PGN - EXTINCION DE LA ACCION PENAL - Sucesión de leyes en el tiempo

Bogotá, D.C. Abril 30 de 2008 Concepto No. 023 - 1IJP Señor Doctor

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN

Magistrado Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia Ciudad REFERENCIA: No. 28547 contra el señor PEDRO JULIO CRUZ, por

PECULADO POR APROPIACION y FALSEDAD EN

DOCUMENTO PRIVADO.

Distinguido Magistrado: En mi condición de Procurador Delegado y de conformidad con lo previsto en el Artículo 225 del Código de Procedimiento Penal procedo a presentar concepto respecto de la acción de revisión interpuesta por el doctor GONZALO TORRES GUEVARA, en representación del señor PEDRO JULIO CRUZ, contra la decisión de septiembre 11 de 2006, por medio de la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resuelve recurso extraordinario, no casando el fallo de mayo 17 de 2005 expedido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, donde modifica el pronunciamiento del Juzgado Penal del Circuito de Fusagasuga frente a OLGA JANETH BELTRAN RODRIGUEZ y confirma en lo restante, la sentencia proferida en noviembre 26 de 2004, a través de la que se condena a PEDRO JULIO CRUZ a la pena principal de VEINTICUATRO (24) MESES DE PRISION; al pago de daños y perjuicios, en cuantía de 2.94 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES PARA EL MOMENTO DE SU PAGO y a la pena privativa de OTROS DERECHOS DE INHABILITACION DE

DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS por idéntico lapso a la primera como autor responsable del delito de PECULADO POR APROPIACION, en concurso hetereogéneo con FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO.

1. H E C H O S: En el período comprendido entre enero 2 de 1995 y agosto 12 de 1997, correspondiente a la administración oficial de WILLER OCTAVIO BARRERA PEÑA como Alcalde Municipal de Silvania ocurren graves irregularidades que afectan el erario público, entre éstas, violaciones al Artículo 8º. de la Ley 80 de 1993 sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, durante la celebración de contratos locales. Además, malos manejos de los recursos de dicha entidad territorial, en especial del impuesto predial al efectuar con éste préstamos personales con la anuencia de la Tesorería, crear documentos apócrifos y alterar otros.

2. A C T U A C I O N P R O C E S A L: La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: 2.1. En febrero 27 de 2008, se pronuncia acerca de la demanda de revisión del proceso, admitiéndola en relación con la causal 2ª. frente a las providencias de septiembre 11 de 2006 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; marzo 16 de 2006 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y de noviembre 26 de 2004, por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, en las cuales es condenado PEDRO JULIO CRUZ como autor del concurso de delitos anotado, reconociendo como apoderado al doctor GONZALO TORRES

GUEVARA. 2.2. En abril 8 de 2008, se advierte que no habrá práctica de probanzas porque la causal 2ª de revisión invocada está fundada en que dicha Corporación profiere fallo de casación estando la acción penal prescrita y por ello, no requiere elementos distintos a la actuación procesal respectiva, ordenándose el traslado común a las partes para alegar.

3. D E M A N D A: El señor PEDRO JULIO CRUZ confiere poder amplio, especial y suficiente al doctor GONZALO TORRES GUEVARA, para que en su nombre y representación inicie y lleve hasta su término ACCION DE REVISION. 3.1. CAUSAL INVOCADA: El apoderado judicial del sentenciado GONZALO TORRES GUEVARA invoca como causal de revisión la contemplada en el Numeral 2º. del Artículo 220 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal) que reza: “Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada o por cualquier otra causa de extinción de la acción penal”.

Al señor PEDRO JULIO CRUZ, se le dicta resolución acusatoria y declara responsable, en calidad de AUTOR por los delitos concursales

de PECULADO POR APROPIACION y FALSEDAD EN DOCUMENTO

PRIVADO. 3.2. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO: El profesional GONZALO TORRES GUEVARA efectúa una reseña de la

evolución histórica de las disposiciones 80, 82 y 84 del Decreto Ley 100 de 1980, de la Ley 599 de 2000 y de las jurisprudencias emitidas por los doctores JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA, EDGAR LOMBANA TRUJILLO, HERMAN GALAN CASTELLANOS y ALFREDO GOMEZ QUINTERO en diciembre 7 de 2001, agosto 25 de 2004 y febrero 16 de 2005 acerca de la prescripción de la acción penal cuando el actor de la conducta punible es servidor público, anotando que: 3.2.1. El debate en éste asunto procede porque en la época de la tramitación del proceso está vigente la primera providencia en mención que cuenta los términos prescriptivos de la etapa de juicio mediante la reducción de la mitad, sin llegar a ser inferior a cinco años, pero como en ese instante su poderdante ostenta la calidad de servidor público opera el incremento de la tercera parte de la pena. Si la sanción fuere inferior a cinco años, ésta debería quedar en dicho tope, a pesar de la condición especial del agente, monto que en la etapa de instrucción, se reduce a la mitad. 3.2.2. Entonces, si en el proceso contra su cliente, se aplica la jurisprudencia más favorable, el día de la expedición de la sentencia de casación, las conductas por las cuales se le acusa, procesa y condena estarían prescritas, razón por lo que de oficio ha debido declararse extinta dicha acción. Lo anterior porque en el PECULADO POR APROPIACION, el monto inicial de pena a imponer es de noventa (90) meses de

