PGN - EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Solicitud de reliquidación de

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADOSolicitud de reliquidación de asignación de retiro

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADOMarco normativo

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADORequisitos EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-En su trámite no admite etapa probatoria Así las cosas, para esta Procuraduría Delegada la novísima figura de la extensión de jurisprudencia no contempla etapa probatoria, y, adicionalmente, se interpreta por parte de esta Agencia Fiscal que el término de traslado que por treinta (30) días se da a la administración y a ANADEJE, es respecto a la oposición sustantiva y a la pertinencia y conducencia de las pruebas presentadas. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADOPresupuestos para decidir de fondo sobre solicitud de asignación de retiro En consecuencia, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, para poder proferir una decisión de fondo respecto a la extensión de la jurisprudencia de unificación citada, es indispensable que se acredite estas cuestiones: i) La de ser beneficiario de la asignación de retiro, mediante la resolución por medio de la cual se produjo tal reconocimiento; y ii) La de los incrementos realizados a la asignación de retiro de la solicitante en los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR-Constituye un hecho notorio

Vale decir, de otra parte, que el IPC es considerado un hecho notorio que no necesita ser probado, como quiera que se puede consultar a través de los mecanismos electrónicos del Departamento Administrativo de Estadística (DANE), mientras que aquellos actos administrativos hacen relación a una situación subjetiva, particular y concreta, y, como tal, de tránsito restringido, que requiere demostración específica. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Los supuestos fácticos deben ser contundentes Cabe señalar, que esos supuestos fácticos deben ser tan evidentemente certeros, que por eso el legislador no incluyó una etapa probatoria dentro del trámite de la extensión de la jurisprudencia, por lo que la carga de la prueba le corresponde a Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 386 - 2014 Expediente No. 110010325000201200618 00 R. I: 2208/12 Extensión de Jurisprudencia Fabio Enrique Torres Martínez vs . CREMIL quien solicita los efectos del fallo unificador, pues, en últimas, sólo respecto de iguales –trato idéntico – o al menos, frente a pares es que surge la vocación de prosperidad de esta especial súplica incoada. Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 386 - 2014 Expediente No. 110010325000201200618 00 R. I: 2208/12 Extensión de Jurisprudencia Fabio Enrique Torres Martínez vs . CREMIL

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 386 – 2014

SIAF: 2014 - 361962

Bogotá, octubre 15 de 2014 S e ñ o r e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “b”

CONSEJERA PONENTE: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : 110010325000201200618 00 (R. I: 2208 - 2012)

ACTOR : FABIO ENRIQUE TORRES MARTÍNEZ C. C. 5.960.346

DEMANDADA : CREMIL1

ASUNTO : EXTENSION DE JURISPRUDENCIA

Controversia : Inclusión del I. P. C. Asignación de retiro

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, a emitir concepto en la presente solicitud de extensión de jurisprudencia, presentada por el señor FABIO ENRIQUE TORRES MARTÍNEZ, a través de apoderado judicial especial y de la cual conoce el Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 269 del CPACA2.

II. ANTECEDENTES 1 Caja de Retiro de laS Fuerzas Militares 2 “PROCEDIMIENTO PARA LA EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el CE mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación

surtida ante la autoridad competente. <Inciso modificado por el artículo 616 de la Ley 1564 de

2012. El nuevo texto es el siguiente: Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la ANADEJE por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y ANADEJE podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código. Vencido el término de traslado referido anteriormente, se convocará a una audiencia que se celebrará en un plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación a las partes; en dicha audiencia se escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión a que haya lugar. Si la solicitud se estima procedente, el CE ordenará la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo aplicado. Sin embargo, si la extensión del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario, que deba ser liquidado, la liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto para la condena in genere y el escrito que lo promueva deberá ser presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que habría sido competente para conocer la acción que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión del CE. Si el mecanismo para la reclamación del derecho sustancial fuera el de nulidad y restablecimiento del derecho, negada la solicitud se enviará

