PGN - EXTORSION - La ley 733 de 2000 reformó éste tipo penal

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Ref. Casación interpuesta por el defensor de CARLOS ANDRES DÍAZ TOVAR y RAFAEL EUSEBIO ECHENIQUE MADRID, procesados por tentativa de extorsión. Rdo. Nº 25091.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 17 de agosto de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la sentencia anticipada dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que condenó a Carlos Andrés Díaz Tovar y Rafael Eusebio Echenique Madrid por el delito de extorsión en grado de tentativa, a la pena de setenta y dos (72) meses de prisión y multa de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 26 de noviembre de 2002, la señora Stella Gutiérrez de Arturo formuló denuncia penal ante la Unidad de Reacción Inmediata, Fiscal 119 Seccional de Cali, informando que el 13 de septiembre de 2002 recibió por correo, entregado a través de la empresa Servientrega, una comunicación en la que le exigían dos millones y medio de pesos, apareciendo como remitente Luis Carlos Parra, con la advertencia de que si no los entregaba antes del 16 de septiembre, su familia o ella pagarían las consecuencias, hecho que fue puesto en conocimiento del GAULA de la Policía. Agrega la señora Gutiérrez que el 20 de noviembre del

mismo año 2002, recibió otra comunicación, por la misma vía, supuestamente Casación Nº 25091 Carlos Andrés Díaz Tovar y Otro enviada por milicias urbanas de las FARC, la cual fue reiterada en otra nota del día 24 del mismo mes, entregada personalmente al portero de su unidad residencial, en la cual le dicen que debe consignar tres millones de pesos en la cuenta 138-75985-2 del banco AV Villas, el lunes siguiente a las diez de la mañana, reiterando la amenaza contra su familia. Señala además la denunciante que siguiendo instrucciones del Gaula consignó en la citada cuenta, que figura a nombre de Carlos Andrés Díaz Tovar, la suma de dos mil de pesos. El 28 de noviembre de 2002 la Fiscalía 84 Seccional de Cali profirió resolución de apertura de instrucción y vinculó mediante indagatoria a Carlos Andrés Díaz Tovar, y con la información proporcionada por éste se ordenó la vinculación de Rafael Eusebio Echenique Madrid, siéndoles resuelta situación jurídica el 14 de marzo de 2003, con medida de aseguramiento de detención preventiva. Se les concedió a ambos, como medida de sustitutiva, la detención domiciliaria. El 8 de mayo y el 3 de junio de 2003, la citada Fiscalía adelantó sendas diligencias de formulación de cargos, en desarrollo del mecanismo de sentencia anticipada contra los procesados Carlos Andrés Díaz Tovar y Rafael Eusebio Echenique Madrid, imputándoles el delito de tentativa de extorsión, de acuerdo con lo

establecido en el artículo 244 de la Ley 599 de 2000, en armonía con el artículo 27 ibídem, cargos que aceptaron los procesados. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, el 8 de enero de 2004, devolvió el proceso a la Fiscalía 17 Especializada, para que formulara de nuevo los cargos, conforme a la Ley 733 de 2002. El 1º de marzo de 2004, la citada fiscalía realizó nuevamente la diligencia de formulación de cargos, en los términos señalados por el Juzgado Especializado, siendo aceptados por los procesados. El 9 de diciembre de 2004, el citado Juzgado 4º Especializado de Cali profirió sentencia condenatoria de primera instancia contra los procesados, imponiéndoles la pena principal de 72 meses de prisión, y multa de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la 2 Casación Nº 25091 Carlos Andrés Díaz Tovar y Otro accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, revocando el beneficio de detención domiciliaria. La anterior sentencia fue impugnada por el defensor de los procesados, y al ser resuelto el recurso de apelación, el Tribunal Superior de Cali la confirmó, en sentencia del 17 de agosto de 2005, la cual es ahora objeto del recurso extraordinario de casación. Admitidas las correspondientes demandas de casación, la Sala Penal de la Corte corrió el traslado a la Procuraduría, de conformidad con lo dispuesto en el art. 213 del C. de P. Penal, en cumplimiento de lo cual esta Delegada emite el respectivo

concepto.

2. LAS DEMANDAS El contenido de las demandas de casación presentadas por el apoderado de los procesados Carlos Andrés Díaz Tovar y Rafael Eusebio Echenique Madrid, es materialmente idéntico, con mínimas diferencias de presentación, razón por la cual se realizará un único resumen.

