PGN - EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Aplicación

NULIDAD ELECTORAL CONTRA CONCEJALES-Contra acto de elección de concejal del Municipio de San José de Cúcuta por inhabilidad tras contratación dentro del año anterior INHABILIDAD PARA SER CONCEJAL-No podrá ser inscrito ni elegido quien en el año anterior a la elección haya intervenido en celebración de contratos a ejecutarse en el municipio/INHABILIDAD POR CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-La intervención en el contrato estatal debe aportar beneficios al candidato o a terceros INHABILIDAD POR GESTIÓN DE NEGOCIOS-Busca evitar que el particular gestor saque provecho de su aspiración popular o se muestre en detrimento de la igualdad entre los candidatos/INHABILIDAD POR GESTIÓN DE NEGOCIOSParticipación o realización de diligencias con el propósito de obtener para sí o para un tercero un beneficio INHABILIDAD POR CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Se surte con la celebración efectiva independientemente de su ejecución y si es dentro del periodo inhabilitante INHABILIDAD POR CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-La prueba conducente para determinar si un contrato nació o no a la vida jurídica es su suscripción REPONSABILIDAD DE LOS PARTIDOS-Omisión de la organización política al avalar e inscribir candidato sin revisar si esta incurso en causales inhabilitantes EXHORTACION-Llamado de diligencia a agrupaciones políticas para revisión previa al otorgamiento de avales de causales de inelegibilidad en candidatos Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 1 Bogotá D.C., 15 de abril de 2021 Concepto No. 2021-04-NE-85 Doctora LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN: 54001-23-33-000-2020-00012-01

DEMANDANTE: Luis Alfredo Vargas Torres DEMANDADO: Luis Alejandro Castellanos Cárdenas – concejal de Cúcuta para el periodo 2020-2023

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de Asambleas, Concejos y Juntas Administradoras Locales. 1.1.2. Mediante formulario E-26 CON de 18 de noviembre de 2019, se declaró la elección de LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS como concejal de Cúcuta para el período 2020-2023, por el Partido Liberal Colombiano.

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Página 2 1.1.3. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el señor Luis Alfredo Vargas Torres solicitó que se declare la nulidad de la elección de LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS y se ordene la cancelación de su credencial. 1.2. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 14 de enero de 2021, declaró la nulidad de la elección de LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS como CONCEJAL DE CÚCUTA para el período 2020-2023. En dicha providencia, el Tribunal indicó que la fijación del litigio realizó en los siguientes términos: “…determinar si se encuentra viciada la elección del señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS como Concejal electo del Municipio de San José de Cúcuta, para el periodo constitucional 2020-2023, por la causal subjetiva de anulación invocada en la demanda, contemplada en el numeral 5 del artículo 275 del CPACA, de encontrarse incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.” El Tribunal indicó que las tesis para dar solución a dicho problema son las siguientes: Tesis de la parte actora: el demandado está incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto entre el demandado y el CENTRO

DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DE CÚCUTA –CEDAC LTDA-, se celebraron dos contratos de prestación de servicios dentro del año anterior a la elección del concejal, con lugar de ejecución y domicilio contractual en San José de Cúcuta.

Tesis de la parte demandada: no está inhabilitado por el solo hecho de haber perfeccionado la orden de prestación de servicios 176 el primero de noviembre de 2018; y en cuanto a la orden de prestación de servicio 018 de 2019, ésta no nació

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 a la vida jurídica y por tanto nunca se ejecutó, razón suficiente para concluir que tampoco existe la inhabilidad.

