PGN - EXTINCION DE LA ACCION PENAL - Por acuerdo de pago está prevista en la prescripción

Señores magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente doctor Jorge Luis Quintero Milanés

E. S. D.

Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Melquisedec Martínez Higuera contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que lo condenó por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Rad. Nro.º: 24.065

Honorables Magistrados: El Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de julio de 2004, condenó a Melquisedec Martínez Higuera como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, a la pena de 66 meses de prisión y multa de $475.550.000, como sanciones principales, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

También lo condenó a pagar perjuicios. Apelada la decisión por el defensor del procesado, el 3 de febrero de 2005, el Tribunal Superior de Bogotá decidió modificar la entidad de la pena principal de multa y el valor de la indemnización de perjuicios, y sumas que fueron rebajadas. El abogado de Martínez Higuera presentó recurso de casación discrecional contra la decisión del Tribunal y lo sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a las previsiones legales; corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir el respectivo concepto.

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1. HECHOS La división jurídica de la DIAN formuló denuncia penal contra Melquisedec Martínez Higuera, en su calidad de representante legal de la sociedad Cimpex Ltda. con nit. 860.033.925, porque no pagó parte de los dineros correspondientes a la retención en la fuente y el impuesto a las ventas (IVA) durante el período que desempeñó el cargo de gerente de esa persona jurídica.

Durante el proceso se acreditó que Martínez Higuera no pagó las declaraciones de ventas correspondientes a los bimestres 7, a 12 de 1997, la totalidad del año 1998, del 1 al 7 y del 9 al 12 del año 1999 (según la modificación de los hechos admitida por el Tribunal en las consideraciones de su sentencia (fl.21)); así como la retención en la fuente de los meses 8º al duodécimo de 1997 y 1º al duodécimo de 1998. La defraudación al fisco ascendió a la suma de $216.052.000, suma tenida en cuenta para los perjuicios materiales causados, así como para tasar la pena pecuniaria.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La funcionaria de la DIAN presentó la correspondiente denuncia penal el 13 de octubre de 2003, surtido ya el procedimiento administrativo de cobro por vía coactiva previsto en el artículo 823 del Estatuto Tributario, por no pago de las obligaciones fiscales a cargo de Melquisedec Martínez Higuera. Con base en esta noticia criminal, la Fiscalía declaró formalmente abierta la averiguación penal.

Surtida la instrucción, la investigación fue calificada mediante resolución del 12 de

junio de 2003 en la cual se imputó el delito de omisión de agente retenedor o recaudador a Martínez Higuera. 2 La etapa de la causa fue tramitada por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá y culminó con sentencia condenatoria proferida el 8 de julio de 2004. La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor del procesado y, con la sustentación del recurso de alzada, el abogado adjuntó el oficio 0030-174 06441, con fecha 10 de junio 2004, dirigido al subdirector de Comercio Exterior, firmado por Wilford Liberman Rodríguez Fonseca, funcionario de Representación Externa de la División de Cobranzas de Personas Jurídicas, de la DIAN, en el cual informa que Cimpex, Ltda. fue aceptada por la Supersociedades a la promoción de un acuerdo de reestructuración, de acuerdo con la Ley 550 de 1999. El Tribunal de Bogotá confirmó la condena y tan sólo accedió a la rebaja de la cuantía de la multa, como pena principal, y de la indemnización de perjuicios. Contra este último fallo, el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, por la vía discrecional.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El demandante propuso el recurso extraordinario por la vía de la casación discrecional, para la protección de derechos fundamentales del procesado, así como para el desarrollo de la jurisprudencia sobre el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, y en tales términos la Corte aceptó el memorial

presentado. El libelo consta de cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, de los cuales el primero es formulado como principal y los demás como subsidiarios. De acuerdo con el principio de prioridad de las causales, los cargos al amparo de la causal tercera, por nulidad de la actuación, aparecen primero, y en segundo lugar, dos cargos enunciados bajo la causal primera. 3

Primer cargo: Es el cargo principal, sustentado bajo la causal tercera de casación, por haber sido la sentencia proferida dentro de un trámite viciado de nulidad por violación del debido proceso por la omisión de un requisito de procedibilidad de la acción penal.