Cargo Único Con base en la causal primera de casación, se acusa la sentencia impugnada de violar de manera indirecta la ley sustancial, por falta de aplicación del principio de favorabilidad, integrante del de legalidad (art. 6º Ley 599 de 2000). Alega el demandante que a sus representados se les dosificó la pena con sustento en las sanciones previstas en la ley 733 de 2002, sin tener en cuenta que les resultaba más favorable aplicarles la Ley 599 de 2000. Para el 13 de septiembre de 2002, fecha de los hechos, estaba vigente el Decreto 2001 de 2002 (que comenzó a regir el 9 de septiembre), el cual suspendió el artículo 5º transitorio de la Ley 600 de 2000, por tanto, la norma más favorable era el artículo 244 de la Ley 3 Casación Nº 25091 Carlos Andrés Díaz Tovar y Otro 599 de 2000, que señala para el delito de extorsión una pena de prisión 8 a 15 años, mientras que la Ley 733 de 2002 la contempla de 12 a 16 años. Sostiene que la Ley 599 de 2000 comenzó a regir el 25 de julio de 2001, y tal normatividad, en su artículo 244, consagra el delito de extorsión, y le asigna una pena de prisión de 8 a 15 años. La Ley 733 de 2002, fue publicada el 31 de enero

de 2002, atribuyéndole la competencia a la justicia especializada para conocer de tal delito. Siete meses después fue dictado el Decreto 2001 de 2002, mediante el cual la competencia vuelve a cambiar respecto del delito de extorsión, restableciendo la vigencia del código penal y de procedimiento penal, limitándola por la cuantía, disponiendo en su artículo 3º que durante su vigencia se suspendían los artículos 5º transitorio de la Ley 600 de 2000 y el 14 de la Ley 733 de 2002. Considera el censor que los cargos formulados contra Díaz Tovar y Echenique Madrid, mediante sentencia anticipada están vigentes, porque su situación jurídica se resolvió conforme al artículo 244 de la ley 599 de 2000, y fue durante su vigencia que se cometió la infracción (Septiembre 13 de 2002). No debe olvidarse, en su criterio, que dos días antes, esto es, el 9 de septiembre, había entrado a regir el decreto 2001, y no obstante se dictó sentencia condenatoria agravándoles su situación, al habérseles aplicado la Ley 733 de 2002. No se tuvo en cuenta al dosificar la pena que los hechos se cometieron en vigencia del Decreto 2001 de 2002, y por tanto la pena que les correspondía era de 32 meses de prisión y no 72, con lo que se vulneraron además los artículos 6º del C. Penal y 29 de la Constitución Nacional. Con base en lo anterior solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, y dictar sentencia sustitutiva con redosificación de la pena a favor de los procesados.

3. ALEGATO DE NO RECURRENTE

4 Casación Nº 25091 Carlos Andrés Díaz Tovar y Otro La Procuradora 72 Judicial II Penal, con sede en la ciudad de Cali, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, al considerar que el casacionista incurrió en ostensible desacierto técnico, al plantear y desarrollar el cargo por vía de la causal primera de casación, cuerpo segundo, violación indirecta de la ley penal. En lo sustancial el cargo también resulta infundado. toda vez que el Decreto 2001 de 2002 no modificó o suspendió la Ley 733 de 2002, en lo relativo a la punibilidad del delito de extorsión.

4. EL CONCEPTO En opinión de esta Procuraduría Delegada no le asiste razón al demandante al aducir la violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación del principio de favorabilidad.

En primer término, no es posible desconocer, como lo advirtiera la representante del Ministerio Público en su escrito de no recurrente, los ostensibles yerros técnicos en que incurre el censor, al aducir que se configuró la violación indirecta de la ley sustancial, pues esta modalidad de ataque presupone un desacierto en la apreciación o valoración de los medio materiales de prueba, ya sea por error de hecho o de derecho. El primero de ellos, se puede originar en un falso juicio de identidad, por alteración del contenido fáctico de la prueba; en un falso juicio de existencia, por suposición u omisión de un elemento probatorio; o en un falso raciocinio, por una equivocada valoración de su capacidad demostrativa, producto de falencias en la aplicación de las reglas de la sana crítica. El error de derecho

