PGN - EXPLOTACION MINERA - La trituración la conforma

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria por información inexacta COMPETENCIA-Los municipios pueden reducir términos fijados en el Estatuto Tributario Nacional Para este despacho al haberse notificado los requerimientos especiales 01 y 02 de 2009, por fuera del término establecido en el artículo 264 y 290 del Acuerdo 029 de 1997, las declaraciones privadas presentadas por el contribuyente quedaron en firme. Las razones que fundamentan esta apreciación son del siguiente tenor: i.- Los municipios están facultados para reducir los términos establecidos por el estatuto tributario nacional, de acuerdo a la naturaleza y estructura de sus propios tributos. ii.- Para la época en que el municipio determinó el ICA a la contribuyente, estaban vigentes los artículo 264 y 290 del acuerdo 019 de 1997. iii.- La posterior nulidad de los mencionados artículos se produce en 2011, cuando la actividad administrativa del municipio tendiente a determinar el impuesto está concluida. EXPLOTACIÓN MINERA-Concepto Para esta Procuraduría Delegada es de recibo el reparo de la empresa recurrente frente a la doble sede fabril a que alude el Tribunal, en razón a la trituración de minerales que se lleva a cabo en el municipio en el que se realiza la explotación minera. En atención a que la prohibición de gravar con ICA, contenida en el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, corresponde a la actividad de explotación minera, es imperioso remitirnos a la norma que define tal actividad como lo es el artículo 95 de la Ley 685 de

2001, por la cual se expidió el Código de Minas, que preceptúa: “Naturaleza de la explotación. La explotación es el conjunto de operaciones que tienen por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de la concesión, su acopio, su beneficio y el cierre y abandono de los montajes y de la infraestructura. El acopio y el beneficio pueden realizarse dentro o fuera de dicha área. El beneficio de los minerales consiste en el proceso de separación, molienda, trituración, lavado, concentración y otras operaciones similares, a que se somete el mineral extraído para su posterior utilización o transformación.” EXPLOTACIÓN MINERA-La trituración la conforma De acuerdo con el texto anterior, la trituración a que se someten los minerales que nos ocupan, para su posterior transformación en cemento, constituye la operación de beneficio a que hace referencia la norma aludida. Por tal razón, esta agencia del Ministerio Público encuentra que las operaciones de trituración que se realizan en el municipio, forman parte de la explotación minera, operación sobre la cual la demandante paga regalías al mencionado municipio. EXPLOTACIÓN MINERA-Genera regalías en favor de entidades territoriales En el mismo caso, el Consejo de Estado resalta que según el artículo 360 de la Constitución Política, la explotación de recursos naturales no renovables en el territorio de los departamentos y municipios genera en su favor una participación de la contraprestación económica, regalía, que dicha explotación causa a favor del Estado. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co

Expediente 21179 2 EXPLOTACIÓN MINERA-Comprende actividades de carácter industrial ligados al proceso de producción de cemento IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Grava la actividad minera IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Improcedencia de gravar la actividad de trituración cuando es objeto de regalías IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Improcedencia de gravar la actividad de comercialización del cemento producido en sede fabril de otro municipio Con lo anterior queda claro que en el municipio, la sociedad no tiene sede fabril de producción de cemento, por tal razón en los términos del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, no hay lugar a exigir el pago del ICA por parte de la entidad municipal tomando como base gravable los ingresos obtenidos en la comercialización del cemento producido en la sede fabril ubicada en otro municipio y mucho menos hay lugar a asumir para la liquidación del impuesto un porcentaje que no tiene ningún respaldo legal. 3 Expediente 21179 Concepto 184 2014-414767 Bogotá, D.C., 24 de noviembre de 2014 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 73001233100020100015401

Radicado: 21179

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Actor: CEMEX COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La compañía CEMEX COLOMBIA S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acudió ante el Tribunal Administrativo del Tolima y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones LOR-11001-040 y LOR-002-040 del 17 de septiembre de 2009 y la nulidad de las Resoluciones 01 y 02 del 10 de febrero de 2010, por las cuales el municipio de San Luis (Tolima), modificó las liquidaciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio presentadas por la demandante, correspondiente a los años gravables 2006 y 2007}, e impuso sanción por inexactitud. A título de restablecimiento del derecho solicitó la demandante que se declarara en firme las liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio y complementarios de los periodos gravables 2006 y 2007, presentadas por CEMEX COLOMBIA LTDA., declarando que la compañía no está obligada a pagar los mayores impuestos a cargo, ni las sanciones por inexactitud. 2.- El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 9 de mayo de 2014, negó las súplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones:

