PGN - EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Dirección

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES-Por parte del Gobernador al convocar y presidir la reunión extraordinaria de la Junta Directiva de ENERGUAVIARE EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Naturaleza jurídica de ENERGUAVIARE S.A./EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSLa Empresa de Energía Eléctrica del departamento del Guaviare es una empresa de servicios públicos mixta de carácter territorial Mediante escritura pública No. 848 del 30 de agosto 2001 se constituyó la Empresa de

Energía Eléctrica del departamento del Guaviare S.A. E.S.P. “ENERGUAVIARE S.A. E.S.P.” donde su accionista mayoritario es el departamento con un capital suscrito y pagado de $3.426.500 millones de pesos. Tal y como se desprende de los documentos relacionados, ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. es una empresa mixta de Servicios Públicos Domiciliarios puesto que como se observa en la escritura pública No. 848, junto con el departamento del Guaviare y el municipio de San José del Guaviare, también hay capital suscrito y pagado proveniente de particulares, pero como ya se indicó, el departamento es el mayor accionista toda vez que cuenta con un 92.1%, seguido por el municipio de San José del Guaviare con un 5.91% y aportes particulares que llegan al 1.98%. Ahora bien, en múltiples ocasiones la defensa del implicado ha sostenido que en virtud de lo dispuesto por la Ley 142 de 1994 ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. está regida únicamente

por el derecho privado, por lo tanto, con dicho argumento trata de sustraer a esta empresa del ámbito de aplicación de la Ley 996 de 2005 y llevar el tema de la desvinculación del Gerente de esta sociedad al campo de una relación laboral ordinario. A juicio de la Sala, la Empresa de Energía Eléctrica del departamento del Guaviare es una empresa de servicios públicos mixta de carácter territorial, puesto que como lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2005 este tipo de entidades son una tipología especial creada por el legislador, postura que ha sido acogida desde entonces por el Consejo de Estado. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Son entidades descentralizadas Para este Despacho, las Empresas Públicas de Servicios Públicos Domiciliarios son entidades descentralizadas a pesar de que están regidas por el Código de Comercio en lo atinente a la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas. No se puede sostener lo contrario toda vez que cuando el legislador dispuso en la Ley 142 de 1994 que a las empresas de servicios públicos domiciliarios les fuera aplicable ese régimen lo hizo en uso de la facultad legislativa que tiene para señalar el marco jurídico que se ha de aplicar a esta clase de empresas, pero no por ello otorga a una entidad la naturaleza jurídica privada o la excluye de la organización descentralizada a nivel territorial. Así mismo, no debe perder de vista el apelante que para la creación de ENERGUAVIARE

S.A. E.S.P. previamente debió existir una ordenanza y un acuerdo, respectivamente, por parte de la Asamblea Departamental del Guaviare y del Concejo Municipal de San José del Guaviare en los cuales se autorizara tanto al Gobernador Como al Alcalde de estos entes territoriales para crear una empresa de servicios públicos domiciliarios, para lo cual Radicación No. 161-5671 debía necesariamente que invertirse dineros públicos; por ello, las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, no pueden desligarse sin más de la organización territorial (para éste caso); sostener lo contrario sería manifestar que los alcaldes, gobernadores, las Asambleas y los Concejos no están facultados constitucionalmente para autorizar la creación y a su vez para crear este tipo de empresas. Igualmente y acudiendo a los argumentos expuestos en la sentencia C-736 de 2007, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 sostiene que las demás entidades creadas por ley o con autorización de ésta, y cuyo objeto fuera la prestación de servicios públicos y que gocen de autonomía administrativa y patrimonio independiente, se entienden como entidades descentralizadas. LEY DE GARANTÍAS-Estando en época electoral expedir Resolución por medio de la cual ordenó desvincular al gerente de ENERGUAVIARE La Sala está de acuerdo con la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa en que no podía desvincularse al Gerente de ENERGUAVIARE S.A. E.S.P., puesto que estaba operando la Ley 996 de 2005 por ser época electoral y en virtud del parágrafo del

artículo 38 estaba prohibido tanto vincular como desvincular personal en las entidades descentralizadas a nivel nacional y territorial, pero es evidente que los cargos por los cuales se efectúo la sanción no están sustentados probatoriamente, por lo cual y en consecuencia con lo expuesto en precedencia no es posible confirmar el fallo de primera instancia. 2 Radicación No. 161-5671