Dice el demandante que Melquisedec Martínez Higuera, en representación de Cimpex, Ltda., se había sometido al acuerdo de reestructuración de que trata la Ley 550 de 1999, tal como reza el documento de la Superintendencia de Sociedades, en el cual consta la aceptación por parte de esta entidad de la solicitud de tal acuerdo, lo que igualmente se desprende de la correspondiente aceptación de la empresa mencionada; los respectivos instrumentos fueron aportados al expediente. De la misma forma, aparece un oficio firmado por la División de Cobranzas de la DIAN en el que consta la aceptación del referido acuerdo de reestructuración, signado el 3 de octubre de 2002, con participación del señalado organismo de control fiscal. Alega el demandante que, el hecho de que la empresa Cimpex, Ltda. haya sido admitida a la negociación de un acuerdo de reestructuración sobre el impuesto a las ventas y las retenciones en la fuente causadas, da lugar a la eximente de

responsabilidad prevista en el inc. 2º del art. 42 de la Ley 633 de 2000, por lo cual la acción penal no podía iniciarse o proseguirse, según fuera el caso. Según el demandante, debe tenerse en cuenta que Cimpex, Ltda. fue admitida a la negociación de un acuerdo de reestructuración el 5 de febrero de 2001, la cual se inició a partir de la fijación del escrito de la entidad nominadora, lo cual ocurrió entre el 29 de enero y el 5 de febrero del mismo año; lo anterior, según lo previsto en los arts. 11 y 13 de la Ley 550 de 1999. 4 Afirma el censor que, para que se reconozca la eximente de responsabilidad del art. 42 inc. 2º de la Ley 633, no era necesario que Cimpex, Ltda. hubiera negociado de manera efectiva o que el pago de lo debido por IVA y retención en la fuente hubiera sido realizado. Destaca el recurrente que, el error del Tribunal fue considerar que es necesario que el agente retenedor o recaudador realice el pago a la DIAN de las sumas recaudadas por concepto de impuestos, cuando, conforme a la ley, basta la admisión a la negociación, sin que aquél se haya hecho efectivo. La violación del debido proceso del condenado estuvo, pues, en que se omitió considerar un requisito de procedibilidad de la acción penal o que, iniciada esta, debió proferirse resolución inhibitoria o preclusión de la misma.

Segundo cargo: Lo plantea como subsidiario, también al amparo de la causal tercera de nulidad por violación del debido proceso.

El censor afirma que el art. 42 de la Ley 633, precepto aplicable por favorabilidad, establece que si el agente retenedor ha suscrito un acuerdo de pago de las sumas debidas por impuesto a las ventas o retención en la fuente no hay lugar a responsabilidad penal. Dado que el Tribunal consideró que, además del acuerdo, era necesario el pago de las acreencias, incurrió en un error que condujo a que no se declarara la extinción de la acción penal, con lo cual vulneró el derecho al debido proceso del condenado. 5

Tercer cargo: También presentado bajo la causal tercera de casación por violación del debido proceso, la cual hace consistir en que la DIAN no requirió el pago de las sumas recaudadas por Martínez Higuera antes de formular la denuncia respectiva, según lo dispone el art. 16 del Decreto 3050 de 1997, como quiera que el aviso de cobro 811 del 4 de enero de 2000 no cumplió el requisito de precisar las sumas adeudadas.

Entiende el recurrente que el requerimiento previo a la denuncia penal constituye condición de procesabilidad de la acción penal, que impide la iniciación de la misma y, dado que el proceso se adelantó sin ella, existe un vicio que afecta el debido proceso. Solicita casar la sentencia y declarar la nulidad del proceso desde la resolución de apertura de la investigación.

