PGN - EXPOSICION ESPONTANEA - Violación del derecho de defensa al no practicarla estando d

SALA DISCIPLINARIA Radicación No. : 16101430 (008-52222-2001)

Disciplinados : HECTOR EMIRO BARRIOS JIMENEZ y CRISTIAN

ENRIQUE ARIAS HERNANDEZ .

Cargo y Entidad : Mayor y Teniente del Ejército Nacional, respectivamente.

Quejosa : MIRYAM DEL SOCORRO GONZALEZ RESTREPO.

Fecha queja: Julio 14 de 1997

Fecha hechos : Julio 8 de 1997

Asunto : Colocar en peligro a la población civil, durante operaciones militares.

P.D. Ponente : Dr. PEDRO A. PULIDO GUTIERREZ

Bogotá, D.C., 5 de julio de 2002 En virtud del recurso de apelación, interpuesto y sustentado en legal forma por el disciplinado, Mayor HECTOR EMIRO BARRIOS JIMENEZ y el doctor JOSE EDILBERTO MORENO BECERRA, apoderado del Teniente CRISTIAN ENRIQUE ARIAS HERNANDEZ , revisa la Sala Disciplinaria la providencia de fecha junio 13 de 2.002, por la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, sancionó con suspensión de funciones , sin derecho a remuneración, por el término de noventa (90) días , a los miembros del Ejército Nacional, Mayor HECTOR EMIRO BARRIOS JIMENEZ y Teniente CRISTIAN ENRIQUE ARIAS HERNANDEZ, por haber puesto en peligro a la población civil durante un operativo militar. ANTECEDENTES Los antecedentes los relata la Delegada en el auto de cargos, así: “el día 8 de julio de 1997, siendo aproximadamente las 02:00 de la madrugada,

el señor LUIS ANGEL RUIZ BEDOYA, conductor de un vehículo tipo escalera afiliado a la Cooperativa COONORTE, fue sacado de su residencia en el municipio de Ituango -Antioquia, y obligado a trasladarse con su vehículo al Colegio Nuevo de Ituango, donde a eso de las 3:00 de la mañana, 2 aproximadamente 35 hombres abordaron el vehículo, y le dijeron que tomara la carretera que conduce hacia Medellín. A las 6:00 de la mañana, en el río Taque fue obligado a detenerse y se subieron al vehículo otro grupo de uniformados y también un grupo de personas civiles armadas, allí le dieron la orden de regresarse al municipio de Ituango y en el sitio conocido como “El Pescadero” estalló una bomba de gran poder y posteriormente una de menor poder en la carretera, acto seguido fueron atacados por fuego de armas largas, lo que al final dejó como resultado un soldado muerto y otros heridos, y también el señor conductor RUIZ BEDOYA con graves heridas que lo dejaron cuadrapléjico de por vida”. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Por estos hechos, la Delegada formuló cargos contra los Oficiales del Ejército Nacional, Mayor HECTOR EMIRO BARRIOS JIMENEZ y Teniente CRISTIAN ENRIQUE ARIAS JIMENEZ (que no HERNANDEZ), el 4 de septiembre de 2001 (Fl. 210) y mediante el fallo revisado les impuso la sanción de suspensión en el ejercicio de sus funciones, sin derecho a remuneración, por el término de

noventa (90) días, por haber puesto en peligro a la población civil durante un operativo militar. Por estos hechos, la Delegada formuló cargos contra los Oficiales del Ejército Nacional, Mayor HECTOR EMIRO BARRIOS JIMENEZ y Teniente CRISTIAN ENRIQUE ARIAS JIMENEZ (que no Hernández), el 4 de septiembre de 2.001 (folio 210) y mediante el fallo revisado les impuso la sanción de suspensión en el ejercicio de sus funciones, por el término de noventa (90) días. SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION El señor HECTOR EMIRO BARRIO JIMENEZ en escrito visible a folios 423 a 424, afirma que para el día de los hechos se encontraba en esa zona “coincidencialmente”, cancelando la bonificación mensual a los soldados de la compañía “A”, al mando del Teniente Cristian Arias y que como el día anterior había sido operado de una hernia umbilical y fuera de eso era oficial de instrucción con puesto de mando en Santa Rosa, no participó en el planeamiento y/o ejecución de la operación y en el momento de la ocurrencia 3 de los hechos estaba en el aeropuerto improvisado de Ituango, ubicado a treinta (30) minutos de la localidad; que su actuación se limitó a evacuar tres personas heridas. El doctor JOSE EDILBERTO MORENO BECERRA, en el escrito que se puede leer a folios 415 a 422, argumenta, entre otros temas, que “Deberá decretarse la nulidad de lo actuado a partir del auto de formulación de cargos”, por dos razones: La primera, porque “se violó flagrantemente el derecho a la defensa” al haberse

