de mayo de 2007 (Rad. 8464/05, actor JOSÉ JAIME TIRADO, M. P. Dr. JAIME MORENO GARCÍA. 3 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" 4 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía nacional y empleados públicos del ministerio de defensa, las fuerzas militares y la Policía nacional, se establecen bonificaciones para alfereces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y

soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto del Ministerio Público Nº 480 de 2016 -14 de diciembreExp. No. 110010325000201301034 00 Siaf. 2016/469392

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Fulgencio Palacio Murillo vs. Ministerio de Defensa – EjércitoPágina: 11 No obstante lo anterior, al advertirse por este Despacho de la Procuraduría Delegada que el Ministerio de Defensa Nacional, Dirección Administrativa, Grupo Prestaciones Sociales, certifica5 que, por los años 2001, 2002, 2003 y 2004 al peticionario FULGENCIO PALACIO MURILLO se le reajustó su pensión de invalidez en sendos valores I. P. C., del 9%, 7.65%, 7.00%, y, 6. 49% debe tenerse por hecho cumplido o superado la solicitud de reajuste, como quiera que allí se solicitó textualmente: “debiéndose reajustar por el año 2001, “en el porcentaje que falta para alcanzar el 8.57%”; por el año 2002, “en el porcentaje que falta para alcanzar el 7. 65%”; por el año 2003, “en el porcentaje que falta para alcanzar el 6.99%”; y, por el año 2004, “en el porcentaje que falta para alcanzar el 6.49%” (fl. 11, sede gubernativa y fl. 19 demanda judicial). CONCEPTO De conformidad con la demostración efectuada por el precedente

instrumento público6, no controvertido o desconocido7, es criterio de esta Delegada que SE TENGA POR CUMPLIDO O SUPERADO el petitum incoado por el señor FULGENCIO PALACIO MURILLO, por estar probados que sus peticiones de reajuste han sido atendidas en los porcentajes de I. P. C., iguales a los deprecados tanto en sede administrativa, como en la judicial. Del señor Consejero, 5 Ver folios 132 a 134 del cuaderno administrativo y conforme a solicitud ordenada dentro de la Audiencia Pública Judicial del 7 de mayo de 2014 (fls. 108 a 116). 6 Código General del Proceso, artículo 257, inciso primero: Documentos públicos. Alcance probatorio. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza…”. 7 Ib. Artículo 244. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso…”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto del Ministerio Público Nº 480 de 2016 -14 de diciembreExp. No. 110010325000201301034 00 Siaf. 2016/469392

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CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/MDC