Cuarto cargo: Presentado por violación directa de la ley sustancial porque, según el impugnante, se violó directamente por interpretación errónea del art. 42 de la Ley 633 de 2000, en cuanto el sentenciador de segunda instancia interpretó que el acuerdo de

reestructuración celebrado entre Cimpex, Ltda. con sus acreedores no podía tenerse como una forma de pago de las obligaciones, sin tener en cuenta que la empresa se encontraba dentro de las situaciones establecidas en la Ley 550 de 1990. Advierte que, la exclusión de responsabilidad en el delito de omisión de agente retenedor o recaudador no supone necesariamente el pago de las acreencias, sino 6 que basta la simple admisión de la negociación; pero que, en efecto, el acuerdo de pago se suscribió el 3 de octubre de 2002, y en él intervino la DIAN. Por lo dicho, el censor solicita que se case la sentencia de segundo grado, y, en su lugar, se absuelva a su representado.

Quinto cargo: El censor acusa la sentencia al amparo de la causal primera cuerpo segundo de casación por errores en la valoración probatoria, bajo los mismos presupuestos enunciados por el censor, según los cuales el mero acuerdo de pago extingue la acción penal contra el recaudador que omite el pago de los impuestos, los cuales expone así: Señala un falso juicio de existencia que cometió el Tribunal porque no dio por demostrado, estándolo, que el acuerdo de reestructuración es un acuerdo de pago y por ello es suficiente para declarar la eximente de responsabilidad; tampoco dio como demostrado que la DIAN ofreció facilidades de pago para cumplir las obligaciones tributarias pendientes.

Advierte un falso juicio de identidad, por distorsión de la prueba, sobre el documento del acuerdo de reestructuración de Cimpex, Ltda. porque el Tribunal le negó su carácter de acuerdo de pago con la DIAN.

Finalmente, señala un falso juicio de existencia por omisión, atinente al oficio emanado de la DIAN el 10 de junio de 2004, mediante el cual se certificó que Cimpex, Ltda. se encontraba al día con las obligaciones contraídas en el acuerdo de reestructuración y había cumplido con los pagos. Esta prueba fue aportada con el recurso de apelación de la sentencia del Juez de Circuito. 7 El demandante solicita que se case la sentencia recurrida y en su lugar se disponga la absolución de su defendido.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO CUESTIONES PREVIAS Según el criterio de esta Delegada, es preciso dejar sentados conceptos claros sobre la obligación tributaria, el agente retenedor y su obligación con el Estado y la norma penal que consagra la responsabilidad del agente retenedor o autorretenedor que omite la consignación de las sumas que por concepto de impuestos o retención en la fuente debe entregar al organismo público correspondiente, así como los factores de exclusión de dicha responsabilidad.

Repetidas consideraciones de la Corte Constitucional han dejado sentado que la obligación tributaria es un vínculo jurídico entre el Estado y las personas en virtud del cual éstas tienen para con el mismo el cumplimiento de una prestación que se desdobla en dar, hacer y no hacer. Concepción que a su vez se erige al amparo de los siguientes elementos integrantes: 1) el sujeto activo o acreedor, que es el Estado, el cual se concreta y particulariza a través de los correspondientes órganos y dependencias del orden nacional y territorial. 2) el sujeto pasivo o

deudor, constituido por los contribuyentes y los no contribuyentes, sean personas naturales, jurídicas, sociedades, o asimiladas. 3) el objeto u obligación que consiste en dar, hacer y no hacer. Es decir, dar: en cuanto el sujeto pasivo tiene que pagar el valor del impuesto a cargo en efectivo, con títulos valores u otros medios económicamente idóneos; hacer: que se traduce en una serie de actos positivos, tales como declarar, retener en la fuente, certificar esa retención, e informar en los casos y condiciones que la Administración Tributaria lo exija con arreglo a la Constitución y la ley. Conductas que por otra parte explican el hecho 8 de que los no contribuyentes sean considerados sujetos pasivos de la obligación fiscal, pues según se aprecia, el carácter de sujeto pasivo no es exclusivo de quienes están obligados a pagar. Antes bien, el simple llamado o invitación a un no contribuyente para que rinda legalmente cierta información ante la Administración Tributaria, lo hace sin más sujeto pasivo de la obligación tributaria; no hacer, que implica una abstención, entendida ésta como la prohibición legal de evadir o eludir el tributo. 4) la causa, que es de dos naturalezas, a saber: causa remota, o sea la ley misma, por cuanto no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca; causa inmediata, o sea el hecho económico, también conocido como hecho generador o hecho imponible. El cual constituye la materia prima de la base gravable obtenida a través del procedimiento denominado depuración de la renta. Base que por ende soporta la aplicación de la tarifa correspondiente, a fin de