el expediente a la autoridad administrativa para que resuelva el asunto de fondo, según las reglas generales, si no lo hubiere decidido con anterioridad. Si ya existiese decisión administrativa de fondo, o si el mecanismo judicial para la reclamación fuera diferente al de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, con la ejecutoria de la providencia del CE se reanudará el término para demandar, conforme a las reglas establecidas para la presentación de la demanda”. Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 386 - 2014 Expediente No. 110010325000201200618 00 R. I: 2208/12 Extensión de Jurisprudencia Fabio Enrique Torres Martínez vs . CREMIL Mediante apoderado judicial especial, pretende el accionante TORRES MARTÍNEZ que a su favor se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección 2ª del Consejo de Estado, C. P. MORENO GARCÍA, Radicación No.25000-23-2-000-200308152-01 (R. I: 8464-05), actor: JOSÉ JAIME TIRADO CASTAÑEDA, demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene la reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta el valor del IPC, desde el 1° de enero de 1997, reconociendo las diferencias y actualizando debidamente las sumas que llegaren a resultar a su favor, dentro de la reliquidación de las

mesadas “correspondientes a los últimos cuatro (4) años anteriores a la reclamación radicada bajo el número 56212 de fecha 10 de julio de 2012”3. Como elementos fácticos, señala el peticionario que: i) Es beneficiario de la asignación de retiro, reconocida por CREMIL; ii) Que el 10 de junio de 2012, bajo el registro 56212, le solicitó a dicha entidad la extensión de los efectos de la sentencia del Consejo de Estado ya citada, al estimar que se encuentra en idéntica situación fáctica y jurídica que el demandante en el proceso cuyo proveído de mérito solicita sea extendida; y, iii) Que la Caja de Retiro, no dio respuesta a la solicitud de extensión de jurisprudencia. Manifiesta, igualmente, que para los años 1997 a 2004 se le reajustó la asignación de retiro por debajo del Índice de Precios al Consumidor, con base en la existencia de un régimen especial para los miembros de las fuerzas militares, por la cual, en dicho incremento, se aplicó únicamente el principio de oscilación, mas no el constitucional de condición más favorable. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La entidad requerida –CREMIL - descorrió el traslado aduciendo que los fallos en los cuales se sustenta la petición no son, en estricto sentido, sentencias de unificación sino precedentes jurisprudenciales, en cuanto que: “...se debe agotar un procedimiento previamente establecido por la norma en comento (refiérase a los arts. 269 y 270 CPACA) requisito sin el cual no se

puede efectuar pronunciamiento sobre el particular. Al respecto, nótese cómo la norma en forma expresa establece que debe existir petición del accionante dirigida a la Caja solicitando que se aplique la extensión de la Jurisprudencia, como también se debe mencionar o anexar copia de una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado respecto del reajuste por IPC, para así entrar a estudiar la posibilidad de aplicar la extensión jurisprudencial, toda vez que mientras no se efectúe el procedimiento de ley y no haya dicha sentencia, esta Entidad no puede entrar a aplicarla...”, y, de otra parte, que por medio de la S-C-588/2012,

M. P. GONZÁLEZ CUERVO, se le impuso el límite de que sólo las sentencias de unificación de jurisprudencia, que debían tener en cuenta también los precedentes de la Corte Constitucional y no únicamente lo 3 Copia textual de la petición 1. 3., visible al folio 2 de la solicitud hecha al órgano judicial.

Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 386 - 2014 Expediente No. 110010325000201200618 00 R. I: 2208/12 Extensión de Jurisprudencia Fabio Enrique Torres Martínez vs . CREMIL decidido por el Consejo de Estado, configuraban el mecanismo de la extensión. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANADEJE4, guardó silencio.