La tesis del Tribunal es que LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS se encuentra incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Se refirió a las generalidades y requisitos para la configuración de la causal de inhabilidad alegada y luego analizó el caso concreto. Indicó que en el expediente obra:  Copia del contrato de prestación de servicios 176-2018 de 31 de octubre de 2018 celebrado entre el CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DE CÚCUTA –CEDAC LTDA-, con NIT 890.505.046-6, Empresa Industrial

y Comercial del Estado del Orden Nacional, representada legalmente por CARLOS HERNANDO RICO RUEDA, y el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, identificado con C.C. 88.237.564.  Acta de inicio del primero de noviembre de 2018.  Acta de liquidación de 13 de febrero de 2019.  Órdenes de pago 57735 de 30 de noviembre; 57743 de 3 de diciembre y 57833 de 26 de diciembre, todas de 2018.  Informes de registros de actividades y de certificaciones de cumplimiento satisfactorio de obligaciones.  Resolución de supervisión 0094 de 9 de noviembre de 2018. Dichos documentos, a juicio del Tribunal, acreditan que entre el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS y el CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DE CÚCUTA –CEDAC LTDA-, se celebró el contrato de prestación de servicios 176 el 31 de octubre de 2018, con el siguiente objeto:

“contratar el PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO EN EL MANEJO

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DOCUMENTAL DE LOS ARCHIVOS DELA REA (sic) OPERATIVA DEL CENTRO DE

DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DE CUCUTA – LTDA.”.

Añadió que obra en el expediente:

 Copia del contrato de prestación de servicios 018-2019 de 25 de enero de 2019 celebrado entre el CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DE CÚCUTA –CEDAC LTDA-, con NIT 890.505.046-6, Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, representada legalmente por CARLOS HERNANDO RICO RUEDA, y el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, identificado con C.C. 88.237.564.  Acta de inicio de 28 de enero de 2019.  Acta de liquidación de la misma fecha.  Resolución de supervisión 043 de 25 de enero de 2019. El Tribunal concluyó, a partir de dichas pruebas, que está demostrado que entre el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS y el CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DE CÚCUTA –CEDAC LTDA-, se celebró el contrato de prestación de servicios 018 el 25 de enero de 2019, con el siguiente objeto: “PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN EN EL AREA DE

ARCHIVO EN EL MANEJO DOCUMENTAL DE LOS DOCUMENTOS GENERADOS

POR LAS RTM Y EC DEL CEDAC LTDA.”.

También obran como pruebas las siguientes:  Respuesta a derecho de petición elevado por la parte accionante ante el CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DE CÚCUTA –CEDAC LTDA en el que se señala que su naturaleza jurídica es la de Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, cuyos socios son el Ministerio de Transporte con participación del 82.55% y la Alcaldía de Cúcuta con

participación del 17.75%.  Testimonios de las siguientes personas: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5  CARLOS HERNANDO RICO RUEDA. Quien hizo las veces de Contratante dentro de los contratos de Prestación de Servicios No. 176 de 2018 y 018 de 2019; se pronunció sobre circunstancias relacionadas con la suscripción y ejecución de dichos contratos en testimonio practicado durante la audiencia de pruebas del 24 de noviembre de 2020. (MP4 055. AudPruebas 20-00012).  ADRIANA LIZCANO LEAL. Quien hizo las veces de Supervisora dentro del contrato de Prestación de Servicios No. 018 de 2019; se pronunció sobre los hechos en relación con la supervisión de dicho contrato en testimonio practicado durante la audiencia de pruebas del 24 de noviembre de 2020. (MP4 055.

AudPruebas 20-00012).  DIEGO SNEIDER PEREZ RUEDA. Quien hizo las veces de Supervisor dentro del contrato de Prestación de Servicio No. 176 de 2018; se pronunció sobre los hechos en relación con la supervisión de dicho contrato en testimonio practicado durante la audiencia de pruebas del 24 de noviembre de 2020. (MP4 055. AudPruebas 20-00012).  ZULLY DANIELA CARVAJAL CHAVEZ. En calidad de Contratista y quien