surge por la apreciación de un medio probatorio allegado con desconocimiento de las normas que regulan su aducción y práctica (falso juicio de legalidad); o por la valoración de la prueba con desconocimiento de la tarifa legal, si la hubiere, (falso juicio de convicción). De acuerdo con la técnica casacional, es claro que el censor debió proponer la violación de la ley sustancial, pero por vía directa, por cuanto la inconformidad no radica en la apreciación de las pruebas, y los hechos los admite tal y como los consideraron demostrados las instancias. La discusión es netamente jurídica, y 5 Casación Nº 25091 Carlos Andrés Díaz Tovar y Otro por tanto, ha debido plantearse y desarrollarse el cargo por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de la ley sustancial. El planteamiento técnico correcto de una censura de tal naturaleza, se debe orientar con base en la causal primera de casación, cuerpo primero, por violación directa de la ley sustancial, generada en la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, y los artículos 6º del C. Penal (Ley 599 de 2000), y del C. de

P. Penal (Ley 600 de 2000), que consagran el principio de favorabilidad.

En virtud del citado principio, en materia penal y procesal penal con efectos sustanciales, en los eventos de sucesión de leyes en el tiempo o coexistencia de normas, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se debe aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. En el caso objeto de análisis, el censor alega que a los procesados se les dosificó la pena con base en el artículo 5º de la Ley 733 de 2002, a través del cual se

modificó el artículo 244 de la Ley 599 de 2000, estableciendo para el delito de extorsión pena de prisión de 12 a 16 años, y multa de 600 a 1200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Estima que, por favorabilidad, ha debido aplicarse el artículo 244 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación anotada, el cual consagra una pena de prisión entre 8 y 15 años solamente. El actor sustenta su afirmación en que los hechos se produjeron a partir del 13 de septiembre de 2002, y desde el 9 de septiembre de ese año (4 días antes), entró a regir el Decreto 2001 de 2002, el cual suspendió el artículo 5º transitorio de la Ley 600 de 2000, y el 14 de la Ley 733 de 2002, restableciendo la vigencia del C. Penal (Ley 599 de 2000) y del C. de P. Penal (Ley 600 de 2000). Equivocado por completo resulta el planteamiento del actor, toda vez que la entrada en vigencia del Decreto 2001 de 2002, en nada modificó la sanción prevista en la Ley 733 de 2002 para el delito de extorsión. En efecto, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002 declaró en Estado de Conmoción Interior en todo el territorio nacional, y en 6 Casación Nº 25091 Carlos Andrés Díaz Tovar y Otro desarrollo de las especiales facultades constitucionales que dicha declaración le otorgó al Ejecutivo (art. 213), expidió el Decreto 2001 de 2002, “Por el cual se

modifica la competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados”. En desarrollo de la finalidad consignada en el título del decreto, se observa que el artículo 3º, de manera expresa suspendió el artículo 5º transitorio de la Ley 600 de 2000, cuyo contenido regula la competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados, y también suspendió el artículo 14 de la Ley 733 de 2003, referido exclusivamente a la competencia de dichos funcionarios para conocer de los procesos adelantados por los delitos contemplados en dicha ley, entre los cuales está incluida la extorsión (art. 5º). Lo anterior muestra, como lo señala el fallo impugnado (f. 35 c. Trib.), que el Decreto 2001 de 2002 no modificó ni suspendió la Ley 733 de 2002 en los aspectos sustanciales, y específicamente en relación con la punibilidad de los tipos penales que regula; por ello, en tales aspectos la ley 733 mantiene su vigencia, y por ende, resulta obligatoria su aplicación al presente caso. Ahora bien, la Ley 733 de 2002 reformó el tipo penal de extorsión tipificado en el artículo 244 de la Ley 599 de 2000, al asignarle una mayor sanción penal, y también le agregó otras causales de agravación, con lo que también modificó el artículo 245 de la citada normatividad. Toda vez que la Ley 733 de 2002 entró en vigencia desde el 29 de enero de 2002, y regía en sus aspectos sustanciales para el 13 de septiembre del mismo año, cuando se ejecutó el comportamiento extorsivo, es claro que esa normativa es la

ley aplicable al presente caso, en virtud del principio de legalidad, según el cual solo se puede ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa (art. 29 C. Política). El cargo por tanto, en criterio del Ministerio Público, no debe prosperar. 7 Casación Nº 25091 Carlos Andrés Díaz Tovar y Otro

5. PETICION En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., Octubre 29 de 2007 Exp. Nº 029-06 FJFM/jgb 8