prisión, el cual se aumenta en una tercera parte, es decir, ciento veinte (120) meses, pero como el proceso está en la etapa de la causa, éste término, se divide en dos, dando sesenta (60) meses. Así las cosas, entre la ejecutoria legal de la resolución acusatoria ocurrida en septiembre 13 de 2000 y el fallo de la Corte Suprema de Justicia sentencia de casación de septiembre 11 de 2006 transcurren: CINCO (5) AÑOS, ONCE (11) MESES Y

VEINTIOCHO (28) DIAS.

3.3. PRETENSIONES: Declarar: 3.3.1. Fundada la causal invocada. 3.3.2. Sin valor la sentencia de casación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, objeto de la presente acción. 3.3.3. En consecuencia, ordenar a favor de PEDRO JULIO CRUZ, la cesación de procedimiento por extinción de la acción penal.

4. C O N S I D E R A C I O N E S: 4.1. Respecto a la titularidad para incoar la acción de revisión debe estarse a lo expresado en el Artículo 221 del Código de Procedimiento Penal vigente que reza: “La acción de revisión podrá ser promovida por cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés jurídico y hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación procesal”.

El señor PEDRO JULIO CRUZ, en marzo 24 de 2000 es acusado como presunto “autor determinador” del delito de PECULADO POR APROPIACION, en cuantía de $350.000; en concurso con FALSEDAD

EN DOCUMENTO PRIVADO y es declarado responsable penalmente, en calidad de autor responsable de dichos delitos que a la letra rezan en el Código Penal, Decreto-Ley 100 de 1980: Libro Primero Parte General, Título II Del hecho punible, Capítulo Cuarto del concurso de hechos punibles: “Artículo 26. Concurso de hechos punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la Ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto”. Libro Segundo Parte especial, De los delitos en particular Título III Delitos contra la administración pública, Capítulo I Del Peculado: “Artículo 133. Modificado L. 190/95, arts. 18 y 19. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales

mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad” Libro Segundo Parte especial, De los delitos en particular Título VI, Capítulo III De la falsedad en documentos: “Artículo 221. Falsedad en documento privado”. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años”. 4.2. La acción de revisión en esencia responde a la consagración de un mecanismo legal, mediante el cual puede obtenerse la invalidación de un fallo a pesar de haber hecho tránsito a cosa juzgada, toda vez que de su análisis es válido predicar una injusticia material que debe suprimirse. 4.3. De otra parte, debe manifestarse que la causal segunda de revisión que invoca el accionante en el presente caso, responde a la aplicación irrestricta de las normas que inspiran al debido proceso y el respeto al principio de legalidad. Por ello, resulta posible sostener que el término del Estado para la investigación y el juzgamiento de los hechos punibles no es absoluto al limitarse en el tiempo. Así las cosas, si transcurre ese lapso, la sentencia logra su ejecutoria, la única actuación viable es la declaratoria de cesación de procedimiento como circunstancia que impide el ejercicio del ius puniendi. 4.4. En la actualidad debe señalarse que en el trámite de éste diligenciamiento, se observa la siguiente sucesión de las leyes en el tiempo:

PROCESO No. 28547

CODIGO PENAL, DECRETO-LEY LEY 599 DE JULIO 24 DE 2000 100 DE 1980

Artículo 79. Prescripción. La acción y la Artículo 82. Extinción de la acción penal.

pena se extinguen por prescripción. Son causales de extinción de la acción penal: …

4. La prescripción… Artículo 80. Término de prescripción de la Artículo 83. Término de prescripción de la acción. La acción penal prescribirá en un acción penal. La acción penal prescribirá en tiempo igual al máximo de la pena fijada en la un tiempo igual al máximo de la pena fijada en ley si fuere privativa de la libertad pero, en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso, será inferior a cinco años ni ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte. Para este efecto se excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en tendrán en cuenta las circunstancias de el inciso siguiente de este artículo… atenuación y agravación concurrentes. Para este efecto se tendrán en cuenta las En los delitos que tengan señalada otra clase causales sustanciales modificadoras de la de pena, la acción prescribirá en cinco años. punibilidad… En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.