proyectó el Contrato de Prestación de Servicios No. 018 de 2019; se pronunció sobre los hechos en relación con dicho contrato en testimonio practicado durante la audiencia de pruebas del 24 de noviembre de 2020. (MP4 055. AudPruebas 2000012).  SANDY XIOMARA ORTEGA SALAZAR. En calidad de Contratista y quien revisó el Contrato de Prestación de Servicios No. 018 de 2019; se pronunció sobre los hechos en relación con dicho contrato en testimonio practicado durante la audiencia de pruebas del 20 de noviembre de 2020 (MP4 052. AudPruebas 2000012).  GUSTAVO ALFONSO MORALES SANCHEZ. Quien funge como Oficinista I del CEDAC y cumple con las funciones de pagador; y se pronunció sobre los hechos en relación con el contrato de Prestación de Servicios No. 018 de 2019. Testimonio practicado durante la audiencia de pruebas del 20 de noviembre de 2020 (MP4 055. AudPruebas 20-00012).” A partir de lo expuesto, el Tribunal concluyó que “se cumplen los elementos objetivo, temporal y subjetivo de la causal de inhabilidad bajo análisis, puesto que está acreditado que el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, celebró con una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, que por tal adquiere la connotación de entidad pública, (2) dos contratos de prestación de servicios el 31 de octubre de 2018 y el 25 de enero de 2019, con el objeto contractual de apoyar la gestión

documental en el área de archivo, dentro del año anterior a los comicios llevados a cabo el 27 de octubre de 2019, donde resultó elegido concejal del Municipio de San José de Cúcuta, Departamento Norte de Santander para el período Constitucional 2020-2023. Así lo reportó la respectiva Comisión Escrutadora en el Formulario E-26 CON suscrito el 18 de noviembre de 2019”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 6 Agregó que la causal de inhabilidad se configura cuando entre las fechas de suscripción del contrato y de la elección transcurre un tiempo igual o menor a un año. Además, “se entiende que el demandado intervino en el negocio jurídico en aras de satisfacer un interés propio, que se deduce de su calidad de contratista.” En cuanto al argumento del demandado consistente en que el contrato de prestación de servicios 018-2019 suscrito el 25 de enero de 2019 no nació a la vida jurídica y por tanto no puede ser tenido en cuenta para el estudio de la inhabilidad, el Tribunal precisó que “sobre la intelección que se debe dar a la conjugación de los elementos “material” y “territorial, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de 30 de mayo de 2019, acotó que “de acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración

de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación”.” (Negrilla del Tribunal). Agregó que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, la conducta que materializa la inhabilidad objeto de análisis, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la cual se entiende que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal, dentro del lapso de tiempo contemplado por la norma, independientemente del momento de su ejecución o liquidación. Indicó que está acreditado que el demandado intervino en la celebración del contrato de prestación de servicios 018-2019 de 25 de enero de 2019, dado que fue quien lo suscribió, por ende, el argumento de defensa no puede ser aceptado puesto que según el artículo 41 de la Ley 80 de 199315 los contratos estatales se perfeccionan cuando se logra un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Adujo que, de las pruebas obrantes en el proceso, se tiene que el instrumento contractual existió sin que se puede predicar de éste su invalidez o inexistencia, por el hecho de no haberse ejecutado a cabalidad, como lo señalaron los testigos, más aún cuando de la copia del contrato que reposa en el expediente digital se Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 tiene certeza de que cumplió los requisitos de perfeccionamiento establecidos en la ley contractual, esto es, el acuerdo de voluntades elevado a escrito y su contraprestación, incluso el 28 de enero de 2019 se suscribió entre las partes acta de iniciación, lo cual coincide con lo manifestado por los declarantes que laboran en la empresa contratante, el CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DE

CÚCUTA –CEDAC LTDA-.