III. SENTENCIA DE UNIFICACION DE LA QUE SE SOLICITA EXTENSIÓN El Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección

Segunda -, profirió el 17 de mayo de 2007, sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor JOSE JAIME TIRADO CASTAÑEDA contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, exp. No.25000-23-25-000-2003-08152-01 (R. I: 846405), en la que decidió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó el reconocimiento y pago de las diferencias en el reajuste de la asignación de retiro del actor, con apoyo en el artículo 1° de la Ley 238 de 1995. Como situación fáctica, aquel demandante señaló que la CASUR, le reconoció asignación de retiro mediante la resolución No. 0645 de 1987, por haber laborado al servicio de la Policía Nacional por más de 36 años, y que el incremento anual se realiza con base en el principio de oscilación consagrado en el artículo 15 del decreto 1212 de 1993. Que con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, solicitó a la entidad que el aumento de la asignación de retiro se hiciera con base en el I. P. C., solicitud que le fue negada mediante el oficio 521 del 8 de julio de 2003. Por su parte la entidad accionada adujo que el actor no tenía derecho conforme a las normas que rigen el sistema de los miembros de la fuerza pública y excepcionó ineptitud de la demanda por inexistencia del derecho;

cosa juzgada constitucional por la sentencia C-941 de 2003; inepta demanda por falta de objeto de la acción de nulidad; inepta demanda por falta de técnica jurídica y por falta de estimación razonada de la cuantía. El Tribunal de primera instancia denegó las pretensiones al considerar que el régimen de asignación de retiro aplicable a los miembros de la fuerza pública es especial y diferente al establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que no le es aplicable el mandato contenido en la Ley 238 de 1995, que refiere únicamente a las pensiones y citó apartes de la sentencia C-941 de 2003. La Sala de conocimiento del recurso de alzada, al examinar el tema, luego de recordar el régimen especial de los miembros de la fuerza pública, cuya competencia para regularlo corresponde al Gobierno Nacional, concluyó que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos esos pensionados de la fuerza pública, sí tienen derecho a que se les reajuste 4 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 386 - 2014 Expediente No. 110010325000201200618 00 R. I: 2208/12 Extensión de Jurisprudencia Fabio Enrique Torres Martínez vs . CREMIL sus pensiones de acuerdo con el I. P. C., como dispuso el artículo 14 de la Ley 100/93 y la mesada catorce en los términos del artículo 142 ibídem,

porque es una norma más favorable para el demandante, que la prevista en la Ley 4a de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales, el del Índice de Precios al Consumidor es superior. Igualmente adujo que si bien la S-C-941 de 2003 señaló que las asignaciones de retiro no son pensiones, dicho criterio se rectificó posteriormente en la S-C-432 de 2004, en donde se reconoció que las asignaciones de retiro se asimilan a las pensiones de vejez o de jubilación. No obstante lo anterior, dispuso que el reajuste reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el decreto 4433 de 2004, porque dicha norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, es decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad. La alta corporación revocó la decisión, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a CASUR a reconocerle y pagarle al actor la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hasta el reajuste pensional del Decreto 4433 de 2004; sumas debidamente indexadas, más los intereses comerciales y moratorios en los términos del artículo 177 del C. C. A. De otra parte, negó los perjuicios morales, no condenó en costas y declaró prescritas las diferencias de reajuste causadas con anterioridad al 25 de junio de 1999, pro prescripción cuatrienal.

La citada sentencia tiene aclaración del voto de los Consejeros LEMOS BUSTAMANTE y ORDÓÑEZ MALDONADO, porque la decisión debió tener en cuenta el principio de inescindibilidad del régimen que implica que no se pueden aplicar a un régimen exceptivo las normas de otros regímenes, so pretexto de la favorabilidad, pero que suscribieron el fallo, al tener en cuenta que la S-C-432 de 2004 asimiló las asignaciones de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación, que permite al interesado optar por el régimen más favorable.