Artículo 83. Iniciación del término de Artículo 84. Iniciación del término de prescripción. La prescripción de la acción prescripción de la acción. En las conductas empezará a contarse, para los hechos punibles de ejecución instantánea el término punibles instantáneos, desde el día de su de la prescripción de la acción comenzará a consumación, y desde la perpetración del correr desde el día de su consumación. último acto, en los tentados o permanentes. En las conductas punibles de ejecución

permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto… Cuando fueren varias las conductas investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas. Artículo 84. Interrupción del término Artículo 86. Interrupción y suspensión del prescriptivo de la acción. La prescripción de término prescriptivo de la acción. La la acción penal se interrumpe por el auto de prescripción de la acción penal se interrumpe proceder, o su equivalente, debidamente con la formulación de la imputación. ejecutoriado. Producida la interrupción del término Interrumpida la prescripción, principiará a prescriptivo, éste comenzará a correr de correr de nuevo por tiempo igual a la mitad nuevo por un tiempo igual a la mitad del del señalado en el artículo 80. En este caso el señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años. término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). 4.5. Esta Procuraduría Delegada destaca que en el proceso penal aparecen las siguientes:

DECISIONES JUDICIALES ALLEGADAS EN LA ACCION DE REVISION

No. 28.547 Calificación del mérito sumarial en marzo 24 de 2000 de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública y del Medio Ambiente. Fallo condenatorio de primera instancia expedido en noviembre 26 de 2004, por el Juzgado

Penal del Circuito de Fusagasugá. Sentencia confirmatoria proferida en marzo 16 de 2006, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. Decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de septiembre 11 de 2006. 4.6. Respecto, a las argumentaciones presentadas por el doctor GONZALO TORRES GUEVARA reseñadas en este criterio en el Numeral 3.2., esta Agencia del Ministerio Público estima que no son procedentes jurídicamente porque: 4.6.1. En lo relativo, a las hipótesis planteadas por el Apoderado en mención es importante resaltar que los hechos objeto de investigación se suscitan con la expedición del cheque No. 0150999 de julio 25 de 1996 girado a GUILLERMO GOMEZ LESMES por $336.000.oo como lo señalan a folios 16 y 13 los pronunciamientos de septiembre 11 de 2006 y julio 28 de 1997 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública y el Medio Ambiente de Cundinamarca, teniendo injerencia cabal el Día del Campesino celebrado en julio 28 de 1996 como lo afirma en la página 10 de su indagatoria el señor PEDRO JULIO CRUZ, o sea, en vigencia del Decreto-Ley 100 de 1980. 4.6.2. Entonces, si se tiene en cuenta que en este caso, el máximo de la sanción a imponer por la infracción del Artículo 133 de la legislación referida atrás, por PECULADO POR APROPIACION

es de QUINCE (15) AÑOS, es decir, CIENTO OCHENTA (180) MESES, monto que en definitiva no puede reducirse a menos de CINCO (5) AÑOS, o sea, SESENTA (60) MESES. Sin embargo, debe tenerse en cuenta, por un lado, las circunstancias de: atenuación que aparecen en el Inciso 2º. Ibídem, donde la pena “se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes”, cuando no supere lo apropiado un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tasa que para ésa época es equivalente a $172.005.oo. Y por otro, la de agravación al ser el sujeto agente “servidor público”, condición que impone que “el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” según lo previsto en el Artículo 83 del Código Penal, Ley 599 de 2000, en virtud del principio de la favorabilidad. En cuanto al máximo de la sanción a imponer por la violación del Artículo 221 en la FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO es de SEIS (6) AÑOS, o sea, SETENTA Y DOS (72) MESES, cantidad que no podrá ser inferior a CINCO (5) AÑOS, o sea, SESENTA (60) MESES, durante el enjuiciamiento. 4.6.3. Así las cosas al tratarse del cómputo prescriptivo verificado en la etapa del juicio y versar sobre el comportamiento de “un servidor público en ejercicio de sus funciones”, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de SEIS (6) AÑOS

Y OCHO (8) MESES, de conformidad con la jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de agosto 25 de 2004. Radicación 20673, siendo Magistrado Ponente, el doctor EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Para estos efectos, basta con comparar el intervalo transcurrido entre la ejecutoria de la resolución acusatoria: septiembre 13 de 2000 y la de la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en septiembre 19 de 2006 como aparece en la constancia de desfijación del edicto No. 291, a fin de establecer si ha pasado un período igual o superior al indicado, arrojando esta operación el resultado de SEIS (6) AÑOS y SEIS

(6) DIAS.

Dicha circunstancia no permite reconocer la razón al representante del condenado PEDRO JULIO CRUZ, cuando sostiene que la sentencia de casación, se profiere en relación con el procesado, una vez verificado el lapso prescriptivo. De ahí que, no pueda accederse a las pretensiones del accionante, relativas a invalidar el pronunciamiento de septiembre 11 de 2004 de dicha Corporación y decretar en su lugar cesación de procedimiento, dado que no sobrevino en esa fecha el fenómeno de la prescripción. 4.7. En consecuencia, a juicio de ésta Procuraduría Delegada, la Sala de Casación Penal deberá declarar infundada la causal de revisión invocada.

4. S O L I C I T U D : Por lo precedente, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa que el fallo de

noviembre 17 de 1998 contra el señor PEDRO JULIO CRUZ, NO DEBE SER REVISADO. Por tanto, respetuosamente pido a la Corte Suprema de Justicia resolver de fondo esta acción, con pronunciamiento en el sentido indicado. Del señor Magistrado, ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA Procurador 1o. Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal EMSH/mpr