PGN - EXTORSION - Desde el punto de vista dogmático

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Ref. Casación interpuesta por el defensor de LEONEL ÁLVARO MALAGÓN GORDILLO, procesado por el delito de extorsión agravada. Rdo. Nº 27274. Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 6 de octubre de 2006, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Descongestión de esta ciudad, que condenó a Leonel Álvaro Malagón Gordillo y Ulises Castellanos Beltrán, a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión y multa de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores de extorsión agravada.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Este proceso se inició con la denuncia penal formulada por el señor Gerardo Mateus Mateus ante el GAULA URBANO DE BOGOTÁ el 13 de julio de 2003, en donde informa que el 11 de julio de 2003, en horas de la tarde, encontró en el antejardín de su casa un sobre de manila, dirigido a su nombre en donde se hallaba una hoja con membrete del “Estado Mayor Central de las FARC-EP” con una fotografía de JORGE BRICEÑO, en donde, supuestamente alias Romania, del Frente 53 de esa organización subversiva, le dice que va a recibir llamadas con el fin de acordar la cantidad de dinero que él debe aportar a la guerrilla. Afirmó el

denunciante que en los días posteriores recibió varias llamadas a su teléfono fijo y al celular donde le exigían la suma de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), amenazándole con levantarle (matarle) a uno de sus hijos o a él si no cumplía con la entrega del dinero. El 22 de julio de 2003 miembros del GAULA montaron un operativo, pudiendo establecer el origen de las llamadas extorsivas, cubriendo el lugar señalado por Casación Nº 27274 Leonel Álvaro Malagón Gordillo los delincuentes para la entrega del dinero, lo cual permitió la captura en flagrancia de Pedro Julio Daza Tobar y Ulises Castellanos Beltrán, en momentos en que recibían el paquete que simulaba la suma de quince millones de pesos, como parte de pago de la extorsión. El 24 de julio de 2003 la Fiscalía 17 Delegada ante el GAULA de Bogotá profirió resolución de apertura de instrucción, ordenando la vinculación mediante indagatoria de Pedro Julio Daza Tobar y Ulises Castellanos Beltrán, para lo cual libró las respectivas órdenes de custodia. En su indagatoria el capturado Daza Tobar, dijo haber militado durante varios años en la guerrilla. Afirmó que Leonel Álvaro Malagón Gordillo fue quien proporcionó los datos de la víctima para solicitarle los ochocientos millones de pesos. El mismo día 24 de julio de 2003 la fiscalía ordenó la captura de Malagón Gordillo. El 29 de julio de 2003 el Fiscal 16 de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, al resolverles situación jurídica, impuso medida de aseguramiento de

detención preventiva a Pedro Julio Daza Tobar y Ulises Castellanos Beltrán, por los delitos de extorsión agravada, rebelión y concierto para delinquir. Ante la imposibilidad de hacer efectiva la captura de Malagón Gordillo, el 17 de septiembre de 2003 el fiscal instructor lo declaró persona ausente y le reconoció personería a la abogada designada por él.1 El 10 de octubre de 2003 le define situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de extorsión agravada y concierto para delinquir. Declarado el cierre de la investigación, el 23 de junio de 2004 la Fiscalía instructora calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados, siendo llamado a juicio Malagón Gordillo por extorsión agravada y concierto para delinquir. El 28 de junio de 2004 fue capturado por efectivos del GAULA URBANO DE BOGOTA, y puesto a disposición de la Fiscalía. Mediante resolución del 3 de septiembre de 2004 fue declarado desierto, por falta de 1 Folios 141 a 144 Cuaderno 1. 2 Casación Nº 27274 Leonel Álvaro Malagón Gordillo sustentación, el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Malagón Gordillo. Repartido el proceso le correspondió su conocimiento al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que el 24 de enero de 2005, en aplicación de la figura de la indemnización integral de perjuicios, concedió la

libertad del procesado Leonel Álvaro Malagón Gordillo.2 Al ser reasignado el proceso, el 7 de marzo de 2005 le correspondió su conocimiento al Juzgado 1º Penal del Circuito de Depuración de Bogotá. En razón a que el procesado Pedro Julio Daza Tobar se acogió a sentencia anticipada, el 21 de julio de 2005 se ordenó la ruptura de la unidad procesal. Una vez adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio, el 10 de mayo de 2006 el citado despacho profirió sentencia condenatoria de primera instancia, cuyo resultado principal se consignó inicialmente. Tal decisión fue confirmada por el Tribunal, al resolver el recurso interpuesto por el defensor del procesado Malagón Gordillo, mediante sentencia contra la cual se recurre ahora en casación.