El Tribunal trajo a colación la sentencia de 6 de octubre de 2005, radicados acumulados: 200012331000200303617-01, 200012331000200303784-01 y 200012331000200303786-01 (3557), proferida por la Sección Quinta, en la que se dijo que “…de las distintas etapas del contrato estatal, como son la precontractual, la contractual y la poscontractual, aquella donde se logra el perfeccionamiento del contrato es una sola, atinente al momento en que la administración y su colaborador, el contratista, llegan a un acuerdo en cuanto al objeto de ese negocio jurídico, la contraprestación correspondiente, y ese concierto de voluntades se reduce a un escrito; en otras palabras, cuando las partes firman o suscriben el contrato estatal.” Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que la terminación del contrato por mutuo disenso sólo procede ante un contrato del que se predica su existencia, ello por cuanto, no se puede terminar algo que no ha nacido a la vida jurídica. Este punto resulta de vital importancia pues del numeral 3 del artículo 43 de la

Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 se puede extraer, que la configuración de la inhabilidad no está sujeta al cumplimiento o no de las obligaciones o que se reciba la contraprestación por el servicio prestado, por cuanto, la ejecución del respectivo contrato es ajena a la inhabilidad en materia de nulidad electoral, ello se debe a que se estructura a partir de la configuración de unos elementos objetivos claramente establecidos en la norma que la contiene, por lo que basta demostrar la celebración del contrato para así predicar la inelegibilidad del sujeto. Agregó que lo anterior significa que, en el caso concreto, “a pesar que los declarantes respaldan la afirmación acerca de que el contrato de prestación de servicios Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 018 de 2019 “no nació a la vida jurídica”, para la Sala se estructura el elemento temporal y material de la inhabilidad endilgada al demandado, comoquiera que entre la fecha de las elecciones (27 de octubre de 2019) y la suscripción de los contratos 176 de 2018 y 018 de 2019 (31 de octubre de 2018 y el 25 de enero de 2019, respectivamente) transcurrió menos de un año, ya que el período inhabilitante consagrado en el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000, es de 12 meses anteriores a ésta, es decir, hasta el 27 de

octubre de 2018, inclusive”. Por último, en lo atinente al elemento territorial de la inhabilidad, el Tribunal manifestó que, para poder establecer el lugar en donde debía ejecutarse o cumplirse el contrato en este caso, es necesario revisar la cláusula contractual que se refiera de manera concreta al lugar de ejecución o cumplimiento. Se tiene entonces que, de la simple lectura de los contratos de prestación de servicios 176-2018 de 31 de octubre de 2018 y 018-2019 de 25 de enero de 2019, se desprende con claridad que el contrato debía ser ejecutado en las instalaciones del CENTRO DE DIAGNOSTICO AUTOMOTOR DE CÚCUTA – CEDAC LTDAen el Municipio de San José de Cúcuta. En ese orden, el demandado está incurso en la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos contemplada en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 1.3.1. Aclaración de sentencia Mediante providencia de 19 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, rechazó por extemporánea, la solicitud de aclaración de la sentencia, presentada por la parte actora. 1.3. Recurso de apelación El demandado interpuso recurso de apelación contra el fallo con fundamento en los siguientes argumentos: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Adujo que, a lo largo del proceso, ha señado que no se le puede endilgar ninguna inhabilidad por haber perfeccionado un contrato el 31 de octubre de 2018 y haberlo legalizado el primero de noviembre, por cuanto el artículo 29 de la Ley 1475 del 2011, en su último inciso del parágrafo 3, hace remisión al numeral 3 del artículo 179 de la Constitución y esta norma establece que son seis meses antes de las elecciones donde ningún candidato puede aspirar, si ha celebrado contratos con la administración pública. Sostuvo que “[e]n cuanto al contrato 018/2019 que inicio el 28 de enero del 2019 y finalizó el 30 de julio del 2019, como lo dice el demandante, debo manifestarle a su despacho de manera categórica que dicho contrato no nació a la vida jurídica. Honorable Magistrado, con la suscripción del contrato el 01 de noviembre del 2018, y terminado el 31 de diciembre del 2018, yo no me encontraba dentro del periodo INHABILITANTE de que habla la ley y que el demandante hace sobresalir en esta demanda”. Resaltó que, frente a la orden de prestación de servicios 176 del primero de noviembre de 2018, los testigos fueron unánimes al señalar que se llevó a cabo un procedimiento reglado por la Ley 80 de 1993 y, antes de la formalidad o de la celebración propiamente dicha, existió un acuerdo de voluntades entre contratante y contratista. Es decir, según el apelante, la orden mencionada “se consensualizo (sic) mucho antes del 27 de octubre del 2018, fecha que debe tener en cuenta el Honorable

