PGN - EXTINCION DEL DERECHO DE DOMINIO - La medida no se refierre a extinción de dominio o

Procurador General ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Requisito de motivación suficiente/FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD-Se puede utilizar para conjurar crisis y situación de desastre En su motivación aparece una serie de circunstancias fácticas relacionadas de manera directa con el fenómeno de la La Niña y con los daños que éste ha acarreado. En particular se aduce que el Gobierno no cuenta con los suficientes medios mecánicos para conjurar la crisis y que dada la situación de desastre la oferta de los mismos puede ser restringida; que hay algunos elementos, medios, equipos, vehículos e implementos sobre los cuales pesan medidas preventivas, en los términos del artículo 38 de la Ley 1333 de 2009, que están sin uso; y que en desarrollo de la función social y ecológica de la propiedad, debe tomarse medidas que hagan viable el uso de tales elementos, medios, equipos, vehículos e implementos, en tareas que son necesarias para conjurar la crisis. Por lo tanto, se cumple con el requisito de motivación suficiente, que establece el artículo 11 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción. ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Los decretos deben guardar conexidad con los hechos que motivaron la declaratoria/ESTADO DE EMERGENCIA SOCIALLas medidas extraordinarias deben respetar criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad En cuanto al contenido material del decreto en comento, se debe examinar la conexidad de las medidas adoptadas con los hechos que motivaron la declaratoria del estado de emergencia y la sujeción de éstas a los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, al tenor de los artículos 8º a 13 de la referida ley estatutaria.

EXTINCION DEL DERECHO DE DOMINIO-La medida no se refiere a extinción del dominio o expropiación Bogotá, D.C., sello (23 FEB 2011) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4673 del 17 de diciembre de 2010, “Por el cual se adiciona el artículo 38 de la Ley 1333 de 2009, y se dictan otras disposiciones para atender la situación de desastre nacional y de emergencia económica”.

Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO. Procurador General Concepto No. 5110 Expediente RE-175. Concepto 5100. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 numeral 2º, 278 numeral 5º y 241 numeral 7º de la Constitución Política, así como en el artículo 7° del Decreto 2067 de 1991, rindo concepto en relación con el asunto de la referencia.

1. Antecedentes.

El Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por razón de grave calamidad pública”, consagrado en el artículo 215 Superior, por medio del Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010. Dentro de este estado de emergencia el pasado 17 de diciembre de 2010 se dictó el Decreto 4673, cuyo texto es el siguiente: DECRETO 4673 DE 2010 (diciembre 17) Diario Oficial No. 47.926 de 17 de diciembre de 2010

MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Por el cual se adiciona el artículo 38 de la Ley 1333 de 2009, y se dictan otras disposiciones para atender la situación de desastre nacional y de emergencia económica, social y ecológica nacional. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4580 de diciembre 7 de 2010, y CONSIDERANDO: Que mediante el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública desatada en todo el país por cuenta del incremento extraordinario de las lluvias motivado por el Fenómeno de La Niña 20102011. Que de conformidad con lo establecido en dicho decreto, el Gobierno Nacional adoptará mediante decretos legislativos, las medidas que se requieran en desarrollo del presente estado de emergencia económica, social y ecológica y dispondrá las operaciones presupuestales necesarias. Que como consecuencia del extraordinario Fenómeno de La Niña, se ha producido una considerable destrucción de inmuebles, se ha interrumpido la prestación de servicios públicos esenciales, se han afectado vías de 2 Procurador General Concepto No. 5110 comunicación y se ha perjudicado gravemente la actividad económica y social en el territorio nacional.

Que el Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, según consta en acta de fecha 7 de diciembre de 2010, señaló que la situación presentada a causa del Fenómeno de La Niña en todo el territorio nacional, ha provocado graves inundaciones, derrumbes, daños de vías, pérdidas de zonas agrícolas, de viviendas y centros educativos, acueductos, hospitales, y daños en la infraestructura de los servicios públicos. Que a causa del Fenómeno de La Niña se ha afectado y destruido parte de la red vial primaria, secundaria, terciaria y por concesión, ocasionando cierres totales de vías en más de treinta sitios, y cierres parciales o pasos restringidos en más de ochenta lugares de la geografía nacional, así como mallas de diques, obras de contención, acueductos, alcantarillados, etc. Que las graves inundaciones han afectado tierras dedicadas a la agricultura y a la ganadería, y, han ocasionado hasta el momento, severos daños en cultivos de ciclo corto y permanente. Igualmente han provocado delicados problemas fitosanitarios, tanto en lo vegetal como en lo animal y han hecho manifiesta la urgencia de reconstruir varios distritos de riego que se han visto severamente estropeados. Que las extraordinarias precipitaciones en las zonas donde se realizan actividades de minería ilegal, construcciones de infraestructura sin la observancia de las normas ambientales y de urbanismo requeridas, así como otras actividades de aprovechamiento ilegal de recursos naturales renovables, tales como la deforestación y degradación de suelos, están produciendo efectos en la sedimentación en los cauces de los ríos, con grave

