PGN - EXTORSION - Exclusión de beneficios y subrogados

Honorables Magistrados Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

M. P.: Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 23.423) El defensor de Fermín Galvis Pérez interpuso el recurso de casación contra la sentencia por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la de condena que dictó el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito, en relación con el delito de Extorsión.

En el traslado de ley, el Ministerio Público, representado por la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal, procede a rendir el concepto, según lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal

1. RESEÑA FACTUAL.

En la Plaza de Mercado de Fusagasuga, al despertar del día 7 de mayo de 2002, gracias a un operativo del GAULA, fue aprehendido Fermín Galvis Pérez, en compañía de Iván Orlando García Rodríguez, luego de que Jorge Eliécer Ángel Gamboa a cambio de que no atentaran contra su vida le entregó $ 50.000 y unas cadenas de plata. El propósito de matarlo, por encargo de un tercero, se lo pusieron de presente a la víctima quince días atrás, y en tres ocasiones había entregado un pago de $30.000 y dos de $ 50.000. 2.- SINOPSIS PROCESAL Abierta formalmente la investigación, fueron vinculados mediante indagatoria Fermín Galvis Pérez e Iván Orlando García Rodríguez, cuyas situaciones

jurídicas provisionales se resolvieron provisionalmente el 17 de mayo de 2002 con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por Extorsión, en grado de tentativa. Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª Nº 15-80 Piso 23 - PBX 3360011 / 3520066 - Ext. 12307/14 www.procuraduria.gov.co - casacion4penal@procuraduria.gov.co Radicación N° 23423 Fermín Galvis Pérez El 17 de junio siguiente el Fiscal Especializado clausuró la instrucción y el 6 de septiembre calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación contra Fermín Galvis Pérez por Extorsión en modalidad consumada, y con preclusión respecto de Iván Orlando García Rodríguez. Con ocasión de lo dispuesto en el art. 3° del Decreto Extraordinario 2001/02, que suspendió durante su vigencia los artículos 5° transitorio de la Ley 600/00 y 14 de la Ley 733/02, relacionados con la competencia frente al delito de Extorsión, se suscito un conflicto entre los Jueces Penal del Circuito y Municipal de Fusagasuga, que se definió adjudicado el conocimiento del asunto, en principio, a éste, y luego a aquel, con base en decisión de la Corte Suprema de Justicia. Luego, ante la inexequibilidad del Decreto de Conmoción Interior, la competencia para tramitar la causa quedó radicada en el Juzgado Segundo Especializado de Cundinamarca, Despacho que rehizo la actuación desde la audiencia pública y el

11 de junio de 2000 dictó fallo condenatorio contra el acusado por Extorsión, y como pena principal le impuso 144 meses de prisión y multa de 600 salarios mínimos mensuales legales vigentes, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El acusado y su defensor apelaron del fallo, más como el a-quo consideró sustentado en tiempo únicamente el recurso interpuesto por el primero, lo concedió, y declaró el desierto el del segundo, alzada que el Tribunal Superior de Cundinamarca resolvió el 23 de agosto de 2004 con la confirmación sin modificaciones de la determinación recurrida.

3.- DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia el propio procesado interpuso el recurso extraordinario y su defensor lo sustentó con fundamento en varios cargos: 3.1. Cargo Principal (Nulidad) Al amparo de la causal tercera de casación el censor alega la configuración del vicio invalidatorio previsto en el artículo 306-3° de la Ley 600 de 2000, por la ausencia de defensa técnica durante la fase procesal de instrucción. Puntualiza que cuando el Fiscal recibió indagatoria al acusado le designó exclusivamente para esa diligencia a un abogado, que en adelante ningún otro acto procesal desplegó; ilustra el abandono al que fue sometido su representado 2 Radicación N° 23423 Fermín Galvis Pérez destacando que a partir de ese momento no tuvo un profesional que lo aconsejara sobre la aceptación de los cargos imputados en la medida de aseguramiento y se acogiera a los beneficios de la sentencia anticipada.