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) Aprobado en Acta de Sala n.° 56 Radicación No 161 - 5671 (IUS 2010-182851) Disciplinado ALEJANDRO PÉREZ LUQUE Cargo y Entidad Gobernador (E) del Guaviare Quejoso JAIRO ALONSO COY TORRES Fecha queja 9 de junio de 2010 Fecha hechos 24 de mayo de 2010 Asunto Apelación Fallo Sancionatorio P.D. PONENTE: DRA. MARÍA EUGENÍA CARREÑO GÓMEZ Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000 y en razón del recurso interpuesto por el apoderado del Dr. ALEJANDRO PÉREZ LUQUE, concedido mediante auto del 15 de abril de 2013, la Sala Disciplinaria conoce el fallo del 05 de marzo de esta anualidad, en virtud del cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa sancionó disciplinariamente al citado servidor público con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de nueve (9) meses e inhabilidad especial por el

mismo término, dentro de las diligencias radicadas IUS No. 2010-182851.

I. ANTECEDENTES PROCESALES La presente investigación disciplinaria tuvo origen en la queja interpuesta por el señor JAIRO ALONSO COY TORRES, quien puso en conocimiento de este órgano de control las presuntas irregularidades cometidas por el Dr. DAGOBERTO

SUAREZ MELO, Gobernador del departamento del Guaviare; LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE, Secretario de Obras Públicas del departamento del Guaviare y Delegado del Gobernador ante la Junta Directiva de ENERGUAVIARE S.A. E.S.P.; ANA GLADYS BARBOSA AVILA, Secretaria Administrativa y Delegada del Gobernador ante la Junta Directiva de ENERGUAVIARE S.A., E.S.P.; entre otros, porque presuntamente cometieron conductas de acoso laboral e incurrieron en violación de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías Electorales), al desvincularlo del cargo de Gerente de ENERGUAVIARE S.A. E.S.P en época electoral. 3 Radicación No. 161-5671 Mediante auto del 23 de agosto de 2010 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó abrir investigación Disciplinaria (fols. 64 a 67 cuad. principal). Con proveído del 13 de septiembre de 2011 esa Dependencia ordenó el cierre de la investigación disciplinaria (fol. 85 cuad. principal). Por auto del 2 de marzo de 2012, la Procuraduría Primera Delegada para la

Vigilancia Administrativa elevó pliego de cargos en contra del Dr. LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE en su condición de Gobernador Encargado del Departamento del Guaviare por presuntamente extralimitarse en sus funciones al convocar y presidir la reunión extraordinaria de la Junta Directiva de ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. del 24 de mayo de 2010 y por expedir la Resolución 001 de la misma fecha en donde se desvinculó del cargo de Gerente de dicha Sociedad al Dr. JAIRO ALONSO COY TORRES, en contraposición a lo ordenado por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. Así mismo ordenó archivar la investigación en lo referente a las posibles conductas de acoso laboral por parte de los funcionarios investigados (fols. 104 a 112 cuad. principal). Finalmente la Procuraduría Delegada, el 5 de marzo de 2013, declaró disciplinariamente responsable al doctor LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE, sancionándolo con nueve (9) meses de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el mismo término (fols. 262 a 268 cuad. principal), decisión que fue apelada por la defensa, siendo concedido el recurso de alzada por la primera instancia a través del auto del 15 de abril de 2013 (fol. 289 cuad. principal).

II. PROVIDENCIA RECURRIDA La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa sustentó la decisión de declarar disciplinariamente responsable al doctor LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE, con base en los argumentos que a continuación se

sintetizan: Inicia refiriéndose a la naturaleza jurídica de la Empresa de Energía del departamento del Guaviare, indicando que es una empresa industrial y comercial del Estado, de orden departamental, vinculada a la Gobernación del departamento de Guaviare por lo cual está sujeta al régimen jurídico de las entidades descentralizadas. 4 Radicación No. 161-5671 Lo anterior debido a que la composición accionaria de la Sociedad es así: a) Gobernación del Guaviare tiene un 92.1%, b) el municipio de San José del Guaviare tiene un porcentaje del 5.91 y c) los particulares tienen un 1.98%. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha manifestado que las empresas de servicio público domiciliario con capital público y privado, no son sociedades de economía mixta y para sustentar esta afirmación transcribió apartes de la Sentencia C-736 de 2007, concluyendo entonces que en efecto ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. es una empresa industrial y comercial del orden departamental. Posteriormente hace un recuento de los cargos que se le imputaron al disciplinado, así: (…) Se le formularon cargos al disciplinado por haberse presuntamente extralimitado en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de haber convocado y presidido la reunión extraordinaria del 24 de mayo de 2010, de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica del Departamento del GuaviareENERGUAVIARE S.A. E.S.P, en la que se acordó y sometió a consideración de la junta, la resolución mediante la cual se ordenó “Remover al doctor Jairo