IV. ANÁLISIS JURIDICO Para verificar si se cumplen los requisitos para extender los efectos de la sentencia de unificación invocada, es del caso examinar las pruebas allegadas al presente expediente, y al respecto se tiene que, en el presente evento, se adjuntaron con los anexos de la pretensión: i) el poder judicial especial para actuar; ii) copia de la solicitud de extensión de jurisprudencia radicado ante CREMIL el 10 de julio de 2012 bajo el registro número 56212; iii) copia de la Resolución: “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro y subsidio familiar al Sargento 1° ( r ) del Ejército FABIO ENRIQUE TORRES MARTÍNEZ”; iv) copias del escrito y anexos para traslados al Ministerio de Defensa, CREMIL, la ANADEJE y al Ministerio Público; iv) Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 386 - 2014

Expediente No. 110010325000201200618 00 R. I: 2208/12 Extensión de Jurisprudencia Fabio Enrique Torres Martínez vs . CREMIL certificación de pagos efectuados por los años 1997 a 2004; y iv) copia del escrito para el archivo del Consejo de Estado. Visto lo anterior, es de citar lo que estipula el artículo 102 del CPACA, sobre las pruebas: “ARTÍCULO 102. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes: 1.- Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada.

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor.

Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso

en el cual, al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la primera solicitud. (…)” (resaltado fuera del texto) Así las cosas, para esta Procuraduría Delegada la novísima figura de la extensión de jurisprudencia no contempla etapa probatoria, y, adicionalmente, se interpreta por parte de esta Agencia Fiscal que el término de traslado que por treinta (30) días se da a la administración y a ANADEJE, es respecto a la oposición sustantiva y a la pertinencia y conducencia de las pruebas presentadas. En consecuencia, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, para poder proferir una decisión de fondo respecto a la extensión de la jurisprudencia de unificación citada, es indispensable que se acredite estas cuestiones: i) La de ser beneficiario de la asignación de retiro, mediante la resolución por medio de la cual se produjo tal reconocimiento; y ii) La de los incrementos realizados a la asignación de retiro de la solicitante en los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. Vale decir, de otra parte, que el IPC es considerado un hecho notorio que no necesita ser probado, como quiera que se puede consultar a través de los Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 386 - 2014 Expediente No. 110010325000201200618 00 R. I: 2208/12 Extensión de Jurisprudencia Fabio Enrique Torres Martínez vs . CREMIL mecanismos electrónicos del Departamento Administrativo de Estadística (DANE), mientras que aquellos actos administrativos hacen relación a una

situación subjetiva, particular y concreta, y, como tal, de tránsito restringido, que requiere demostración específica. Por tanto, en el evento de autos estima la Procuraduría Delegada que se demostraron los “mismos supuestos fácticos y jurídicos”, entre la situación del actor de la sentencia de unificación y la del aquí peticionario. Cabe señalar, que esos supuestos fácticos deben ser tan evidentemente certeros, que por eso el legislador no incluyó una etapa probatoria dentro del trámite de la extensión de la jurisprudencia, por lo que la carga de la prueba le corresponde a quien solicita los efectos del fallo unificador, pues, en últimas, sólo respecto de iguales –trato idéntico – o al menos, frente a pares – trato paritario -5, es que surge la vocación de prosperidad de esta especial súplica incoada. Luego, considera esta Agencia de la Sociedad que en el presente caso sí se verificó que la situación del peticionario encaja en las estrictas circunstancias de igualdad -de hecho y de derecho - señaladas en los artículos 102 y 269 del CPACA, por lo que se pedirá acceder a las pretensiones.

V. CONCEPTO Esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los razonamientos expuestos, solicita respetuosamente se ACCEDA de la solicitud de extensión de jurisprudencia incoada por el señor FABIO ENRIQUE TORRES MARTÍNEZ, por estar debidamente acreditados los “mismos supuestos fácticos y jurídicos”, entre las situaciones del actor de la sentencia de unificación invocada y del aquí solicitante.

De los señores magistrados,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/MDC

5 Bernal Pulido, CARLOS. El Derecho de los Derechos, U Externado de Colombia, Bogotá, D. C., año 2005, “El Principio de Igualdad. A. Los Mandatos Derivados del Principio de Igualdad”, Pág. 257 y ss