Sostiene que el proceso avanzó sin un defensor que aportara pruebas, ejerciera el derecho de contradicción de las recaudadas a espaldas del incriminado, presentara alegatos e impugnara las decisiones desfavorables. Aclara que en la etapa de juzgamiento propuso la nulidad por la falta de defensa técnica, pero el Juzgado con la confirmación posterior del Tribunal, decidió negarla, aduciendo que había estado asistido por un defensor público y sin advertir que en el proceso no existe prueba material del mandato conferido, además de que el aludido Letrado limitó su actividad a sustituir el poder a una colega de la misma institución que tampoco desplegó mayor actividad en beneficio del procesado. Por último, destaca que de haber contado el sentenciado con la asistencia técnica que le garantiza la Constitución, el proceso no hubiera llegado a este estadio, porque su intención de acogerse a sentencia anticipada habría fructificado o al menos obtenido la rebaja de pena por la circunstancia de atenuación que se dejó de reconocer por no aplicar el juzgador el artículo 268 del nuevo Código Penal Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad a partir, exclusive, de la resolución que definió la situación jurídica de su representado y se rehaga por la Fiscalía la instrucción con todas las garantías de derecho de defensa. 3.2. Cargo Subsidiario (Violación directa) Bajo la égida de la causal primera de casación, el censor denuncia la falta de aplicación del artículo 268 del Código Penal, que contempla una reducción de pena de una tercera parte a la mitad para todos los delitos contra el patrimonio

económico, cuando la cuantía no supera un salario mínimo legal, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica. Subraya que en el presente caso el daño patrimonial no superó el salario mínimo legal porque la cuantía del delito se determinó en $130.000 y atendiendo las circunstancias materiales y personales en que se cometió la infracción, era indiscutible que el justiciable tenía derecho a la reducción de la pena que consagra la norma en comento. 3 Radicación N° 23423 Fermín Galvis Pérez Sostiene que su inaplicación acarreó un grave perjuicio al sentenciado porque de haberse tenido en cuenta la sanción se reduciría a la mitad. Por todo lo anterior depreca que se redosifique la pena en consideración a la circunstancia de atenuación omitida.

4.- CONCEPTO.

Por observar en forma correcta el principio de prioridad, en el mismo orden de postulación de los cargos, se analizarán por la Procuraduría. 4.1. Cargo Principal (Causal Tercera) El rigor excesivo del recurso de casación ha cedido ante la garantía de acceso a la justicia en aras de eliminar obstáculos al mandato Constitucional que impone a los jueces el deber de asegurar de manera efectiva la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos, pero a condición de que la demanda tenga unos contenidos mínimos que se reducen a la indicación clara y precisa de los fundamentos de cada cargo postulado, mediante una argumentación metódica, concreta, exacta, lógica y coherente, que trascienda en una reflexión organizada

conforme al principio de autosuficiencia. Pese a que en la causal tercera de casación es donde mejor se aprecia la flexibilización del recurso extraordinario, ésta no escapa a las exigencias básicas puntualizadas, las cuales impiden que la demanda se convierta en un escrito de libre formulación, cual alegato de instancia, siendo menester de quien acude a esa vía obedecer irrestrictamente los principios que gobiernan la materia de las nulidades, como son los de taxatividad, prioridad, convalidación, trascendencia y residualidad, etc. En otras palabras, con sujeción a las normas que gobiernan la proposición de nulidades el sujeto procesal que plantee un vicio de tal naturaleza debe determinar de manera clara y precisa la causal en que se subsume la circunstancia fáctica que alega, y como en esta materia rige el principio de taxatividad, la solicitud debe ir relacionada con uno de los motivos contemplados en la ley. En el evento examinado el libelista expresamente invoca como motivo de nulidad la hipótesis prevista en el numeral 3° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, es decir, la violación al derecho de defensa debido al abandono o inactividad de 4 Radicación N° 23423 Fermín Galvis Pérez quienes durante la instrucción debieron ejercer tal cargo, falencia que en criterio del actor es trascendente por cuanto de haber contado el procesado en esa fase con una defensa técnica eficiente e idónea la actuación no hubiera llegado al estadio procesal del juzgamiento, sino que se habría aconsejado al procesado acogerse a sentencia anticipada, como era su voluntad, obteniendo en