establecer el monto impositivo a cargo del sujeto pasivo (Sent. C-711 de 2001). En cuanto a las obligaciones que dan origen a la sanción penal, se encuentran el impuesto a las ventas, IVA, y la retención en la fuente; el primero, es un tributo que el autor de la conducta punible recauda y no entrega a la Administración, en tanto que el segundo, la retención en la fuente, en sí misma considerada, no es un tributo, sino es un mecanismo operativo que puede cobijar todo un conjunto de contribuciones, en orden a obtener su recaudo gradual, en lo posible, dentro del mismo período gravable de su causación. Tiene dicho la Corte que, “el retenedor es la persona natural o jurídica, contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado descarga el ejercicio de una función pública: la obligación de recaudar y consignar a su nombre los dineros materia del tributo”. Así las cosas, el agente retenedor como mero intermediario entre el contribuyente y la entidad pública encargada de la administración tributaria, que para el efecto es la DIAN, tiene dos funciones, que han sido descritas por la misma Corte

Constitucional así: 9 el agente retenedor tiene como primera función la de deducirle a sus acreedores1 externos o internos, al momento del pago o abono en cuenta, las cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo específico que obra en cabeza de dicho acreedor (…). Evento en el cual la suma deducida, por el sólo hecho de la retención, se convierte en un recurso estatal que temporalmente

reposa en manos del agente retenedor. La segunda función del agente retenedor consiste en declarar y consignar las sumas retenidas. Lo cual harán en los formularios, lugares y plazos establecidos por las normas rectoras. Siendo entendido que la no consignación de la retención en la fuente dentro de los plazos establecidos por el Gobierno causará intereses moratorios. La Corte Constitucional, en sentencia C-009 de 2003, al examinar la constitucionalidad del art. 42 de la Ley 599, con la modificación introducida por el art. 42 de la Ley 6332, como ratio decidendi de sus consideraciones, dejó establecido que la norma penal vigente corresponde al texto de la última ley citada, y que, por lo tanto, es del siguiente tenor: Art. 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a 1 Aquí se toma la palabra “acreedor” en sentido lato, esto es, independientemente de la existencia de plazo o condición. 2 Para estudiar los avatares de la punición de la omisión de agente retenedor o recaudador de impuestos y tasas, y de la retención en la fuente, puede verse la C.

003 de 2003, m. p. Araújo Rentería. En esta decisión se realiza el seguimiento de las normas tributarias pertinentes y del Código Penal, y se aportan definiciones sobre los términos que interesan al debate jurídico sobre la conducta punible. 10 seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos ( 2 ) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. Ahora bien, sobre la norma penal contenida en el art. 402 del Código Penal, la

Corte Constitucional realizó la descripción pertinente en cuanto a los sujetos activo y pasivo; el verbo rector de la norma; el bien jurídico protegido por la misma; la sanción penal prevista para su incumplimiento, y, finalmente, las causales de exclusión de la responsabilidad en materia penal. 11 Transcribimos las consideraciones constitucionales en estos aspectos, porque son de suma relevancia para el asunto que se discute: El artículo 402 de la ley 599 de 2000 establece: i) el sujeto activo cualificado y el pasivo de la conducta punible como son, respectivamente, el agente retenedor o autorretenedor y el responsable del IVA (personas naturales o jurídicas) y el Estado; ii) la conducta reprochable y su temporalidad, referidas a las hipótesis de “no consignar” las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o las sumas recaudadas por concepto de IVA, dentro del plazo estipulado en la misma norma -2 meses-. Igualmente se estipula el evento de quien teniendo a cargo el recaudo de tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal; (iii) el bien jurídico protegido: la Administración Pública; iv) la sanción, que es de prisión de tres a seis años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes; v) las causales que le permiten al sujeto activo obtener resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a