repercusión medioambiental y sobre las comunidades aledañas. Que resulta urgente contar con recursos físicos que permitan contrarrestar y/o mitigar las situaciones de desastre nacional y de emergencia social, económica y ecológica en todo el territorio nacional, que sirvan de apoyo para la operación y ejecución del Plan de Acción Específico para el manejo de la situación de que trata el artículo 3o del Decreto 4579 de diciembre 7 de 2010. Que por cuenta de los procesos sancionatorios en curso ante autoridades ambientales, se encuentran a órdenes de estas sin ningún tipo de uso, bienes sobre los que pesan medidas preventivas en los términos del artículo 38 de la Ley 1333 de 2009, lo cual resulta incompatible con la situación de emergencia y desastre que ha sido decretada. Que así mismo, dadas las dimensiones de la situación, es posible que se vea restringida en forma sensible la oferta de maquinaria, medios y herramientas necesarias para conjurar la situación de calamidad pública y desastre e impedir la extensión de sus efectos. Que el Gobierno Nacional no cuenta con estos recursos propios en materia de maquinaria, medios y herramientas necesarias para conjurar la situación de calamidad pública y desastre e impedir la extensión de sus efectos. Que, en consecuencia y en desarrollo además de la función social y ecológica de la propiedad prevista en el artículo 58 de la Constitución Política, se hace necesario adoptar una norma que viabilice el uso de los elementos, medios, equipos, vehículos, o implementos afectados con medidas de decomiso preventivo en el marco de procedimientos administrativos sancionatorios de carácter ambiental.

DECRETA:

3 Procurador General Concepto No. 5110 ARTÍCULO 1o. Adicionar los siguientes parágrafos al artículo 38 de la Ley 1333 de 2009: PARÁGRAFO 1o. La autoridad ambiental podrá disponer en forma directa o a través de convenios interinstitucionales con terceras entidades, el uso de los elementos, medios, equipos, vehículos o implementos respecto de los cuales pese una medida de decomiso preventivo en los términos del presente artículo, con el exclusivo fin de atender las necesidades relacionadas con los motivos de la declaratoria de emergencia a las que se refiere el Decreto 4580 de 2010 y, en particular, para: -- La construcción y/o rehabilitación de obras de infraestructura y actividades para el control de caudales, rectificación y manejo de cauces, control de escorrentía, control de erosión, obras de geotecnia, regulación de cauces y corrientes de agua y demás obras y actividades biomecánicas para el manejo de suelos, aguas y vegetación de las áreas hidrográficas citadas. -- La restauración, recuperación, conservación y protección de la cobertura vegetal, enriquecimientos vegetales y aislamiento de áreas para facilitar la sucesión natural de las áreas citadas. -- Rehabilitación de la red vial afectada por situaciones de desastre. -- Labores de búsqueda y rescate y primeros auxilios. -- Recuperación de vivienda (Averiada y destruida), y -- Obras de emergencias (reforzamiento de terraplenes, obras de control) y obras de prevención y mitigación en la zona. -- Construcción y/o rehabilitación de obras de acueducto y saneamiento básico ambiental.

PARÁGRAFO 2o. El uso de los elementos decomisados se comunicará previamente a los sujetos involucrados en el trámite sancionatorio, sin que frente a esta decisión proceda recurso alguno en la vía gubernativa. El uso se suspenderá en forma inmediata en caso de que la autoridad ambiental decida levantar la medida preventiva, o por la terminación del procedimiento sancionatorio sin que se declare la responsabilidad administrativa del presunto infractor. Lo anterior, sin perjuicio de que se acuerde con el titular del bien la prolongación del uso a cualquier título en la atención de la obra o necesidad respectiva. PARÁGRAFO 3o. A partir del momento en que se autorice el uso, la entidad pública o privada que utilice los bienes decomisados deberá hacerse cargo de los gastos de transporte, combustible, parqueadero, cuidado, impuestos y mantenimiento preventivo y correctivo que se requieran, los cuales en caso de que el procedimiento administrativo sancionatorio concluya sin la declaratoria de responsabilidad del presunto infractor, no podrán ser cobrados al titular del bien como condición para su devolución. Así mismo, la entidad pública o privada que haga uso de los bienes decomisados asumirá, en forma obligatoria, los gastos que genere la toma de las pólizas que aseguren todo tipo de riesgos, en beneficio de los titulares de tales bienes. La devolución de los mismos, cuando la medida se levante o cuando se dé la terminación del procedimiento administrativo sancionatorio sin declaración de responsabilidad administrativa del presunto infractor, se hará en el estado en que le fueron entregados, salvo el desgaste normal de las cosas. ARTÍCULO 2o. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su

publicación. Publíquese y cúmplase. 4 Procurador General Concepto No. 5110 Dado en Bogotá, D. C., a 17 de diciembre de 2010.