Alonso Coy Torres, como gerente de la sociedad ENERGUAVIARE S.A ESP, a partir de la fecha de la expedición del acto”. Así mismo, por haber expedido la Resolución No. 01 del 24 de mayo de 2010, mediante la cual se removió el (SIC) señor Jairo Alonso Coy Torres, Gerente de la Empresa de Energía Eléctrica del Departamento del Guaviare - ENERGUAVIARE S.A. E.S.P; en los dos cargos con posible violación del artículo 38 Parágrafo de la Ley 996 del 2005, Ley de Garantías Electorales.”1 Seguidamente el a quo hizo un examen probatorio donde relaciona las actas No. 023-2008 de 11 de enero de 2008, 048 del 2 de febrero de 2010, 054-2010 del 24 de mayo de 2010, para luego asegurar que el Dr. LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE desempeñó con especial eficiencia la Presidencia de la Junta Directiva de ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. sin perder su condición de Gobernador Encargado, ya que de no ostentar dicho cargo no hubiera sido nombrado como Presidente de la Junta Directiva; igualmente señaló que en las intervenciones que realizó el disciplinado en la reunión extraordinaria del 24 de mayo hizo unas afirmaciones que dejan entrever que tenía conocimiento que estaba violando el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. En el acápite de pruebas, reseñó apartes de la Resolución 001 del 24 de mayo de 2010 por medio de la cual se ordenó la desvinculación del Dr. JAIRO ALONSO

COY TORRES como Gerente de ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. para concluir que la Resolución fue expedida por el doctor LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ 1 Folio264 reverso del cuaderno principal. 5 Radicación No. 161-5671 LUQUE en su calidad de Gobernador Encargado y suscrita por una funcionaria de la Gobernación y un representante de los socios minoritarios. En el título de violación de la Ley de Garantías Electorales la primera instancia transcribe apartes de las sentencias C-037 del 28 de enero de 2003 y C1153 del 11 de noviembre de 2005 para explicar en qué consiste la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa encontró probado (sin mencionar las pruebas en las que sustentó esta afirmación) que el disciplinado actuó en la reunión extraordinaria de la Junta Directiva de ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. el 24 de mayo de 2010, en calidad de Gobernador Encargado del departamento del Guaviare. Así mismo señaló que la defensa se equivoca cuando afirma que la decisión de desvincular al doctor COY TORRES del cargo de Gerente de la empresa no fue en forma dolosa o con intenciones de obtener beneficio personal o proselitismo político, ya que en el pliego de cargos no se hicieron estos señalamientos. No comparte la afirmación del apoderado, encaminada a indicar que el Gerente de ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. fue removido de su cargo por necesidad del

servicio, toda vez que la mala administración imputada al señor JAIRO ALONSO COY TORRES no estaba probada al momento de su desvinculación. Por ello “(…) encuentra el Despacho que LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE, en su condición de Gobernador del Departamento del Guaviare encargado, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones con ocasión de haber convocado y presidido la reunión extraordinaria del 24 de mayo de 2010, de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica del Departamento del Guaviare – ENERGUAVIARE S.S ESP, donde se acordó y sometió a consideración de la junta, la resolución mediante la cual se ordenaba “Remover al doctor Jairo Alonso Coy Torres, como gerente de la sociedad ENERGUAVIARE S.A ESP, a partir de la fecha de la expedición del acto”; decisión que se materializó con la expedición de la Resolución No. 01 del 24 de mayo del 2010, mediante la cual, en efecto, se removió a Jairo Alonso Coy Torres, Gerente de la Empresa de Energía Eléctrica del Departamento del Guaviare – ENERGUAVIARE S.A ESP. Lo anterior, violando el artículo 38 parágrafo de la Ley 996 del 2005, cuyo objeto es la garantía de los principios de transparencia e igualdad de los participantes en las elecciones populares, en este caso, para la elección presidencial para el periodo constitucional 2010-2014, que se efectuó el 30 de mayo de 2010, primera vuelta, y 20 de junio del 2010, segunda vuelta; así como garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución, en particular