que haya lugar (C-009 de 2003). En sentencia de constitucionalidad anterior, sobre la nueva redacción de la norma, la cual permaneció igual en el nuevo art. 42 modificado por la Ley 633, dijo sobre la intelección de la misma: “En este sentido debe reconocerse que el artículo 42 de la ley 633 de 2000 únicamente derogó –tácitamenteel parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato”. La extinción de la acción penal por acuerdo de pago está prevista en la prescripción normativa y su interpretación constitucional y penal se ha mantenido 12 constante. Prueba de ello es la precisión que hizo la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 22 de la Ley 383 de 1997: Bajo la nueva configuración, la extinción de la obligación tributaria, que en adelante también incluye el pago de los respectivos intereses y sanciones, ya no da lugar a la cesación de procedimiento sino a la ausencia de responsabilidad penal. Dentro de este mismo contexto, se observa que fue incorporada una nueva causal de extinción de la responsabilidad penal como es el acuerdo de pago (parg. 1°), e igualmente, que se excluyó de la órbita de aplicación del delito, además de las sociedades en concordato y liquidación, todas aquellas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria que se encuentren en proceso de toma de posesión (parág. 2°). De esta forma, la responsabilidad penal de los agentes retenedores, con las respectivas causales de extinción y exclusión, se encuentra actualmente regulada en el artículo 665 del E. T., tal como fue

adicionado por el artículo 22 de la Ley 383, pero con las modificaciones que respecto a sus parágrafos incluyó el citado artículo 71 de la Ley 488 de 1998” (C-1144-2000). Así las cosas, respecto del delito de omisión de agente retenedor o recaudador3, deberá declararse la cesación de la acción penal, por extinción de la responsabilidad penal del autor, en tres casos: 1. cuando el agente retenedor o responsable extinga, mediante pago o compensación, de manera total el crédito con la DIAN, por concepto de la obligación tributaria, intereses y sanciones. 2. cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas 3 Conforme a lo establecido en vigencia de la ley 633, hasta el 29 de julio de 2006. 13 demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma. De tal forma que, tanto la extinción total de lo adeudado, como un acuerdo de pago de la obligación que se esté cumpliendo en debida forma, en criterio de la administración de impuestos, basta para que se pronuncie, por los estrados judiciales, una causal de exclusión de la responsabilidad penal, en caso de que la acción no se haya iniciado, o bien, una preclusión del procedimiento o cesación del mismo, en el evento de que el proceso se encuentre en curso. Ahora bien, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia4, han entendido que por disposición de la misma norma, este delito no está previsto para las sociedades en concordato y liquidación, ni para aquellas sometidas a la

vigilancia de la Superintendencia Bancaria que se encuentren en proceso de toma de posesión (parágr. 2°), es decir, tales empresas no son pasibles de ser autoras del ilícito contra la administración pública por disposición de la misma ley. Contrario sensu, se puede afirmar que, el delito de omisión de agente retenedor, respecto de las sociedades y empresas, sólo lo cometen aquellas personas jurídicas que no se encuentren en concordato y liquidación, ni las que no estén sometidas a proceso de toma de posesión de la Superbancaria. La discusión jurídica, en este caso, está centrada en el contenido del art. 402 del Código Penal (Ley 599), cuyo parágrafo fue modificado por el art. 22 de la Ley 383 de 2000 y el art. 21 de la Ley 1116 de 2006. Lo anterior, en cuanto las referidas normas hacen relación a la exclusión de responsabilidad penal para las sociedades sometidas a concordato y acuerdos de reestructuración, respecto al delito de omisión de agente retenedor. 4 Rad.22.902. 04.05.06. M. p. Lombana Trujillo. 14 El texto actual de la norma que sanciona la omisión de agente retenedor y prevé la exclusión de responsabilidad para las sociedades en determinados eventos, es el siguiente: Ley 599 de 2000. Art. 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención

en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos ( 2 ) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación 15 de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. Ley 890, 7 de junio de 2004, el mínimo en (48) meses y el máximo (108) meses, multa equivalente al doble de lo no consignado.