2. Aclaraciones previas.

Es menester advertir que en el Concepto 5080, rendido en el trámite del expediente RE-171, se solicitó a la Corte declarar exequible el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, “Por la cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por razón de grave calamidad pública”. Por tanto, los decretos dictados dentro de este estado de emergencia, como el que ahora se examina, serán objeto de análisis tanto en su proceso de formación como en su contenido por el Ministerio Público, en los términos establecidos en la Constitución Política. También se debe advertir que este concepto se rinde exclusivamente sobre el Decreto 4673 de 2010, valga decir, sobre los tres parágrafos que éste adiciona al artículo 38 de la Ley 1333 de 2009. Por lo tanto, el Ministerio Público no hará análisis alguno sobre la constitucionalidad de los demás contenidos del artículo 38 de la Ley 1333 de 2009.

3. Análisis jurídico del Decreto 4673 de 2010.

El Decreto 4673 de 2010 se dictó en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 215 Superior, en desarrollo del estado de emergencia declarado en el Decreto 4580 de 2010, con el fin de adoptar medidas tendientes a conjurar la crisis. En su motivación aparece una serie de circunstancias fácticas relacionadas de manera directa con el

fenómeno de la La Niña y con los daños que éste ha acarreado. En particular se aduce que el Gobierno no cuenta con los suficientes medios mecánicos para conjurar la crisis y que dada la situación de desastre la oferta de los mismos puede ser restringida; que hay algunos elementos, medios, equipos, vehículos e implementos sobre los cuales pesan medidas preventivas, en los términos del artículo 38 de la Ley 1333 de 2009, que están sin uso; y que en desarrollo de la función social y ecológica de la 5 Procurador General Concepto No. 5110 propiedad, debe tomarse medidas que hagan viable el uso de tales elementos, medios, equipos, vehículos e implementos, en tareas que son necesarias para conjurar la crisis. Por lo tanto, se cumple con el requisito de motivación suficiente, que establece el artículo 11 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, conforme lo precisa la Corte en la Sentencia C-149 de 2003. De igual forma, al estar firmado por el Presidente de la República y todos sus ministros, haber sido dictado dentro de la vigencia del estado de emergencia y contar con una motivación suficiente, no se aprecian vicios en el proceso de formación del Decreto Legislativo 4673 de 2010. En cuanto al contenido material del decreto en comento, se debe examinar la conexidad de las medidas adoptadas con los hechos que motivaron la declaratoria del estado de emergencia y la sujeción de éstas a los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, al tenor de los artículos 8º a 13 de la referida ley estatutaria. Al revisar las medidas adoptadas en el decreto bajo estudio, a partir de su

relación con las causas de la emergencia y de su propósito, que no puede ser otro que conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos, se encuentra que estas tienen como propósito exclusivo “conjurar la situación de calamidad pública y desastre e impedir la extensión de sus efectos” en tanto que se permite el uso de elementos, medios, equipos, vehículos o implementos de particulares, que no pertenecen al patrimonio público ni son de uso público, sobre los que pesan medidas preventivas proferidas por autoridades ambientales, en tareas que sean necesarias y útiles para conjurar la crisis. En el mismo sentido, un examen puntual revela que el Decreto 4673 de 2010 guarda una relación directa con algunas de las motivaciones 6 Procurador General Concepto No. 5110 invocadas en el Decreto 4580 de 2010, en especial con las contenidas en los considerandos 1.1., 1.6., 2.a, 2.c., 2.d., 2.e., 2.f., 2.g., 2.i., 2.k., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.6., 3.10., 3.12., 3.13., 3.14. y 3.19. Así, se advierte que existe una conexidad formal entre el decreto examinado y las circunstancias que motivaron la declaratoria de la emergencia, conforme a lo que precisa la Corte en las Sentencias C-179 de 1994 y C-216 de 1996. En relación con el contenido de los parágrafos adicionados al artículo 38 de la Ley 1333 de 2009 por el Decreto 4673 de 2010, debe destacarse que:

El Parágrafo 1º se limita a autorizar a la autoridad ambiental para disponer, en forma directa o por medio de un convenio interinstitucional, el uso de bienes sobre los que pesa una medida preventiva, “con el exclusivo fin de atender las necesidades relacionadas con los motivos de la declaratoria de emergencia a la que refiere el Decreto 4580 de 2010”, las cuales se detallan en una lista de siete actividades específicas. Se debe resaltar que se trata sólo de permitir el uso de dichos bienes y no de declarar la extinción del dominio o la expropiación de los mismos, pues éstos pertenecen y siguen perteneciendo a sus propietarios. El Parágrafo 2º ordena que la decisión de permitir el uso de los referidos bienes en las tareas indicadas, se debe comunicar previamente a los sujetos involucrados en el trámite sancionatorio, sin que contra esta decisión proceda recurso alguno en la vía gubernativa; y establece que el uso de los bienes cesará de forma inmediata cuando se levante la medida preventiva o cuando se termine el procedimiento y no se declare la responsabilidad administrativa del procesado, sin perjuicio de que acaecida cualquiera de estas circunstancias el propietario convenga en prolongar el uso a cualquier título. El Parágrafo 3º establece que a partir de que se autorice el uso, la persona de derecho privado o de derecho público que haga uso de los bienes, debe 7 Procurador General Concepto No. 5110 hacerse cargo de los gastos de transporte, combustible, parqueadero, vigilancia, impuestos y mantenimiento requeridos, los cuales no podrán

cobrarse a su propietario, como condición para devolverlos, si éste no resulta declarado responsable en el proceso. También establece que la persona que usa los bienes debe asumir el costo de los seguros que amparen esos bienes de todo tipo de riesgos, en beneficio de sus propietarios, y que al terminar el proceso sin que se declare la responsabilidad de éstos, deberá entregarlos en el mismo estado en el cual los recibió, salvo el desgaste normal de las cosas. Lo que se establece respecto de los gastos propios del uso de los bienes, de los seguros que amparan a éstos de todo riesgo y de su devolución, amerita dos consideraciones. La primera es que el uso culmina cuando la medida preventiva se levanta o cuando el proceso administrativo concluye, sea que se declare o sea que no se declare la responsabilidad del procesado, y que por lo tanto los bienes deben ser devueltos por quien los usa. La segunda, es que si bien es razonable que los gastos que genera el uso de los bienes deben ser cubiertos por quien hace uso de ellos y que, por lo tanto, no se pueda plantear el reembolso de dichos gastos como condición para devolverlos, es menester precisar que esos gastos no pueden cobrarse al propietario en ningún caso. En cuanto al evento de que el proceso administrativo concluya con la declaración de responsabilidad del procesado, debe precisarse que ello no implica, per se, que éste sea privado del dominio de los bienes objeto de la medida preventiva, pues, como se advierte atrás, no se está frente a un proceso de extinción de dominio o de expropiación. Por lo tanto, es inaceptable que se permita, como podría interpretarse que lo hace la norma, que se cobren los gastos que genera el uso de los bienes

al procesado que se declare responsable en el proceso administrativo o que 8 Procurador General Concepto No. 5110 aunque la decisión sancionatoria ordene devolver los bienes, ello no ocurra, o que éstos no se devuelvan en las mismas condiciones en que fueron éstos recibidos, exceptuando lo relativo al desgaste normal de las cosas. Por lo anterior, es menester advertir que el decreto bajo examen se limita a regular el uso de los bienes sobre los cuales pesa una medida preventiva, lo que implica que el uso de éstos cuando la medida preventiva se levanta, o cuando el proceso se decide de manera definitiva, sea que se declare la responsabilidad o sea que no se declare ésta, es una situación ajena a lo dispuesto en el decreto. Y en este sentido se solicitará a la Corte que condicione la exequibilidad del decreto. De otra parte, el usuario de los bienes en comento es el responsable de los costos que genera ese uso, de los costos de los seguros que protejan los bienes de todo riesgo y de devolver los bienes cuando la medida preventiva se levante o cuando el proceso administrativo concluya con una decisión de fondo, y esto también sin perjuicio de que declare o no la responsabilidad del presunto infractor. Por lo tanto, al ser responsabilidad del usuario, estos costos no pueden cobrarse en ningún caso al propietario de los bienes, pues éste no obtiene ningún provecho del uso de los mismos. En este sentido se solicitará a la Corte que también condicione la exequibilidad del decreto.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 4673 de 2010, en el entendido de que

éste se limita a regular el uso de los bienes sobre los cuales pesa una medida preventiva, y de que los costos que genera el uso de tales bienes deben ser asumidos exclusivamente por quien los usa, sin que puedan cobrarse, en ningún caso, a sus propietarios. 9 Procurador General Concepto No. 5110 Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

LJMO/ABG

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