consecuencia una pena menor a la infligida. El derecho a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento se encuentra consagrado en favor de todo sindicado como una garantía fundamental de carácter constitucional en el artículo 29, inciso tercero, de la Carta Política. Al derecho de defensa también aluden la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, en el artículo 8.2, literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica aprobada mediante la Ley 16 de 1972; y en el artículo 14.3 del Pacto de Nueva York, aprobado por la Ley 74 de 1968. No suscita discusión entre los entendidos que con la constitucionalización del derecho a la defensa letrada, debido a su carácter normativo y no meramente programático, se trata de una garantía real, que corresponde a todo operador jurídico velar por su ejercicio mediante la designación de un abogado de oficio cuando el procesado no quiera o no se encuentre en condiciones de contratar uno de confianza y vigilar que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional. La ausencia del defensor vicia el procedimiento en materia grave hasta el punto de generar uno de los motivos de nulidad recogidos en la ley de procedimiento, y la jurisprudencia ha concluido que existe violación al derecho de defensa cuando se presentan las siguientes situaciones: “1) El comportamiento del defensor no puede ubicarse racionalmente dentro de una estrategia defensiva; 2) La falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y evidente sobre la decisión judicial; 3) Como

consecuencia, se produjo un perjuicio, siquiera potencial, de los derechos fundamentales del procesado. “La inexistencia de estrategia defensiva debe ser evaluada en cada caso, pues aunque el defensor puede optar por no solicitar pruebas, o no participar en la práctica de diligencias que no exigen su presencia, es menester que esa actitud pueda ser calificada como una estrategia, para lo cual deben existir elementos de juicio que permitan esa inferencia”1. 1 Sentencia de mayo 18 de 1993. Magistrado ponente doctor Ricardo Calvete Rangel. 5 Radicación N° 23423 Fermín Galvis Pérez Se requiere que entre la falencia en el ejercicio del derecho de defensa y la decisión judicial exista una relación directa de medio a fin, pero no cualquier relación, sino una que tenga carácter trascendente, suficiente para demostrar que si se hubiera cumplido cabalmente con el ejercicio del derecho de defensa, la decisión -siquiera potencialmentehabría sido diversa. Es decir, no basta con la mera informalidad para reconocer la violación al derecho de defensa, sino que se hace necesario que ella tenga importancia, trascendencia e injerencia en la decisión cuyo supuesto procesal de legitimidad -respeto por el derecho fundamental a la defensase censura. Además de lo anterior, se requiere que la producción de un perjuicio real o potencial, pues "la ausencia de una defensa técnica sólo puede llegar a reconocerse cuando pueda demostrarse que ella fue la causa de una decisión contraria a los intereses del procesado”2. Dicho perjuicio no puede ser evaluado mediante un juicio ex ante y con un criterio

generalizado, sino que debe realizarse mediante un juicio ex post y frente a cada caso concreto. En este concreto particular destaca el actor que con posterioridad al sorprendimiento en flagrancia del procesado, en el momento de su vinculación al sumario le fue designado por parte del Fiscal un defensor de oficio únicamente para la diligencia de indagatoria, sin embargo esta constancia es intrascendente pues de conformidad con perentorio mandato legal (art. 129 Ley 600/00) la designación de defensor de oficio, contractual o de la Defensoría Pública al momento de la injurada o en cualquier otro momento se entiende hasta la finalización de la actuación, amen que la designación de oficio es de forzosa aceptación (art. 136 ibídem). De ahí que no se advierta irregularidad alguna en la designación oficiosa hecha por el instructor cuando recibió injurada al procesado. Ahora bien, es verdad que el aludido profesional y los que lo sucedieron en la etapa instructiva no desplegaron actos positivos que en términos de lo alegado por el censor puedan interpretarse o entenderse como estrategia o actividad vigilante del devenir procesal, empero, en cuanto hace a la trascendencia de ese vacío, el reproche está condenado al fracaso dado que el recurrente hace consistir la trascendencia en que por carecer de un defensor idóneo el procesado 2 Sentencia de agosto 18 de 1990, Magistrado ponente doctor Edgar Saavedra Rojas; en sentido similar: sentencia de marzo 26 de 1996. Magistrado ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar y en Tribunal Constitucional Español. Sentencias 145/1990 y 106/1993. 6