2. LA DEMANDA Con base en la causal primera de casación, cuerpo primero (artículo 207, numeral 1º, del C. de P. Penal), se acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 244 y 245, numerales 3 y 6 del C. Penal, modificados por los artículos 5 y 6 de la Ley 733 de 2002, y falta de aplicación del artículo 27 del C. Penal, al condenar al señor Leonel Álvaro Malagón Gordillo como autor del delito de extorsión agravada, cuando debió serlo por extorsión agravada pero en grado de tentativa.

En desarrollo del cargo el censor trascribe fragmentos de los fallos de instancia en los que el Juez a-quo, al realizar el recuento de lo sucedido, señala que, en desarrollo del operativo dispuesto por las autoridades (GAULA), al momento de

entregar el dinero solicitado por los delincuentes, se utilizó un paquete que 2 Folios 47 a 51 Cuaderno 3. 3 Casación Nº 27274 Leonel Álvaro Malagón Gordillo simulaba contener el circulante, descripción fáctica corroborada por el Ad quem al no modificarla en su decisión. El censor considera que situaciones similares a la del procesado Leonel Malagón han sido decididas por la Corte, como tentativa de extorsión y no como tal delito consumado. Cita un primer pronunciamiento3, en el que se pone de presente la naturaleza pluriofensiva del delito de extorsión, el cual afecta dos bienes jurídicos: la libertad de autodeterminación y el patrimonio económico. Que la tentativa comienza cuando se penetra en la esfera del bien jurídico agredido, se da por el elemento intencional, pero no se consuma al no obtenerse la finalidad por razones ajenas a la voluntad del agente. Luego cita otra decisión de la Corte4, que evoca a su vez un pronunciamiento de 19775, el cual señala que en el caso analizado la conducta del procesado corresponde a un delito frustrado, porque hizo todo lo necesario para causar temor en la víctima, pero no se alcanzó a producir la entrega de bienes. Concluye la Corte que en la hipótesis analizada no hubo disposición patrimonial, y por tanto, debe aceptarse el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa. También trae a colación otro pronunciamiento de la Corte6, en el que la corporación sostiene que si el comportamiento del sujeto activo no logra doblegar la voluntad de la víctima, en la medida en que ésta no realiza lo exigido, como

cuando acude a la autoridad o simula la entrega, el delito queda en la fase de la tentativa. Alega el libelista que en el presente caso el procesado no recibió dinero alguno, pues lo que se recibió fue un paquete que simulaba contenerlo, como lo afirmó el juez de primer grado. Por tanto, añade, tampoco existió provecho alguno y la conducta no se perfeccionó por circunstancias ajenas a la voluntad de los actores. 3 Sentencia del 8 de abril de 1986. 4 Sentencia del 29 de septiembre de 1987. M. P. Dr. Lisandro Martínez Zúñiga. Rdo. 2428. 5 Sentencia del 2 de septiembre de 1977. M. P. Dr. Luis Enrique Romero Soto. 6 Sentencia del 23 de agosto de 1995. 4 Casación Nº 27274 Leonel Álvaro Malagón Gordillo Con base en lo anterior, el impugnante solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y en fallo de reemplazo darle aplicación al dispositivo amplificador de la tentativa y ajustar la pena en la forma prevista en el artículo 27 del código penal.

3. EL CONCEPTO En criterio de esta Procuraduría Delegada le asiste razón al libelista al acusar la decisión del Tribunal de violar de manera directa la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal, al condenar al procesado Leonel Álvaro Malagón Gordillo como autor del delito de extorsión agravada, cuando debió serlo por el mismo delito, pero en grado de tentativa.