Magistrado, en este negocio jurídico. Por lo tanto, yo no estoy inhabilitado como hace referencia la parte demandante por el solo hecho de haber perfeccionado la Orden de Prestación de Servicio el 1 de noviembre del año 2018”. Afirmó el demandado que, según la sentencia de 19 de enero de 2010, expediente: 11001-03-15-000-2009-00708-00 del Consejo de Estado, “el tiempo que se debe tener en cuenta es desde que se pacto (sic) el acuerdo de voluntades y este hecho está plenamente probado de acuerdo con los testimonios rendidos por los Señores CARLOS HERNANDO RICO RUEDA, ADRIANA LIZCANO LEAL, ZULY CARVAJAL, SANDY ORTEGA, GUSTAVO ALFONSO MORALES SANCHEZ Y DIEGO SNEIDER PEREZ RUEDA. Que fue antes del 27 de octubre del año 2018”. (Negrilla del texto original). Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 10 Acerca de la orden de prestación de servicios 018 de 2019, el recurrente manifestó que, de acuerdo con los testimonios, dicha orden no nació a la vida jurídica y, por lo tanto, nunca se ejecutó, razón por la que tampoco existe inhabilidad. Agregó que se ratifica en el principio de buena fe y confianza legítima y que se inscribió como candidato al concejo de Cúcuta “amparado en el último parágrafo del

artículo 29 del (sic) la Ley 1475 del 2011, esta norma la consulte con un amigo abogado y me dijo que no tenía problema, por eso me inscribí, por eso participe y con mi esfuerzo Salí elegido Concejal de la Ciudad y no estimo razonable Honorable Magistrado, que a estas alturas de la vida y del periodo Constitucional se me venga a decir que yo cometí un error porque estaba inhabilitado.” Manifestó el demandado que, en virtud de dicha orden, realizó funciones de archivo y que esa actividad, así como sus estudios, no tiene la capacidad de estar al tanto de la jurisprudencia “y por ello tampoco para que se me prive de un Derecho Fundamental de poder elegir y poder ser elegido. Si yo LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CARDENAS, hubiese conocido que una norma descrita en una Ley de la República me inhabilitaba o me imposibilitaba, lo juro por Dios que no me hubiese inscrito como Candidato al Concejo de la Ciudad de Cúcuta…”. El recurrente mencionó que el Tribunal afirmó que no es posible terminar un contrato por mutuo disenso. Al respecto, indicó que “el mismo día en que consensue con el Gerente sobre mi contrato también horas más tarde del mismo día, acordamos la NO realización de este contrato y por lo tanto así digan ustedes lo contrario este contrato NO nació a la vida jurídica. Además también Honorable Magistrado, tanto quienes me demandaron como mi impugnador solicitamos las pruebas testimoniales de los funcionarios que tienen que ver con esta materia y en la Sentencia ustedes no se refirieron a lo que ellos expresaron, esto lo considero lesivo Honorable Magistrado y por ello mi Recurso de Alzada para que el superior inmediato tenga en cuenta este hecho y si