Radicación N° 23423 Fermín Galvis Pérez no pudo materializar su voluntad expresa de acogerse a sentencia anticipada y así obtener una pena inferior a la impuesta. El desacierto del demandante estriba en pasar por alto el hecho de que así el encausado hubiera contado en la instrucción con “…la asistencia de un verdadero defensor técnico, que ejerza la profesión, no solo con dignidad y decoro, sino con eficiencia, idoneidad y eficacia”, tampoco habría concretado su deseo de terminar anticipadamente el proceso porque de conformidad con expreso mandato contenido en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 para el delito de Extorsión, se encuentra proscrito, entre otros beneficios, el de sentencia anticipada. El precepto en cuestión es del siguiente tenor: Artículo 11. Exclusión rebeneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva. En consecuencia si la aspiración del demandante apunta a que se decrete la

nulidad de la actuación a partir, exclusive, de la resolución que definió provisionalmente la situación jurídica del procesado, para que se le designe un profesional “idóneo” que acompañe al procesado en el trámite de sentencia anticipada conforme a la voluntad de éste y la calificación jurídica que en ese pronunciamiento de le dio a la conducta delictiva, el cargo no tiene vocación de éxito, pues como ya se dejó puntualizado ese procedimiento de terminación anticipada y la consecuente rebaja de pena se haya excluido frente al delito de Extorsión, entre otros. 4.2. Cargo Subsidiario (Causal Primera) El demandante alega la falta de aplicación del artículo 268 del Código Penal, norma que consagra una circunstancia especifica de atenuación punitiva para todas las conductas punibles que atentan contra el patrimonio económico previstas en el Libro Segundo, Título VII, del Código Penal (Ley 599/00). 7 Radicación N° 23423 Fermín Galvis Pérez La citada disposición ordena reducir las penas señaladas para los respectivos delitos de una tercera parta a la mitad “…cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre y cuando el agente no tenga antecedentes penales y no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”. Según se desprende del artículo en cuestión son tres los requisitos a los que se encuentra supeditada la procedencia o aplicación del aludido fundamento real modificador de los límites de la pena: (a) que la cuantía del ilícito sea inferior a un

salario mínimo legal mensual vigente para el momento de la realización del hecho, (b) que el sujeto activo no registre antecedentes penales, y (c) que la conducta no haya ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica. Con apego a la vía de ataque seleccionada, es decir, la violación directa de la ley sustancial, y a la especie de error denunciado, falta de aplicación, es obligación de quien aspira al reconocimiento del mencionado precepto, demostrar que los juzgadores no obstante reconocer la existencia de los tres presupuestos que condicionan su viabilidad, dejaron de aplicar el mandato con ostensible detrimento de la situación del acusado al imponerle una pena principal superior a la que en derecho le correspondía. Si bien es cierto el recurrente no es profuso en el ejercicio argumental tendiente a demostrar el vicio específicamente denunciado, no lo es menos que la razón esta de su lado, como quiera que la unidad jurídica inescindible que integran los fallos de primera y segunda instancia admite la existencia objetiva de los tres aludidos requisitos, y pese a ello los juzgadores dejaron de hacer efectiva la consecuencia legal pertinente. En efecto, adviértase que en ambas instancias se reconoce que la cuantía del delito por el se procesó al acusado fue de $ 130.000,oo, es decir, inferior al salario mínimo legal mensual vigente para mayo de 2002 ($309.000,oo) y, como factor decisivo para la imposición del mínimo, se enfatizó en la ausencia de antecedentes penales del enjuiciado.

Ahora bien, en audiencia pública el defensor destacó la mínima lesión al bien jurídicamente tutelado justamente por la ínfima magnitud de la exigencia económica, y con base en ello calificó el delito de cómo “vagatelario” y solicitó al fallador apartarse de la pena prevista en la norma e imponer como sanción “justa y en equidad” el tiempo que el procesado llevaba privado de la libertad, pretensión a la que el fallador de primer grado no accedió aduciendo, de una parte, que aun cuando era cierto que el bien jurídicamente tutelado no se había afectado gravemente, no podía pasarse por alto que la conducta punible también había 8 Radicación N° 23423 Fermín Galvis Pérez atentado de manera efectiva contra la libertad de auto determinación de la víctima; y de otra, que sin vulnerar el principio de legalidad de la pena no puede acertarse la tesis de la defensa de que cuando la exigencia económica es ínfima resulta procedente dejar de imponer la sanción prevista por razones de política criminal por el legislador. A su turno, el procesado se mostró inconforme por la pena irrogada y en procura de que el monto fuera morigerado se limitó a esgrimir que la conducta no había sido ejecutada por una gran organización criminal y que su intención fue suplirse de una pequeña cantidad de dinero, reclamación que el ad-quem desestimó, avalando la decisión del juez de primer grado en los siguientes términos: “Por otra parte, tal y como lo señala la señora juez de conocimiento, la cuantía de la extorsión no hace parte de los elementos del delito, como