2.1.-Se negaran las suplicas de la demanda por cuanto, CEMEX S.A., si realiza labores industriales en San Luis, “… pues la transformación y trituración de piedra caliza y puzolana es una actividad propiamente industrial, por cuanto no se estructura solamente en el fraccionamiento de la piedra sino que se hace un procedimiento de calidad y adecuación de la misma en la que se verifica y escoge la piedra apta para hacer cemento.” Expediente 21179 4 3.- La sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 3.1.- En dos procesos idénticos al que nos ocupa el Tribunal decidió acoger las pretensiones de la demanda y, en uno de ellos, la decisión fue confirmada por el Consejo de Estado. Ahora, el Tribunal cambia su posición sin ningún tipo de justificación. El Tribunal no solo modificó su propia jurisprudencia sin justificación alguna, sino que falló en abierta contradicción con la del Consejo de Estado, desconociendo normas legales de obligatorio cumplimiento. 3.2.- Respecto de la supuesta existencia de una sede fabril de CEMEX en jurisdicción del municipio de San Luis, se rechaza el hecho de que el Tribunal asuma que la compañía tiene su sede fabril dividida en dos municipios. No existe elemento probatorio alguno que demuestre tal afirmación. El hecho de que CEMEX utilice maquinaria y equipo, como las trituradoras, de ninguna manera implica que haya cambiado su actividad de extracción de mineral por una actividad de producción de cemento.

Con el dictamen elaborado por el ingeniero Jesús Antonio Molina Miranda, se demuestra que la planta fabril se encuentra en Ibagué y la mina en San Luis. Así mismo obran los dictámenes de Luis Alberto Osorio Canal y a raíz de la objeción presentada por la demandada el del perito auxiliar de la justicia Jairo Orlando Ruiz Romero. No obstante los dictámenes referidos el tribunal los descalifico sin sustento valido alguno. Tampoco es cierto que a CEMEX le corresponda pagar el ICA en ambas jurisdicciones, teniendo como base gravable la totalidad de los ingresos brutos generados por la comercialización de la producción, por cuanto CEMEX no obtiene ingresos por la comercialización de los minerales que extrae en San Luis por los cuales paga regalías a dicho municipio. Por tal razón, la compañía no registra en su contabilidad ingresos obtenidos en San Luis. No puede perderse de vista que la base gravable del ICA, son los ingresos obtenidos por la comercialización de los bienes producidos en la jurisdicción municipal y como CEMEX no comercializa en San Luis los minerales que extrae de la mina no tiene ingresos por venta de bienes producidos, fabricados, confeccionados, preparados, transformados, reparados, manufacturados o ensamblados en el municipio. 3.3.- Los ingresos de la compañía se originan en la comercialización de cemento producido en Ibagué. Mal puede validar el Tribunal el criterio adoptado por el municipio de San Luis para determinar el monto de los ingresos que supuestamente percibe CEMEX por la supuesta actividad industrial adelantada en dicho ente territorial, ese criterio 5 Expediente 21179

desconoce el derecho legislado, toda vez que divide el proceso productivo del cemento en 7 fases y afirma que 3 de estas se realizan en San Luis y las otras 4 en Ibagué, concluyendo que la base gravable del impuesto en San Luis equivale al 42,85% (3/7) de los ingresos declarados en Ibagué. Este método carece de fundamentos jurídicos, fácticos y técnicos. El municipio demandado está convirtiendo la simple trituración del material extraído, en dos actividades industriales independientes. Además, toma como industrial el transporte de materia triturada por una banda transportadora. No existe norma que permita fraccionar ingresos producidos por una actividad en función del número de procedimientos que la misma involucra, por lo tanto este criterio resulta arbitrario, pues no repara si cada uno de esos procedimientos es generador de ingresos, el importe de ingresos que genere, su importancia dentro de la actividad y el valor que agregan al producto final. Cemex no comercializa los minerales que extrae en San Luis, por tanto no tiene ingresos por la venta de bienes producidos, extraídos, fabricados, confeccionados, preparados, etcétera, en el municipio. Forzar a pagar a la sociedad lo que no tiene que pagar, es pagar dos veces un mismo impuesto. 3.4.- La verdadera naturaleza de la trituración y el concepto de transformación en materia minera. El artículo 95 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), establece que la explotación es un conjunto de operaciones entre las que se encuentra el beneficio de los minerales, consistente en el proceso de separación, molienda, trituración, lavado, concentración y otras operaciones similares, a que se somete el mineral