la moralidad, la imparcialidad y la eficacia en cumplimiento de las funciones”2. 2 Folio 267 cuaderno principal. 6 Radicación No. 161-5671 La conducta desplegada por el disciplinado la calificó como grave a título de dolo en razón a que el señor PÉREZ LUQUE tenía el conocimiento y la voluntad de transgredir las normas de rango constitucional y legal, deberes que le correspondía observar por ejercer funciones de Gobernador siendo el funcionario que representa y salvaguarda los intereses de los asociados. En razón de las anteriores consideraciones, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró disciplinariamente responsable al doctor LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE en su condición de Gobernador Encargado por extralimitación en el ejercicio de sus funciones y violación del artículo 38 parágrafo de la Ley 996 de 2005, sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de nueve (9) meses e inhabilidad especial por el mismo término.

III. RECURSO DE APELACIÓN Con escrito radicado en la Procuraduría General de la Nación el 8 de abril de 2013, y estando dentro del término legal, el apoderado del doctor LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE interpuso recurso de apelación contra la decisión del 5 de marzo del año en curso, adoptada dentro del proceso con radicado No.

IUS 2010-182851 (fols. 247 a 286 cuad. principal). Respecto de la naturaleza jurídica de ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. manifiesta que

a pesar de que el departamento del Guaviare tiene participación accionaria en ésta sociedad, se rige por el derecho comercial en lo atinente a las Sociedades Anónimas en virtud a la Ley 142 de 1994. Para sustentar su argumento trae a colación el concepto 719 de 2009 de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en donde se hace un análisis de la naturaleza jurídica de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las empresas de servicios públicos mixtas. Manifiesta que del análisis probatorio se puede observar que la Procuraduría General de la Nación sancionó a su prohijado bajo el supuesto que ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. es una empresa industrial y comercial del Estado, basado en un informe de auditoría de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero le resta valor probatorio a dicha auditoria puesto que no le corresponde a la Superintendencia determinar si esta empresa de energía eléctrica ostenta determinada condición. Igualmente, no podía ser tenido en consideración este documento puesto que al provenir de una entidad pública debía allegarse en copias auténticas de acuerdo al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (remisión que se realiza por autorización expresa del Código Disciplinario Único), requisito que no se cumplió. Por ello, al no existir prueba en el 7 Radicación No. 161-5671 plenario que demuestre que ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. es una empresa industrial y comercial del Estado se hace imposible sancionar a su apoderado sin esclarecerse la condición de dicha empresa.

Ahora bien, en gracia de discusión, aceptando que ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. es una empresa industrial y comercial del Estado, esta situación no cambia el régimen jurídico a aplicar, ya que según la Ley 142 de 1998 las empresas de servicios públicos domiciliarios no se regulan por el derecho administrativo en lo que corresponde a las relaciones con sus trabajadores, por el contrario, se rígen por el derecho laboral ordinario. Por ello, para vincular a una persona a dicha empresa no se hace por acto administrativo, con lo cual no existe un acto formal de posesión en el cargo, así, si la empresa decide dar por terminado el vínculo laboral con alguno de sus trabajadores no es necesario que medie una ritualidad especial. En el presente caso lo que existió fue una manifestación por parte del empleador para dar por terminado el contrato laboral con el doctor JAIRO ALONSO COY

TORRES.

Si se observan las normas aplicables a las empresas de servicios públicos, por tratarse de una sociedad por acciones, su representante legal es nombrado por la Junta Directiva, llamando la atención del apelante que se endilgara la facultad de vincular o desvincular del cargo de Gerente, al Presidente de la Junta ya que es este órgano quien tiene la facultad nominadora. Reitera el libelista que el régimen laboral que atañe a la Empresa de Energía Eléctrica del Guaviare es el del Código Sustantivo del Trabajo por lo cual existe una antinomia entre la Ley 142 de 1994 y la Ley 996 de 2005, hábida cuenta que la primera establece que el régimen laboral privado es el que rige para las

empresas que prestan servicios públicos domiciliarios y la Ley de Garantías Electorales impediría ejercer los derechos consagrados en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. En vista de lo anterior, plantea que se debe acudir a los mecanismos que la hermenéutica jurídica para estos casos, debiéndose aplicar la norma especial que para el caso bajo estudio es la Ley 142 del 94.