dejado de practicar pruebas que sin duda habrían dado un vuelco total a la investigación y, además, porque a su defendido nunca se le escuchó en diligencia de descargos, a pesar de haberse solicitado en el escrito por el cual se contestaron los cargos y que tan solo se le oyó en declaración bajo la gravedad del juramento (fl. 421). La segunda, porque “se violó el debido proceso”, pues no obstante haberse solicitado en el escrito de descargos, que se revocara esa determinación, habida cuenta que no aparecía debida motivación respecto a la falta atribuida (...) ninguna pronunciación se hizo sobre el particular...” (fl. 421 y 422). CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Observa la Sala Disciplinaria que por la época de ocurrencia de los hechos, se encontraba en vigencia la ley 200 de 1995 y bajo sus disposiciones se adelantò la invetigaciòn.El presente año entró en vigencia el nuevo Código Disciplinario Unico (ley 734 de 2.002) , y en su artìculo 223 dispuso que aquellos procesos disciplinarios en los cuales ya se hubiere proferido auto de cargos, continuaran tramitàndose de conformidad con el procedimiento anterior. En el caso a estudio,el auto de cargos se profirió antes de entrar en vigencia la ley 734 de 2.002 (septiembre 4 de 2.001 -folio 210), motivo por el cual, por disposición del artículo 223 ibídem, el presente caso continuará su trámite según ley 200 de 1.995. 4 Habida consideración que el artículo 132 de la ley 200 de 1995 dispone que la

nulidad se decretará “En cualquier etapa del proceso”, cuando el funcionario advierta que existe alguna de las causales y, además, porque si fuere del caso tomar tal decisión, ello relevaría a la Sala de revisar el fallo atacado, se procede a estudiar si le asiste razón al señor defensor de CRISTIAN ENRIQUE

ARIAS HERNANDEZ.

VERSION LIBRE.- En el escrito de descargos el señor defensor - numeral 15- (folio 281), solicitó “...que una vez sean recepcionadas estas pruebas, se fije fecha y hora para oír en diligencia de descargos a mi prohijado”. Esta prueba fue decretada por la Delegada (folio 305) pero no se practicó (ver folios 306 a 359). Sobre el particular, el señor Personero Municipal de Ituango, comisionado para practicar las pruebas, a folio 343, dijo: “...para la práctica de la prueba del numeral 15 corresponde a usted como comitente, fijar fecha y hora para que se escuche en diligencia de descargos al prohijado del apoderado convencional”. El profesor ALBERTO SUAREZ SANCHEZ, en publicación hecha por el Instituto de Estudios del Ministerio Público, titulada “El Debido Proceso Disciplinario”, a la página 42, dice que “La defensa del disciplinado es dual, porque la cumple tanto él como su defensor; por eso se suele distinguir entre la defensa técnica, cumplida por el abogado defensor y la material que desarrolla el propio procesado (...) precisamente para ejercer el derecho de defensa la ley faculta al disciplinado para presentar sus descargos...”.

Por su parte, el doctor MIGUEL ROJAS GOMEZ, en la publicación del Instituto de Estudios del Ministerio Público, titulada “Las nulidades en el proceso disciplinario” -página 22-. afirma: “El derecho de defensa en materia disciplinaria alude a la necesidad de ofrecer al individuo disciplinado oportunidades racionales para el planteamiento de su postura en relación con la conducta investigada (...) así como para la sustentación de la misma desde el punto de vista probatorio como argumentativo”. En sentencia C-430/97 la Corte Constitucional, dijo: “..No encuentra la Corte razonable ni proporcionada a la finalidad que pretende perseguirseeventualmente la economía procesal o la eficiencia y la eficacia para la administración de la actuación disciplinariael que quede a la voluntad del 5 funcionario recibir o no la exposición espontánea que solicita el inculpado, pues siendo ella como se dijo un acto de defensa, no existe justificación alguna valedera para su restricción”. En sentencia SU-620/96. la Corte Constitucional, refiriéndose a los investigados disciplinariamente, dijo: “...dada la situación de desigualdad o desequilibrio en que se encuentran éstos, se impone la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso con el fin de restablecer una igualdad o balance entre la verdad establecida por la administración, que surge de la actuación que ha adelantado y que pone en duda la inocencia del posible imputado, y la verdad que éste puede ofrecer al permitírsele ser oído ...”. Igualmente, en sentencia T-348 de 1993, la Corte Constitucional, analizó que el