extraído para sus posterior utilización o transformación. Sin embargo, el Tribunal concluye que la trituración es una actividad industrial que no puede considerarse parte de la minería. 3.5.- En cuanto a las actividades de transporte y mezcla, la minería exige transportar aquello que se ha extraído en las condiciones que le resulten más prácticas, pues carece de sentido explotar la mina para dejar el producto tirado a borde de su acceso. Por lo tanto, el transporte de los materiales es inherente a la actividad mineral. Por todo lo expuesto, la trituración no constituye una actividad industrial ajena a la minería; entonces, no se lleva a cabo en el municipio de San Luis una mezcla de materiales que implique una transformación de los minerales extraídos de la mina. 3.6.- Valoración de los dictámenes periciales aportados por las partes. .- El dictamen rendido por el perito Molina ha servido de apoyo al propio Tribunal y al Consejo de Estado para proferir sentencias en los procesos en que se ha debatido el mismo tema que nos ocupa. ¿Por qué ahora lo desecha el Tribunal? Expediente 21179 6 Si la maquinaria instalada en San Luis solo tiene vocación de triturar y almacenar materiales, tal como quedó demostrado por el perito, es claro que en tal jurisdicción solo se adelantan actividades mineras, porque no es un proceso que implique transformación del material en otro. El experto precisó que la tolva 350 no es una máquina sino un recipiente donde se almacena la caliza que recibe directamente de las trituradoras y se dosifica la cantidad que se transporta posteriormente al patio de prehomogenización ubicado en la planta de caracolito (Ibagué), por la banda transportadora.

El Tribunal desechó el dictamen del Ingeniero Jesús Antonio Molina y acogió el del ingeniero Marco Fidel Peña Muñoz, el cual es un escrito simple que se limita a decir lo que le conviene al municipio, sin contar con sustento técnico o científico y deja dudas en cuanto a su objetividad y si realmente estuvo en la mina. El perito manifestó en la audiencia el supuesto mezclado con un análisis de laboratorio que realizó la Universidad Nacional, ocultando que éste se practicó en el proceso 2009-0123 dentro del dictamen pericial de Martín Moreno y que, a raíz de la objeción formulada, reconoció que el material era piedra caliza extraída de la mina. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las liquidaciones oficiales de revisión LOR-11001-040 y LOR-002-040 ambas del 17 de septiembre de 2009 y las resoluciones 01 y 02 del 10 de febrero de 2010, por las cuales el municipio de San Luis (Tolima), modificó las liquidaciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio presentadas por la demandante, correspondiente a los años gravables 2006 y 2007, e impuso sanción por inexactitud. La controversia a resolver, en los términos del recurso de apelación interpuesto, se reduce a establecer si hubo extemporaneidad al expedir los requerimientos especiales y si la compañía CEMEX COLOMBIA S.A., ejerce o no actividad industrial en el Municipio de San Luis, diferente de la actividad de explotación minera y, por ende, si es o no sujeto pasivo del ICA en esa jurisdicción municipal.

Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- Para este despacho al haberse notificado los requerimientos especiales 01 y 02 de 2009, por fuera del término establecido en el artículo 264 y 290 del Acuerdo 029 de 1997, las declaraciones privadas presentadas por el contribuyente quedaron en firme. Las razones que fundamentan esta apreciación son del siguiente tenor: i.- Los municipios están facultados para reducir los términos establecidos por el estatuto tributario nacional, de acuerdo a la naturaleza y estructura de sus propios tributos. ii.- Para la época en que el municipio de San Luis determinó el ICA a la contribuyente, estaban vigentes los artículo 264 y 290 del acuerdo 019 de 1997. iii.- La posterior nulidad de los mencionados artículo se produce en 2011, cuando la actividad administrativa del municipio tendiente a determinar el impuesto está concluida. 7 Expediente 21179 2.- Para esta Procuraduría Delegada es de recibo el reparo de la empresa recurrente frente a la doble sede fabril a que alude el Tribunal, en razón a la trituración de minerales que se lleva a cabo en el municipio de San Luis en el que se realiza la explotación minera. En atención a que la prohibición de gravar con ICA, contenida en el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, corresponde a la actividad de explotación minera, es imperioso remitirnos a la norma que define tal actividad como lo es el artículo 95 de la Ley 685 de 2001, por la cual se expidió el Código