tiene ha (sic) bien revoque la decisión por ustedes emanada y se me respete el Derecho a elegir y ser elegido y no se me apliquen normas que no deben ser tenidas en cuenta para esta clase de procesos”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 11 El señor CASTELLANOS CÁRDENAS solicitó que se le aclare lo siguiente: “si yo celebro un contrato consensuado antes del 27 de octubre del año 2018, donde se me expide una disponibilidad presupuestal el 25 de octubre del año 2018, siendo la entidad contratante una empresa industrial y comercial del Estado, donde no se rige por la ley 80 de 1993, por que se me aplica el rasero de las inhabilidades de la Ley 617 del 2000?” Luego de trascribir extensamente apartes de la sentencia de 19 de enero de 2010 antes referida, concluyó que su elección no tiene por qué sufrir mengua y por tanto, solicitó se revoque el fallo de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander de negar las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección de LUIS ALEJANDRO

CASTELLANOS CÁRDENAS como concejal de Cúcuta para el período 2020-2023 por estar incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Para resolver dicho problema jurídico, el Ministerio Público considera necesario analizar la inhabilidad endilgada, para poder determinar si, en el caso demandado, no se configuró como lo señaló el tribunal de instancia. 2.2. La inhabilidad del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por la Ley 617 de 2000 El texto de la inhabilidad por el que se demandó al concejal CASTELLANOS CÁRDENAS es el siguiente: Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 12 "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido

representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. (…)”. La primera parte del numeral trascrito contiene dos conductas o hechos inhabilitantes: la primera, la gestión de negocios; la segunda, la celebración de contratos. El último apartado, consagra una inhabilidad adicional, esto es, la relacionada con la representación legal de entidades que administren tributos, tasas y contribución o entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento. En cuanto a la inhabilidad por celebración de contratos, que fue atribuida al demandado, debe recordarse que la Sección Quinta ha precisado sus elementos, los cuales deben ser concurrentes1. Veamos: i)Elemento temporal: desde la fecha de la elección, se cuenta un año hacia atrás. ii) Elemento material u objetivo: intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. La inhabilidad, según la jurisprudencia, se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal. iii) Elemento territorial: el contrato debe ejecutarse o cumplirse en el municipio o distrito para el cual resultó electo. iv) Elemento subjetivo: la intervención en el contrato estatal debe aportar beneficios patrimoniales o extra patrimoniales al candidato o a terceros. 1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Expediente: 13001-23-33-000-2018-00417-01. Sentencia de 30 de mayo de 2019. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Elementos reiterados en la sentencia de 3 de septiembre de

2020, expediente: 11001-03-28-000-2020-00010-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, los cuales, si bien se refirieron al caso de un gobernador, mutatis mutandi, son aplicables al presente proceso y en la sentencia de 21 de enero de 2021, expediente: 50001-23-33-000-2020-00013-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 13 Refiriéndose a inhabilidad por celebración de contratos, consagrada en el artículo 179, numeral 3 constitucional para los congresistas, con elementos similares a la que el legislador estipuló para los concejales, la Sección Quinta señaló que “la conducta prohibida es “celebrar”; por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad”2. (Negrilla fuera de texto). En pronunciamiento reciente3, la Sección reiteró, refiriéndose a esta causal de inhabilidad para los concejales, que “la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación”4. (Negrilla del texto original).

Respecto a la inhabilidad por gestión de negocios, que impide el acceso a varios cargos de elección popular, conviene destacar que ha sido justificada, por la Sección Quinta, en la necesidad de evitar dos circunstancias: i) que el particular que gestiona el negocio saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones y ii) que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular5. La conducta, de acuerdo con la Sección, “consiste en la realización de diligencias encaminadas a obtener un beneficio de lucro o uno extra patrimonial de parte de una entidad del Estado”6. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de abril de 2019, expediente: 11001-03-28-000-201800080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018-000130-00) Actor: José Manuel Abuchaibe Escolar - Partido Opción Ciudadana, Víctor Velásquez Reyes Y Nesly Edilma Rey Cruz, Demandado: Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas - Senador de la República - Período 2018-2022. M.P: Alberto Yepes Barr