El delito de extorsión previsto en el artículo 244 del Código Penal, fue ubicado por

el legislador dentro del Título VII de dicho estatuto, el cual agrupa los delitos contra el patrimonio económico, haciéndolo consistir en el acto de constreñir a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier otra utilidad o beneficio ilícito para sí o para un tercero. Desde el punto de vista dogmático, dicha especie delictiva corresponde a un tipo penal de resultado, toda vez que para su consumación se requiere que el sujeto agente no solo despliegue la conducta extorsiva, sino que además se produzca la lesión efectiva del patrimonio económico de la víctima, esto es que se produzca la disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, característica que permite la modalidad tentada de la misma. De igual modo, la extorsión es un delito pluriofensivo en la medida en que afecta más de un bien jurídico, pues a través del constreñimiento, en principio, se busca doblegar la voluntad de la víctima para que actúe conforme lo impone el agente, con lo cual se afecta su libertad de autodeterminación, esto con la clara finalidad de lograr un provecho o utilidad económica ilícita, la cual, de materializarse, conlleva la vulneración del patrimonio económico. Ese propósito final y determinante es el que legislador reconoció como eje central de la conducta ilícita, razón que explica la prelación otorgada a la afectación del bien jurídico patrimonial, relegando a un segundo plano el atentado contra la libertad. 5 Casación Nº 27274 Leonel Álvaro Malagón Gordillo

Ahora bien, si se hubiera optado por considerar la extorsión como un delito contra la libertad individual, estaríamos frente a un tipo penal de mera conducta, pues con el solo acto tendiente a lograr el sometimiento de la voluntad de la víctima se agotaría el mismo, el cual ciertamente está previsto en el estatuto penal sustantivo como “constreñimiento ilegal” (artículo 182), dentro del Título III, que agrupa los “delitos contra la libertad individual y otras garantías”. Como lo ha señalado la doctrina7, refiriéndose a la extorsión, “Se trata de un delito de resultado contra el patrimonio, que requiere de una conducta que rompa la relación posesoria legítima; de manera que si el menoscabo no se produce no puede entenderse agotado el delito. Ese resultado se concreta cuando el sujeto pasivo, plegándose a las exigencias del victimario, realiza la conducta requerida por éste. Son por tanto distintas las consecuencias si se lesiona el bien jurídico del patrimonio económico o el de la autonomía personal. Aquel requiere de un acto de desposesión, mientras que a este le basta la intimidación.”. Como lo sostienen el autor citado y el libelista, así también lo ha concebido la jurisprudencia desde tiempo atrás8: “13. En el momento en el cual la víctima o alguien a ella vinculado hace, omite o tolera algo, de connotación patrimonial, se ofenden ambos bienes jurídicos protegidos: la libertad individual y el patrimonio económico.” Si sólo se atenta contra la libertad de determinación fulminando una amenaza y no se logra el hacer, omitir o tolerar, nos encontraríamos,

cuando hay finalidad económica, en el terreno de la tentativa.” De otra parte, el evento concreto de la simulación de la entrega de dinero por parte de la víctima, cuando esta es la pretensión final del sujeto agente de la extorsión, también ha sido previsto por la jurisprudencia como modalidad imperfecta del delito contra el patrimonio económico. Así lo consideró la Corte al 7 Alberto Suárez Sánchez. Delitos contra el Patrimonio Económico. 1ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 181. 8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de abril de 1986. M. P. Dr. Lisandro Martínez Zúñiga. 6 Casación Nº 27274 Leonel Álvaro Malagón Gordillo señalar que la descripción típica de la extorsión exige una conducta capaz de doblegar la voluntad de la persona para hacer, tolerar u omitir aquello que el sujeto activo quiere, de donde se debe inferir “necesariamente que si el comportamiento del sujeto activo no logra doblegar la voluntad de la víctima en la medida en que ésta hace, tolera u omite cosa distinta a lo exigido con la finalidad indicada (como acudir a la autoridad, simular la entrega, salir del país, etc.), el delito ha quedado en la fase de la tentativa, porque es un hecho punible pluriofensivo de resultado, ya que menoscaba principalmente dos bienes jurídicos: la libertad de autodeterminación y el patrimonio económico, sin que sea menester para este