de Minas, que preceptúa: “Naturaleza de la explotación. La explotación es el conjunto de operaciones que tienen por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de la concesión, su acopio, su beneficio y el cierre y abandono de los montajes y de la infraestructura. El acopio y el beneficio pueden realizarse dentro o fuera de dicha área. El beneficio de los minerales consiste en el proceso de separación, molienda, trituración, lavado, concentración y otras operaciones similares, a que se somete el mineral extraído para su posterior utilización o transformación.” De acuerdo con el texto anterior, la trituración a que se someten los minerales que nos ocupan, para su posterior transformación en cemento, constituye la operación de beneficio a que hace referencia la norma aludida. Por tal razón, esta agencia del Ministerio Público encuentra que las operaciones de trituración que se realizan en el municipio de San Luis, forman parte de la explotación minera, operación sobre la cual la demandante paga regalías al mencionado municipio. El Consejo de Estado1 en un asunto similar se refirió al contenido del artículo 95 de la Ley 685, en el siguiente sentido: “De la lectura de la norma se evidencia que el término “explotación” implica la ocurrencia de variadas actividades calificadas como industriales por el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, que generalmente son objeto del impuesto de industria y comercio, excepto cuando esa actividad genere regalías y su pago al municipio sea igual o superior al ICA que generaría” En el mismo caso, el Consejo de Estado resalta que según el artículo 360 de la

Constitución Política, la explotación de recursos naturales no renovables en el territorio de los departamentos y municipios genera en su favor una participación de la contraprestación económica, regalía, que dicha explotación causa a favor del Estado.

Expone la Corporación: “…, la Sala observa que las actividades desarrolladas por la demandante en el municipio de San Luis, Tolima, revisten un carácter industrial que no se puede desligar del proceso de producción de cemento.- Como soporte 1 Sentencia de 18 de julio de 2013, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez, Expediente 18486

Expediente 21179 8 de esta afirmación, en el expediente se encuentra demostrado que el proceso de fabricación de cemento implica la realización de las siguientes actividades: explotación y transporte de materias primas; trituración; prehomogenización; almacenamiento de materias primas; molienda de materia prima; homogenización de harina cruda; homogenización; molienda de cemento; envase y embarque del cemento”. Finalmente, el Consejo de Estado llegó a la siguiente conclusión: “De lo expuesto se concluye que la Administración, al gravar la actividad de trituración, que consideró una actividad industrial independiente, sí estaba gravando la actividad de explotación minera, en razón a que la trituración hace parte de aquella, por lo que habiendo pagado la actora, regalías en un monto superior al impuesto que resultaría, no era procedente la imposición del ICA, con fundamento en la prohibición consagrada en el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.- Así las cosas, para la Sala, existe una prohibición para imponer el impuesto de industria y comercio sobre

las actividades industriales relacionadas con la explotación minera que se adelanta en el municipio demandado, …” (negrillas fuera del texto) 3.- Se observa en el expediente, que las declaraciones de ICA que ha glosado la administración municipal de San Luis fueron presentadas por la demandante por la actividad de extracción de piedra arena. Sin embargo, el municipio le adicionó la base gravable con ingresos provenientes de la comercialización de cemento por considerar que en San Luis hay una sede fabril de la producción de cemento, toda vez que estima la administración que la triturada del mineral no es parte de la actividad de explotación sino que es un proceso industrial independiente de esta actividad, lo cual contraría el texto del artículo 95 del Código de Minas, transcrito en el numeral anterior. 4.- Con lo anterior queda claro que en el municipio de San Luis, CEMEX COLOMBIA S.A., no tiene sede fabril de producción de cemento, por tal razón en los términos del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, no hay lugar a exigir el pago del ICA por parte de la entidad municipal tomando como base gravable los ingresos obtenidos en la comercialización del cemento producido en la sede fabril ubicada en el municipio de Ibagué y mucho menos hay lugar a asumir para la liquidación del impuesto un porcentaje que no tiene ningún respaldo legal. Así las cosas, queda desvirtuada la legalidad de los actos acusados y por ese motivo la Procuraduría Sexta Delegada, considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su defecto, proceder a declarar la nulidad de los actos acusados. De los Señores Consejeros, 9 Expediente 21179

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado