PGN - EXTINCION DE LA ACCION PENAL - Es irrebatible dado el concepto de responsabilidad pe

Procurador General Bogotá, D.C., (Con sello 17 JUN. 2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del artículo 82 de la Ley 599 de 2000, artículo 38 de la Ley 600 de 2000 y el artículo 77 de la Ley 906 de 2004.

Actores: Mauricio Luna Bisbal y Diego Luna de Aliaga.

Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

Expediente No. D-8122 Concepto No. 4978 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por los ciudadanos MAURICIO LUNA BISBAL Y DIEGO LUNA DE ALIAGA. Los actores, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Carta, solicitan se declare la inconstitucionalidad de la expresión “muerte”, como causal de extinción de la acción penal, contenida en el numeral 1 del artículo 82 de la Ley 599 de 2000, en el artículo 38 de la Ley 600 de 2000 y en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, disposiciones que a continuación se transcriben: “LEY 599 DE 2000 Por la cual se expide el Código Penal

ARTICULO 82. EXTINCION DE LA ACCION PENAL. Son causales de

extinción de la acción penal:

1. La muerte del procesado.” “Ley 600 de 2000

Procurador General Concepto No. 4978 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal ARTICULO 38. EXTINCION. La acción penal se extingue por muerte, desistimiento, amnistía, prescripción, oblación, conciliación, indemnización integral y en los demás casos contemplados por la ley.” “Ley 906 2004 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal ARTÍCULO 77. EXTINCIÓN. La acción penal se extingue por muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, y en los demás casos contemplados por la ley.”

1. Planteamientos de la demanda.

Los actores afirman que las disposiciones impugnadas vulneran los artículos 1, 2, 21, 29, 58 y 229 de la Constitución, y los artículos 8, 21 numeral 2 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Con la convicción de que es viable que el Estado prosiga los procesos penales, aún en el caso de que los procesados mueran, pues ello permite garantizar a las víctimas y a los perjudicados, su derecho a la verdad, la justicia y la reparación y, además, permite a los sucesores del fallecido aceptar con tranquilidad la herencia, los actores esgrimen cuatro razones para sustentar su afirmación, a saber: la participación activa de las víctimas, la reparación integral de las víctimas, el enriquecimiento injustificado de la sucesión y la posibilidad de juzgar a los ausentes. La terminación abrupta del proceso penal, por la muerte del procesado,

impide la participación activa de las personas víctimas de los presuntos delitos cometidos; truncar este derecho a participar afecta el fundamento mismo del Estado Social de Derecho. La terminación del proceso también afecta a los familiares del procesado, pues ellos tienen interés en proteger 2 Procurador General Concepto No. 4978 la honra de su ser querido y los bienes de la masa sucesoral, los cuales pueden ser perseguidos por las supuestas víctimas o perjudicados. La terminación del proceso en las circunstancias antedichas, vulnera el derecho de las víctimas a que se defina la responsabilidad penal y, de contera, se proceda a hacer la reparación integral de los daños sufridos. Si no hay condena, porque el procesado fallece antes, los derechos patrimoniales que corresponden a la reparación de las víctimas pueden quedar en entredicho. El empobrecimiento de las víctimas, que ven frustrado su derecho a ser reparadas de manera integral, tiene como contrapartida el enriquecimiento injustificado de la masa sucesoral del procesado, pues sin haberse establecido la responsabilidad penal, sus bienes no pueden ser empleados para pagar las indemnizaciones que en justicia corresponden. La muerte del procesado no implica el fin del proceso. El derecho penal tiene instituciones que permiten juzgar a las personas en su ausencia, sin que ello implique menoscabar el debido proceso o las garantías mínimas del procesado. Las razones que justifican juzgar al reo ausente, contumaz o prófugo, también pueden servir para juzgar al procesado fallecido, pues su ausencia física no impide seguir con el proceso, sino que la pena, en

sus aspectos no patrimoniales, sea cumplida.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si la muerte del procesado, como causal de extinción de la acción penal, vulnera la concepción del Estado Social de 3 Procurador General Concepto No. 4978 Derecho, el derecho a la honra, el debido proceso, el derecho a la propiedad y el libre acceso a la administración de justicia, y determinar si a pesar de ella, es viable proseguir el proceso.

3. Alcance de la responsabilidad penal individual.

En la teoría del Estado, y el Estado Social de Derecho no es una excepción a esta regla, se le confiere a éste la potestad de ejercer el ius puniendi, como una de las expresiones de su soberanía. El derecho punitivo no es competencia de los particulares, sino del Estado. En desarrollo de esa competencia participa el Legislador, que fija, entre otros elementos, los tipos penales, sus circunstancias, las penas y las medidas de seguridad, y los procedimientos. La responsabilidad penal o criminal en Colombia, a la luz de la Constitución y la ley, es individual. La suerte de la responsabilidad penal o criminal está atada, de manera indisoluble a la suerte del individuo. Distante está, por ventura, la añeja institución de la infamia, vigente en tiempos coloniales, que extiende los efectos de la responsabilidad a otras personas, casi siempre los parientes del delincuente. La débil posición del individuo, en frente del inmenso poder del Estado, es reforzada por el artículo 29 superior, que establece una importante serie de garantías para su libertad. En materia penal o criminal no se juzga al individuo por lo que es, sino por

lo que hace o deja de hacer, valga decir, por su conducta. Y este juicio debe ser, según el artículo atrás citado, conforme a leyes preexistentes a su conducta, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio. Además, para seguir con el artículo, 4 Procurador General Concepto No. 4978 en el juicio se debe presumir la inocencia del individuo, hasta que no se demuestre sin lugar a dudas lo contrario; se debe respetar su derecho a no autoincriminarse; y se debe permitir en todo momento su derecho a la defensa. La responsabilidad penal individual, que es un logro de la civilización, se opone a la responsabilidad penal colectiva, por clan, familia o grupo social, propia de tiempos ya superados. Al ser la conducta un acto individual, y quizá el más personal de esos actos, la responsabilidad no puede extenderse a terceras personas ajenas a él. La filosofía liberal, cuya impronta permanece en la modernidad y se extiende hasta nuestros días, libra una enconada lucha por que la responsabilidad sea individual y para que ésta se funde en la culpabilidad del individuo, valga decir, a su voluntad consciente, como en buena hora lo recuerda la Corte en la Sentencia C-928 de 2005. En la referida sentencia, al traer a cuento importantes referencias de la doctrina, la Corte pone de presente que: “Sobre este tema un reconocido autor señala: “Según lo dicho, todo delito requiere el comportamiento de un hombre, por lo que el sujeto de la acción y, por tanto, del delito sólo podría serlo el hombre individual. Pero históricamente existió la responsabilidad colectiva1 y en la

actualidad se plantea la cuestión de si también pueden ser sujetos del delito las personas jurídicas.

1. De la responsabilidad colectiva a la responsabilidad individual. 1 También se admitió la responsabilidad penal de animales y cosas cuando hubieran sido causa de ciertos delitos: así, en los pueblos primitivos, en la Biblia, en Grecia y en la Edad Media, y hasta en la Moderna, se recuerdan célebres procesos contra animales: cfr. la obra de Bernaldo de Quirós cit. en la bibliograf. del apartado siguiente, y Antón Oneca, PG, pp. 151 s.; Cuello, PG, p. 129; von Liszt, Tratado II, p. 298, nota 2; Maurach, Tratado, I, p. 178. Sobre el significado de esta realidad histórica, como prueba de que la exigencia de un comportamiento humano depende de la función del Derecho penal en cada imagen de Estado, cfr. Mir Puig, Función, p. 51.

5 Procurador General Concepto No. 4978 A) En el Derecho penal primitivo, que podríamos situar en la época en que la reacción penal constituía la llamada “venganza de la sangre”, ésta recaía con frecuencia sobre cualquiera de los miembros de la familia (Sippe) a que pertenecía el autor de la ofensa.2 B) En el Antiguo Régimen los crímenes más graves se castigaban con penas que trascendían a los más próximos familiares, que eran desterrados, privados de sus bienes o de ciertos derechos. Ello se fundaba en el principio de prevención general: como dice Antón, “se esperaba que el amor a los hijos

o a los padres sirviera de contrapeso a las tentaciones criminales cuando fallase el instinto de propia conservación”.3 C) En los fueros españoles se encuentran testimonios de responsabilidad colectiva de las ciudades, en casos de penas pecuniarias a autor insolvente o desconocido. Así, afirma esa responsabilidad el Fuero de León, la limita el Libro de los Fueros de Castilla y la rechaza el Fuero de Navarra.4 El fundamento de la extensión de la responsabilidad penal a personas distintas al autor del delito, que ya se ha dicho que descansa en la prevención general, no es suficiente para justificar este tipo de responsabilidad, pues la prevención general ha de limitarse por el principio de personalidad de la pena, exigencia de un Estado democrático que respete la dignidad humana”.5

4. La muerte del procesado como causal de extinción de la acción penal es irrebatible, dado el concepto de la responsabilidad penal individual.