si lo son el constreñir, hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener un provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito para sí o para un tercero. De suerte que no teniendo ninguna incidencia el monto de la exigencia, lo trascendente estriba es en que esta se hizo con el propósito de obtener un provecho ilegítimo o indebido”. Si bien es cierto en el cargo ahora estudiado el demandante no destaca cuales fueron los motivos que determinaron la falta de aplicación de la norma sustancial que reclama, tal falencia no condena el reproche al fracaso dado que, sin perjuicio del principio de identidad temática, es evidente que la censura no está dirigida a insistir en la pretensión formulada en el debate oral o la escuetamente esbozada en la apelación, sino a perseguir el efectivo el reconocimiento de la diminuente prevista en el artículo 268 de la Ley 599 de 2000, toda vez que es verdad inocultable que los juzgadores reconocieron la existencia de los tres presupuestos a los que se halla condicionada, y si bien es cierto no podían acceder a lo reclamado en la audiencia publica o en sede de apelación, lo procedente si era que reconocieran la rebaja de pena ahora reclamada. Así las cosas, como el delito de Extorsión, según la legislación vigente, está sancionado con pena principal prisión de 12 a 16 años y multa de 600 a 1.200 salarios mínimos mensuales legales, acreditado como se encuentra que la cuantía de ese reato contra el patrimonio económico no superó el equivalente a un salario

mínimo legal vigente para el momento de los sucesos, que el acusado no registra antecedentes penales, y que no se ocasionó a la víctima un grave perjuicio económico, era viable el reconocimiento de la circunstancia especifica de atenuación consagrada en el precepto dejado de aplicar, común para todas las 9 Radicación N° 23423 Fermín Galvis Pérez conductas punibles consagradas en el Libro Segundo, Título VII, del Código Penal (Ley 599/00), indistintamente de que la especie delictiva aquí analizada también sea lesiva de la autonomía de la voluntad de la víctima. Aplicando la citada disposición, los extremos punitivos consagrados en el artículo 244 de la Ley 599/00 (Mod. Art. 5° Ley 733/02) deben reducirse de una tercera parte a la mitad, y por tanto la pena privativa de la libertad oscilará entre 6 y 10 años, 8 meses, de prisión, en tanto que la sanción pecuniaria fluctuará entre 300 y 800 salarios mínimos legales mensuales. De conformidad con lo normado en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el ámbito punitivo de movilidad, frente a la pena de prisión, queda así: un cuarto mínimo de 72 a 86 meses; primer cuarto medio de 86 meses y 1 día a 100 meses; segundo cuarto medio de 100 meses 1 día a 114 meses, y un cuarto máximo de 114 meses 1 día a 128 meses. Respecto de la pena de multa, siguiendo el mismo procedimiento, el ámbito de movilidad es el siguiente: de 300 a 425; de 426 a 550; de 551 a 675, y de 676 a

800 salarios mínimos mensuales legales. En ese orden de ideas, dado que los falladores no advirtieron la concurrencia de circunstancias genéricas de agravación, ni le fueron imputadas factica o jurídicamente en el pliego de cargos al procesado, y en cambio si observaron la presencia de una circunstancia genérica de menor punibilidad —ausencia de antecedentes—, sin mención otros factores que permitieran no aplicar el mínimo de la pena, es indiscutible que la sanción principal que debió imponerse al acusado es de 72 meses de prisión y 300 salarios mínimos legales mensuales de multa. En conclusión, el cargo por violación directa de la ley sustancial propuesto de manera subsidiaria por el demandante tiene vocación de éxito, toda vez que el actor consigue demostrar la ocurrencia del yerro denunciado, el cual es trascendente por cuanto afecta de manera real la pena impuesta al acusado, ya que el monto señalado en las instancias es muy superior al que en derecho correspondía. 5.- PETICIÓN De acuerdo con las consideraciones expuestas el Ministerio Público solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: 10 Radicación N° 23423 Fermín Galvis Pérez 5.1. NO CASAR la sentencia impugnada con base en la pretensión de nulidad expuesta en el cargo principal. 5.2. CARSAR PARCIALMENTE, de manera subsidiaria, la sentencia enjuiciada en cuanto a la magnitud de las penas principales de prisión y multa, las cuales deberán fijarse en 72 meses y 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes,

respectivamente, y ajustar la duración de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas al mismo lapso de la privativa de la libertad. Atentamente, ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, 30 de junio de 2005. Rad. N° 23.423. 11