último evento que el provecho se obtenga…”9 (subrayas fuera de texto). De manera expresa, el doctor Suárez Sánchez en la obra citada, señala a título de ejemplo de tentativa de extorsión el evento en que la víctima no se pliega a la exigencia violenta, sino que tan solo simula darle cumplimiento. Veamos: “(…) si el sujeto pasivo coloca un paquete que finge contener el dinero solicitado por el extorsionador y este es aprehendido por la fuerza pública cuando pretende adueñarse del mismo, no hay delito agotado de extorsión sino tentativa, porque el resultado reclamado por la norma penal no se ha cumplido. No es lo mismo simular una disposición patrimonial que cumplirla de manera real.”10 Acogiendo la misma tesis, en un caso similar la Corte señaló: “Cabe preguntar, siguiendo el pensamiento del impugnante, a qué autoridad hubiese correspondido la investigación y el juzgamiento de la presente extorsión, si en lugar de los veinte mil pesos los estrategas militares deciden armar el paquete simulado exclusivamente con papeles sin ningún valor, o con billetes falsos? Precisamente, porque los diez millones de pesos ($10.000.000) finalmente exigidos por los extorsionistas nunca llegaron a sus manos, debido a la 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de agosto de 1995. M. P. Dr. Dídimo Paez Velandia. 10 Pág. 187. 7 Casación Nº 27274 Leonel Álvaro Malagón Gordillo interferencia del operativo de inteligencia, el Tribunal Superior de Cúcuta

profirió sentencia condenatoria por el delito en la modalidad de tentativa. Si los actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación del delito realizados por el sujeto activo no alcanzan la perfección del tipo básico, por causas ajenas a su voluntad, como en el caso que se examina, no por ello el delito deja de existir en términos de lo punible, sino que subsiste, pero en la connotación de imperfecto o en grado de tentativa.”11 En el caso que nos ocupa, tenemos que ante la denuncia del señor Gerardo Mateus Mateus, de estar siendo objeto de actividades intimidantes por parte de sujetos que decían ser miembros de la guerrilla de las FARC, para que les entregara una suma millonaria de dinero, el Grupo GAULA URBANO de Bogotá, dispuso la práctica de un operativo tendiente a lograr la captura de los extorsionistas. En desarrollo del mismo el señor Mateus Mateus acordó la entrega de quince millones de pesos el 22 de julio de 2003, en un lugar determinado de la ciudad de Facatativá (Cundinamarca). En el lugar y momento indicados, fueron capturados Pedro Julio Daza Tobar y Ulises Castellanos Beltrán cuando recibían el paquete que simulaba contener la suma de dinero acordada como parte de pago de la extorsión. Luego fue capturado Leonel Malagón Gordillo, quien integraba el grupo de extorsionistas, y proporcionó la información personal de la víctima, pues tenía conocimiento de la situación económica de la misma. El delito de extorsión no se consumó, toda vez que si bien Malagón Gordillo y demás compañeros de delincuencia desplegaron actos idóneos e

inequívocamente dirigidos a la consumación del mismo, como lo fueron las llamadas en que amenazaban al señor Gerardo Mateus Mateus con matarlo a él o a sus hijos, y acudieron al lugar acordado para la entrega del dinero, la efectiva intervención de las autoridades impidió que se consumase el ilícito. Los jueces de instancia incurrieron en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal, que consagra la tentativa como dispositivo amplificador del tipo, al impartir sentencia condenatoria en contra 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de octubre de 2001. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. Rdo. Nº 13292. 8 Casación Nº 27274 Leonel Álvaro Malagón Gordillo del procesado Leonel Álvaro Malagón Gordillo, por el delito de extorsión agravada, cuando material y jurídicamente lo que se configuró fue la tentativa de dicho delito, toda vez que por la efectiva intervención de las autoridades, el patrimonio económico de la víctima no alcanzó a ser vulnerado, ya que el paquete que recibió Pedro Julio Daza Tobar no contenía dinero. Así las cosas, esta Procuraduría Delegada solicitará a la Corte casar la sentencia impugnada, y en fallo de reemplazo proferir sentencia condenatoria contra el procesado Leonel Álvaro Malagón Gordillo por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa, de conformidad con lo señalado anteriormente. Decisión que, en aplicación del principio de igualdad, también deberá cobijar al procesado Ulises

Castellanos Beltrán, condenado como coautor de la misma conducta imputada a Malagón Gordillo.

4. PETICIÓN En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR la sentencia impugnada, y en fallo de reemplazo proferir condena contra los procesados LEONEL ÁLVARO MALAGÓN GORDILLO y ULISES CASTELLANOS BELTRÁN, por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa.

Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., enero 30 de 2009 Exp. Nº 073-07 FJFM/jgb 9