La demanda contra la causal de extinción de la acción penal por muerte del procesado, aduce que de ella se sigue una presunta desprotección de los derechos de las víctimas. Los actores pretenden que el proceso penal siga sin la presencia del imputado, por haber fallecido, como ocurre en otros casos con las personas ausentes. De entrada se advierte una notable diferencia conceptual entre la persona ausente y la persona inexistente. En el primer caso se desconoce el paradero o la suerte de la persona. En el 2 Cfr. Cuello, PG, pp. 59, 68 ss.; Rodríguez Devesa, PG, p. 376. 3 Cfr. Antón Oneca, PG, p. 152. Cfr. también Cuello Calón, PG, p. 60.

4 Cf.r. Cuello, PG, pp. 122, nota 4; Antón Oneca, PG, p. 152. 5 Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 3ª Ed. Barcelona, PPU, 1990, Ps. 180-182. 6 Procurador General Concepto No. 4978 segundo su paradero o la suerte de sus despojos mortales, son conocidos, pues la persona ya no existe. La muerte es un hecho que pone de presente el vacío, valga decir, el inexorable fin de la existencia, y no una simple ausencia, que pueda ser remediada. Los actores aspiran a que el proceso penal prosiga a pesar de la muerte del procesado. Esta aspiración tiene que sortear enormes obstáculos, como pasa a verse. El primero es el de la naturaleza de la acción penal, pues con ella se busca es investigar conductas que revisten las características de delito y sancionar a sus responsables, y en este caso el responsable es, o mejor, fue, un individuo extinto. El segundo es el de la titularidad de la acción penal, que corresponde sólo al Estado, y que no puede ser ejercida por los particulares, pues no se trata de un debate jurídico sobre intereses patrimoniales privados, que es propio de otras acciones, sino de una acción pública que busca investigar y sancionar conductas criminales. Si los particulares pueden decidir la suerte de la acción penal, como si fueran sus titulares, instituciones como el principio de oportunidad, entre otras muchas, quedan en entredicho. De aceptarse este escenario de claro desequilibrio, el Estado y varios particulares en frente de un individuo, no está claro de qué manera un muerto puede ser declarado responsable. La práctica de desenterrar los

cadáveres para fusilarlos y volverlos a enterrar, tiene un innegable tufo de anacronismo. 7 Procurador General Concepto No. 4978 El tercero es el de la conexidad lógica entre proceso y procesado, pues no es posible adelantar un proceso penal sin procesado, como no es posible tener un procesado sin proceso penal. Se pretende proseguir un proceso sin procesado, como si existiera una especie de responsabilidades u obligaciones irredimibles, de aquellas que no cesan ni siquiera con la muerte. En el contexto de las causales de extinción de la acción penal, aparece la paradoja de que un proceso puede terminar, por prescripción, respecto de un individuo vivo, valga decir que sí existe, pero debe proseguir respecto de un individuo muerto, valga decir que no existe. El cuarto es el del debido proceso, pues no se vislumbra de qué manera puede defenderse un muerto. Tampoco se alcanza a atisbar cómo, en tales circunstancias, se puede hacer una defensa técnica por un abogado, muy probablemente de oficio o curador ad littem, pues los muertos no pueden celebrar contratos y los parientes no suelen ser tan generosos como para ocuparse de tales asuntos. El quinto es que la circunstancia de la muerte, como el hecho natural inevitable e irremediable que es, tiene efectos que no se pueden revertir. El declarar la responsabilidad penal de un muerto, no cambia las cosas, ni revive al muerto para hacer posible la sanción, ni satisface los fines que se buscan con la acción penal. Los cadáveres son en el proceso penal, al menos hasta ahora, evidencia, valga decir, prueba de un crimen, y no,