Igualmente indica lo siguiente: “Nótese que la Ley de garantías establece como excepción a la prohibición de afectarse la

planta de personal en el periodo respectivo, “la aplicación de normas de carrera administrativa”, entonces, si en las empresas de servicios públicos domiciliarios no son aplicables las normas de carrera administrativa como podría reprocharse el no aplicarla? O limitar el ejercicio de sus derechos como empleador a los casos de aplicación de normas de carrera administrativa cuando la misma no es aplicable?, Esto (SIC) definitivamente permite 8 Radicación No. 161-5671 concluir que la Ley de garantías en relación con el artículo mencionado no es aplicable a la

EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA EL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE S.A: Esp

(SIC). Precisamente porque el régimen jurídico aplicable a sus empleados es el régimen privado. Este argumento se encuentra sustentado en la misma sentencia 1153 de la Corte Constitucional citada por el señor procurador en su resolución sancionatoria, cuando indica que: “las excepciones a esta prohibición consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer

cargos por faltas disciplinarias derivada de muerte o renuncia (sic) y (b) los cargos de carrera administrativa”. En el caso concreto si se quisiera aplicar la ley de garantías al interior de ENERGUAVIARE S.A. ESP., como no es aplicable la excepción de las normas de carrera administrativa, se hace necesario aplicar como excepción a esta norma, por analogía, las reglas del derecho laboral ordinario. Y en consecuencia, para restablecer el equilibrio entre la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, tanto los accionistas si se trata de miembros de junta directiva, como la junta directiva si se trata de Gerente representante legal, puede amparar la desvinculación de una persona, amparados en el régimen laboral ordinario, como efectivamente ocurrió, sin que se esté afectando la moralidad administrativa.”3 Señaló también que el Procurador Delegado incurrió en un error al no observar que la prohibición que trata el artículo 32 de la Ley 996 de 2004, hace alusión a que no se puede vincular personal a la nómina estatal, pero en el presente caso hubo una desvinculación, por ello no existió una afectación a la norma. Si bien el artículo precedente no fue mencionado en los pliegos de cargos, si se acudió a este en el fallo, debiéndose entonces hacer un análisis integral de la norma, de donde se extrae que lo pretendido por el legislador es evitar que en el periodo de elecciones se utilice la nómina de las entidades públicas para congraciarse con unos sectores políticos y así obtener los resultados deseados en las urnas. Por ello, el reproche de haber desvinculado a un trabajador carece de

sustento puesto que con su retiro no se afectan las garantías electorales o representa algún tipo de beneficio electoral a quien tome esta determinación. Para la defensa hay una ausencia de antijuridicidad material toda vez que la Ley 996 de 2005 protege como bien jurídico la moralidad administrativa y para tal efecto el legislador estableció unas prohibiciones como garantías electorales las cuales fueron fijadas en el artículo 38 sin que fueran transgredidas; un servidor público puede participar en política cuando vincula a nuevos empleados en la entidad territorial bajo el entendido que el personal contratado comprometa su voto y los de sus familiares a favor de las preferencias políticas de su nominador. Por ello, para el libelista, su prohijado no lesionó ni puso en peligro el bien jurídico de la moralidad administrativa, toda vez que no participó en política y su actuación no afectó el bien jurídico protegido por la Ley 996 de 2005, desvirtuando entonces una antijuridicidad material. 3 Folio 276 cuaderno principal. 9 Radicación No. 161-5671 Posteriormente el apelante manifestó que en el fallo se afirmó que el doctor LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE incurrió en extralimitación de sus funciones pero no enunció cuáles eran las funciones en las que presentó la conducta endilgada, violándose así el debido proceso por cuanto el investigado carece de los supuestos normativos que se pretenden hacer valer en su contra, por esta razón la sanción disciplinaria es nula por violar el debido proceso y el derecho de defensa. Otro aspecto que señala el abogado defensor es el atinente a una falsa