derecho al debido proceso refleja esencialmente “el deseo del legislador de rodear al ciudadano de un conjunto de garantías que implican el respeto y cumplimiento de los procedimientos, en especial, la posibilidad de ser oído...”. La jurisprudencia y la doctrina son unánimes en cuanto a que al investigado se le debe oír en cualquiera de las etapas procesales, independientemente de los términos utilizados en la respectiva petición, esto es, diligencia de versión libre o voluntaria, exposición espontánea, o similares. Lo importante, es escuchársele dado que el derecho fundamental a la defensa no puede ser ignorado. Ahora bien, como la “DILIGENCIA DE DESCARGOS” del investigado se condicionó a ser practicada después de ser allegadas algunas pruebas, no puede entenderse como repetición de descargos, sino como un medio para sustentar lo que ellas arrojaran, en aras del derecho de contradicción, esto es, que debe entenderse como un mecanismo de defensa. El artículo 93 de la Constitución Política consagra, que los derechos y deberes contenidos en la misma, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en vigor en Colombia desde el 18 de julio de 1978, en virtud de la ley 16 de 1972, en su artículo octavo consagró las 6 garantías judiciales que debe tener “toda persona” y en su numeral 2, literal “d”, estipuló el “derecho del inculpado de defenderse PERSONALMENTE “

(subraya la Sala). Esto indica la obligatoriedad de haberse recibido la versión libre del investigado, sin que sea óbice para ello, el haber solicitado el abogado “diligencia de descargos” a su defendido. Esta ha sido la posición de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en decisiones -entre otrastomadas dentro de los radicados 16508575 (161-00630) y 161-00815 (008-02132/97). En la última, en un caso que guarda gran similitud con el presente, se dijo: “El derecho de defensa en el proceso disciplinario se traduce entre otras manifestaciones, en la posibilidad de conocer el proceso, en designar apoderado, en solicitar la práctica de pruebas, en intervenir en las que estime pertinentes, en aportar las que considere conducentes, en controvertir las que se alleguen en su contra, en impugnar las decisiones a que haya lugar, en la posibilidad de ser oído en versión libre y espontánea, en rendir descargos por escrito o verbalmente y en fin, en ejercer cualquier tipo de actuación legítima en procura de desvirtuar los elementos de juicio que surjan en su contra. (...) “Dentro de esta gama de posibilidades, la versión libre y espontánea, por provenir directamente de la persona que tiene interés y conocimiento directo sobre los hechos que se investigan, especialmente sobre aquellos en los cuales se edifica la posibilidad de un reproche disciplinario, se constituye en una de las principales herramientas de defensa del disciplinado. (...) “Así las cosas, no existiendo razón alguna para negar la práctica de la versión, menos la hay, para que luego de decretada, no se practique, a no ser que

concurra algún motivo fundado que imposibilite su práctica y que sea totalmente ajeno a la administración” (...) 7 “En el caso a estudio observa la Sala Disciplinaria que la administración, en este caso la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, no practicó la diligencia, como tampoco desplegó actuación alguna tendiente a su realización, lo que a no dudarlo es violatorio del derecho de defensa, afectando sustancialmente el debido proceso, y, dando lugar con ello, a que se configuren las causales de nulidad consagradas en el artículo 131 numerales 2 y 4 de la ley 200 de 1.995” De otra parte, el Teniente CRISTIAN ENRIQUE ARIAS HERNANDEZ declaró el 5 de agosto de 1997 ante el Juzgado Veinte de Instrucción Penal Militar, que investigaba posible connivencia de los militares con grupos de autodefensa (ver anexo, folios 68 y 135), lo que podría hacer pensar que ya había relatado lo sucedido. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esa declaración la rindió en un proceso penal relacionado con los mismos hechos (el operativo militar) pero por conductas diferentes, porque en éste se investigaba como ya se dijo, connivencia de la Fuerza Pública con paramilitares, en tanto que el disciplinario investigaba el haber puesto en peligro a la población civil en ese operativo. Además, la Corte Constitucional en sentencia SU-620/96. (Expediente T84714), dijo que “Las declaraciones bajo juramento, que se le recibieron a los peticionarios durante la etapa de la investigación, que equivalen a

declaraciones de terceros, es decir, como testigos, no pueden suplir el derecho que tenían cada uno de ellos de rendir la referida versión, sin juramento y libre de apremios, como posibles imputados”. Es decir, que ya la Corte Constitucional aclaró que la declaración juramentada no excluye la versión libre. Por lo anteriormente considerado, la Sala Disciplinaria decretará la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales,

R E S U E L V E :

8 PRIMERO. Declarar la NULIDAD de lo actuado a partir, inclusive, del fallo de junio 13 de 2.002, proferido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, por el cual impuso sanción de suspensión de funciones, sin remuneración, por el término de noventa (90) días, a los miembros del Ejército Nacional, señores Mayor HECTOR EMIRO BARRIOS JIMENEZ y Teniente CRISTIAN ENRIQUE ARIAS HERNANDEZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Practíquese la diligencia a que hace referencia la presente providencia, la cual, a pesar de haber sido decretada por el a-quo, no fue practicada. TERCERO. NOTIFÍQUESE esta decisión a los disciplinados, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. CUARTO. DEVUÉLVASE el expediente a la oficina de origen para que reponga la actuación.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

PEDRO A. PULIDO GUTIERREZ DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado. PPG/DABA/HN/Myriam Expdte No. 161-01430