La omisión de consignar las sumas retenidas por impuestos, tasas o contribuciones o por retención en la fuente ha sido considerada delito desde 1968 hasta la fecha, en normas diversas5, de carácter tributario con reenvíos a tipos del código penal vigente en el respectivo momento. El tipo especial que consagró la conducta de manera autónoma apareció en la ley 599. No obstante, desde el art. 22 de la ley 383 de 1997, se ha previsto una causal de exclusión de la responsabilidad penal, respecto a la omisión de consignar las sumas debidas por impuestos a la DIAN. Tal eximente de responsabilidad penal cobija, desde esa época, a “las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas". La atipicidad del comportamiento, prevista como ya se dijo en el art. 22 de la Ley 383 de 1997, fue contemplada también en el art. 71 de la Ley 488 del 24 de diciembre de 1998, y, por último, en el art. 42 de la Ley 633 de 2000, sin variaciones respecto de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o que sean admitidas a un acuerdo de reestructuración, conforme a la Ley 550. 5 Para un recuento histórico detallado, pueden consultarse las sentencias C. 1144 de 2000, C.009 de 2003, y la sentencia rad. 23.405 de 5 de julio de 2007, de la sala penal de la C. S. J. 16 La razón que induce a eximir de responsabilidad a estos sujetos, las empresas en

concordato o admitidas a un acuerdo de reestructuración, radica en el propósito del Estado de fomentar la industria, preservar los puestos de trabajo ya creados y, en general, promover el desarrollo empresarial y ayudar a la libre empresa; todo lo anterior, en desarrollo de los fines del estado social de derecho. En virtud de ello, la norma se dirige a evitar que se extingan las empresas, aliviándolas, temporalmente, de obligaciones, procesos ejecutivos, pagos de impuestos debidos, etc., para aquellas que se sometan al proceso que otrora se denominaba concordato y que, con la Ley 550, se llama de reestructuración. En tal sentido se pronunció el representante del Ministerio de Hacienda cuando intervino ante la Corte Constitucional en el proceso de exequibilidad que se hizo a la norma, y que culminó con sentencia C. 1144 de 2000: “el trato diferente (para las empresas exentas de responsabilidad) se justifica en razón de la situación jurídico-económica que padecen algunas empresas, la cual no hace aconsejable aplicar la sanción penal prevista en aras de asegurar el cumplimiento del pago adeudado”. En idéntica dirección se manifestó Alexandra Cárdenas Ortiz, quien intervino en actos previos a la misma sentencia, respecto a lo cual hizo la siguiente reflexión, según el resumen que hizo la Corte Constitucional: [Es] necesario que la omisión en la transmisión del dinero de los contribuyentes a la Administración Pública se observe desde una óptica especial para el caso de aquellas empresas que se encuentren incursas en procesos concordatarios o de liquidación forzosa. Para la interviniente, el ordenamiento jurídico debe velar por la subsistencia de

las empresas que presenten problemas financieros, toda vez que su desaparición perjudicaría a la generalidad de sus acreedores incluyendo al mismo Estado. Por ello, la diferencia que plantea la norma a favor de esas entidades se justifica ante el beneficio que constituye la salvación 17 de dichas unidades económicas. Tal situación se distingue claramente del Agente Retenedor quien, actuando de mala fe, omite realizar las consignaciones en favor del Estado y no merece ser acreedor de trato especial alguno por parte del ordenamiento, máxime, si su conducta implica enriquecimiento sin justa causa.

1. Primero, segundo y cuarto cargos El ministerio público responderá, de manera unifica