motivación, debido a que la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa consideró que el disciplinado obró como Gobernador Encargado del departamento del Guaviare cuando se desvinculó al doctor COY TORRES de su cargo; según el artículo 198 del Código de Comercio (aplicable a ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. en virtud de la Ley 142 de 1994) es la Junta Directiva de la Sociedad quien nombra al Gerente o Representante Legal. Si bien es cierto, el doctor PÉREZ LUQUE asistió a la junta como delegado de la Gobernación del Guaviare, pero al acudir como miembro de la Junta Directiva abandona “la majestad de su cargo y entra a integrar como un miembro más, el organismo colegiado de la junta directiva.”; teniendo su voto el mismo valor nominal que el de los demás integrantes de esa colegiatura. Para el caso sub judice el hecho que el investigado convocara y presidiera la reunión extraordinaria, carecía de efectos jurídicos hasta tanto la decisión de separar al Gerente del cargo no se aprobara por la mayoría de los miembros de la Junta, por esta razón se equivoca el Procurador Delegado al indicar que el doctor LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE tomó la determinación de rescindir el contrato laboral con el doctor COY TORRES obrando como Gobernador Encargado ya que participó en la toma de esa decisión como un miembro más de la Junta Directiva. En lo referente a la figura del Presidente, esto obedece a un trámite interno de este órgano y a una obligación impuesta por el Código de Comercio cuando

señala que en cada reunión debe nombrarse un presidente y secretario quienes suscribirán el acta una vez sea redactada y aprobada, pero esto no implica mayor poder de decisión o autonomía en las decisiones. En cuanto a la “FALSA MOTIVACIÓN POR LA DESVINCULACIÓN” no es posible sostener que el doctor LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE de manera directa haya despedido al quejoso por ser él quien convocó y fue uno de los que suscribió la Resolución 01 de 2010, puesto que no tenía la competencia para ello ya que ésta radicaba en la Junta Directiva. 10 Radicación No. 161-5671 En su concepto también se presenta una atipicidad de la conducta por cuanto en el primer cargo se le endilgó el convocar y presidir la reunión extraordinaria del 24 de mayo de 2010, dicho comportamiento no modifica la nómina de la Empresa de Energía Eléctrica del departamento del Guaviare, por lo tanto no se violó ninguna prohibición legal. Frente al segundo cargo, en donde se le imputó a su defendido expedir la Resolución 01 del 24 de mayo de 2010, reitera que el doctor PÉREZ LUQUE no expidió en uso de sus facultades como Gobernador Encargado la Resolución en cita, por lo mismo no pudo extralimitarse en sus funciones, ya que dicho documento fue suscrito por la Junta Directiva de ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. en virtud de lo anterior, la conducta de su prohijado no se adecúa a la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

Dentro del acápite intitulado “FALSA Y FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO SANCIONATORIO FRENTE AL ASPECTO SUBJETIVO DE LA CONDUCTA”, señaló que el fallo de primera instancia esta viciado de nulidad por falta y falsa motivación al carecer de sustento el aspecto subjetivo de la conducta en razón a que sólo indicó que el disciplinado actúo a título de dolo. Para el libelista, no hay ninguna evidencia que señale que el doctor LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE obró con intención dolosa de violar la Ley de Garantías Electorales, puesto que como se evidencia, esta normatividad no es aplicable a ENERGUAVIARE S.A. E.S.P. No puede confundirse la voluntad de desvincular al doctor COY TORRES de su cargo como Gerente de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios con la intención de quebrantar la ley. La presunción de dolo va en contravía del principio de buena fe y de presunción de inocencia, e igualmente recuerda que en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. También reprochó que el fallo de primera instancia no indicara las razones por qué la conducta desplegada fue considerada como grave y no leve. Así mismo, señaló su disconformidad con el fallo en cuanto no explica las razones por las cuales se sancionó a su poderdante con nueve meses de suspensión cuando podía haber sido un solo mes tal y como lo permite la norma. Por los argumentos antes expuestos solicitó que se revocara el fallo del 5 de marzo de 2013 y en su lugar se archive la investigación disciplinaria a favor de su

11 Radicación No. 161-5671 prohijado. Si su petición primigenia fuera despachada desfavorablemente, solicita subsidiariamente que se rebaje la sanción disciplinaria y se suspenda del cargo por un mes.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA 4.1. Competencia de la Sala Disciplinaria: El inciso 1° del numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 establece que “La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados (…)”, por lo anterior, es este cuerpo colegiado el competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del Dr. LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia fue proferido por la

Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa. 4.2. Cargos y normas violadas: En auto de cargos del 2 de marzo de 2012, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa imputó al Dr. LEONARDO ALEJANDRO PÉREZ LUQUE, los cargos que a continuación se transcriben: “Cargo Primero. Haberse presuntamente extralimitado en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de haber convocado y presidido la reunión extraordinaria del 24 de mayo del 2010,