como se pretende, procesados y, a la postre, responsables. Para el Ministerio Público es evidente que la aspiración de los actores no supera ninguno de los obstáculos antedichos. 8 Procurador General Concepto No. 4978 La preocupación por las víctimas, tan cara a nuestro derecho y al derecho internacional, es encomiable. Sus derechos, que no son sólo patrimoniales, sino que alcanzan también conceptos como los de justicia y verdad, las han hecho ser partícipes y, en ocasiones, protagonistas, en el desarrollo de los procesos penales. Los discursos pro victima son convincentes, en especial cuando se trata de crímenes de lesa humanidad. Se ha llegado a plantear que en este tipo de crímenes no opera la prescripción, pues son tan graves que el mero transcurso del tiempo no puede impedir la acción penal que corresponde. Sin embargo, aún en estos casos, como en casi todos los que tienen que ver con el hombre, hay un límite insalvable: la muerte. El juzgar a quién está en imposibilidad absoluta de defenderse, porque no existe, y el condenarlo, prosiguiendo un proceso contra un muerto, de quien quizá no subsista ni su cadáver, no se compadece con el escenario democrático y garantista de los derechos del procesado, que forman e informan nuestra Constitución y nuestro Estado Social de Derecho. Si bien la ley penal permite seguir procesos contra personas ausentes, esta situación no puede equipararse, como ya se ha dicho, a las personas muertas. A la diferencia fundamental de que unas son y las otras no, valga decir, unas existen y las otras no existen, debe sumarse que la ausencia de la persona que no comparece ante el juez o tribunal que lo procesa, es

imputable a su voluntad, pues ha escapado de las autoridades o es contumaz frente a ellas, mientras que el muerto no tiene siquiera la posibilidad de ir o de no ir. Los muertos no pueden ser rebeldes o contumaces. Además, como lo precisa la Corte en la Sentencia C-591 de 2005, para declarar ausente a una persona, se debe haber agotado todos los medios idóneos necesarios para informarla del proceso penal en su 9 Procurador General Concepto No. 4978 contra; se debe haber identificado de manera plena o suficiente al imputado; y se debe haber establecido su renuencia. No es razonable asimilar los dos fenómenos. La ausencia voluntaria de un individuo no puede afectar a la administración de justicia, cuyo deber es tramitar con celeridad los procesos penales. La ausencia absoluta de voluntad, derivada de la muerte, es un fenómeno natural inevitable. No se puede, pues, comparar una conducta realizada por una persona, de manera voluntaria, con la carencia de cualquier conducta, que no puede realizar un muerto, y mucho menos de manera voluntaria. No es posible argüir que proseguir con el proceso penal garantiza la honra de la persona fallecida, pues en virtud de la presunción de inocencia, ésta queda incólume. La presunción de inocencia es una garantía inherente al individuo en los países civilizados. Para desvirtuar esta presunción se requiere de una decisión judicial en firme, en la cual el juzgador llegue a la convicción, basada en el material probatorio, de que el procesado es responsable. En caso de duda, como lo ha puesto de presente la Corte en

la Sentencia C-1156 de 2003, en caso de duda sobre los hechos o sobre la culpabilidad del agente, ésta debe resolverse en favor del acusado. De la circunstancia de la muerte, es decir de la inexistencia, no puede seguirse, como se pretende en la demanda, que el fallecido o extinto pueda enriquecerse, ni justa ni injustamente. Lo que puede ocurrir es que la masa sucesoral: las cosas que quedan cuando la persona ya no está en este mundo, se acreciente o no. En todo caso, el proceso penal no puede seguirse contra las cosas, pues ellas no son individuos. Por ello, el pretender justificar una condena criminal sobre la base de que una masa 10 Procurador General Concepto No. 4978 sucesoral se afecte, no parece ser un argumento suficiente para aceptar que los procesos penales prosigan contra las personas muertas. El asunto de las cosas, de las reparaciones o indemnizaciones, no debe olvidarse, puede ser sometido al estudio y a la decisión de los jueces civiles, y al hacerlo así se evita el eventual enriquecimiento de un patrimonio acéfalo y el consiguiente empobrecimiento de las víctimas. Pretender que se reconozca una indemnización en un proceso penal en el cual, por sustracción de materia, valga decir, por la muerte del procesado, la acción se ha extinguido no tiene fundamento convincente. El reclamo económico es un asunto accesorio en el proceso penal, lo principal, no sobra recordarlo, es perseguir el delito cometido.

5. Conclusiones.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar

la EXEQUIBILIDAD del a causal de extinción de la acción la muerte del procesado contenida en el numeral 1 del artículo 82 de la Ley 599 de 2000, en el artículo 38 de la Ley 600 de 2000 y en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, por los aspectos aquí analizados. Señores Magistrados, MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO Procuradora General de la Nación (e) LJMO/AespinosaB 11