PGN - EXTRADICIÓN - Principios constitucionales

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos relacionados con liquidación oficial de revisión rechazando exenciones y sanción por inexactitud EXENCIÓN TRIBUTARIA-Exclusión de este beneficio respecto de traslado de recursos a terceros La DIAN – Seccional Grandes Contribuyente Bogotá – realizó la labor de fiscalización con base en que la actora no había efectuado la retención del GMF, sobre los pagos a terceros desde cuentas de compensación y liquidación de valores marcadas como exentas, porque estos no eran titulares de ellas. No obstante reconoció expresamente que la actora había allegado las cartas de instrucción de los inversionistas para el giro final de las operaciones, con cuyo pago a terceros cumplía instrucciones de dichos inversionistas Sobre esa gestión el Tribunal consideró que correspondía a la operación de compensación y liquidación del mercado de valores exenta para la época de los hechos, independiente de si el traslado de recursos se efectuaba al inversionista directo o por su instrucción a un tercero. Se observa que conforme a las normas…… esa operación es propia de la actividad de la actora como sociedad comisionista de bolsa administradora de valores, y la entrega de recursos a un tercero por instrucción del inversionista simplemente corresponde al resultado de la compensación y liquidación inherente a la administración de valores que realiza a favor de ese inversionista, exenta del GMF. Esa operación de compensación y liquidación estaba expresamente exenta en la semana 11 de 2009 fiscalizada, sin que pueda afectarla lo dispuesto en la ley 1430 de 2010 como lo sugiere la DIAN en la apelación, norma esta que excluyó de la exención el traslado de

recursos a terceros. ESTATUTO TRIBUTARIO-Operaciones de compensación y liquidación de valores como exenciones a gravamen, según art 879 de este ESTATUTO TRIBUTARIO-Exenciones del gravamen a los movimientos financieros EXENCIÓN TRIBUTARIA-Exclusión de compensación y liquidación prevista por num. 7 del art. 879 del E.T surte efectos a partir de su vigencia/SENTENCIA-Se debe confirmar …..contenido no corresponde a una ‘expresión oscura’, como para acudir a los antecedentes legislativos de la ley 1430 de 2010, como lo autoriza el artículo 27 del Código Civil, pues además, no fue esta ley la que estableció esa exención y, en todo caso, la exclusión de la compensación y liquidación de la exención que preveía el mencionado numeral 7° del artículo 879 del E.T. solo puede surtir efectos a partir de su vigencia. En armonía con lo anterior su aplicación solo puede ser hacía el futuro por virtud del artículo 52 del Código de Régimen Municipal, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad que expuso la DIAN en la apelación. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 216 - 700944 - 2017 Bogotá D.C., 8 de agosto de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVEZ GARCIA Referencia: 250002337000201300045901

Radicado: 23023

Asunto: Gravamen Financiero –Traslado recursos a tercerosExención

Actor: COMPAÑÍA DE PROFESIONALES DE BOLSA S.A.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. presentó la declaración del gravamen a los movimientos financieros - GMF por $1.344.000, correspondiente a la semana 11 del año 2009.

2. La DIAN – Seccional Bogotá, previo requerimiento especial, profirió la Liquidación de Revisión 900008 el 8 de diciembre de 2011, en la cual rechazó las operaciones declaradas como exentas, determinó un saldo a pagar de $225.175.000, incluida la sanción por inexactitud ($137.742.000).

Dicha dependencia confirmó el acto anterior mediante la Resolución 900.301 del 26 de diciembre de 2012, al decidir el recurso de reconsideración.

3. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, interpuesta por la sociedad demandante, en relación con la Liquidación y la Resolución enunciadas, para obtener la firmeza de la declaración privada, adujo la incongruencia de la actuación oficial, que no era agente de retención por los

movimientos mediante cuentas marcadas como exentas, que la transferencia a terceros por operaciones de compensación y liquidación de valores que efectuó por orden del cliente era exenta, que la ley que las excluyó de esta exención se aplicó en forma retroactiva, y que no procedía la sanción por inexactitud.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 1° de febrero de 2017, en la cual anuló la actuación demandada.

3 No encontró acreditada la incongruencia entre la actuación oficial que alegó la actora, porque su contenido era claro en cuanto cuestionaba la transferencia de recursos a terceros por disposición del inversionista. Consideró que en las operaciones del mercado de valores a que se dedicaba la actora, las normas vigentes a la época de los hechos, no hacían distinción alguna acerca del traslado de recursos al inversionista directamente o por orden suya a un tercero, motivo por el cual esta operación realizada por la actora desde cuentas marcadas como exentas, no constituía una disposición de recursos, y por eso no había incurrido en el hecho generador del GMF, y en todo caso, esa operación estaba exenta conforme al artículo 879 numeral 7° del E.T.

5. La DIAN interpuso recurso de apelación resaltando que se cuestiona la disposición de recursos por pagos o transferencias a los terceros que no forman parte del sistema de compensación y liquidación de valores, y sostiene que la sentencia en que se fundamentó el fallo confunde la interpretación de la ley con la interpretación exegética, al indicar que las operaciones de compensación y liquidación finalizadas con pago a terceros por los conceptos que indica, se excluyen de la exención

después de la ley 1430 de 2010, pues se debió atender el antecedente de esta ley referente a que esas operaciones y ‘cualquier cumplimiento de obligaciones’ están sujetos al GMF como medida para contener la evasión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar si el fallo realizó una indebida interpretación acerca de la exención y si frente a esta se debió aplicar el antecedente de la ley que excluyó de tal beneficio los traslados de recursos a terceros.

1. Sobre el GMF y su exención.

Según el artículo 871 del E.T. el hecho generador del gravamen en cita es la disposición de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros y cuentas de depósito del Banco de la República, así como en los giros de cheques de gerencia y los demás allí indicados relacionados con transacciones financieras, las cuales definió como toda disposición de recursos provenientes de dichas cuentas, entre otros medios. Incluyó, entre otros, los pagos derivados de operaciones de compensación y liquidación de valores, simultáneas y trasferencia temporal de valores, entre otras operaciones bancarias. En el artículo 879 estableció las exenciones a dicho gravamen, entre ellas, la compensación y liquidación que se realice a través de sistemas de compensación y liquidación administradas por entidades autorizadas para tal fin respecto a operaciones que se realicen en el mercado de valores, entre otros. (Norma con la modificación efectuada por la ley 1111 de 2006) La ley 964 de 2005 sobre normas generales que señalan los objetivos y criterios al Gobierno Nacional para regular las actividades sobre recursos captados del público, definió

los sistemas de compensación y liquidación de operaciones como el conjunto de actividades, acuerdos, agentes, normas, procedimientos y mecanismos que tengan 4 por objeto la confirmación, compensación y liquidación de operaciones sobre valores, previo reglamento aprobado por la Supervalores. Y la compensación como el proceso mediante el cual se establecen las obligaciones de entrega de valores y transferencia de fondos de los participantes de un sistema de compensación y liquidación, derivadas de operaciones sobre valores. Por liquidación el proceso mediante el cual se cumplen definitivamente las obligaciones provenientes de una operación sobre valores, donde una parte entrega valores y la otra efectúa la transferencia de los fondos o valores. (art. 9° inc. 1° y parágrafo)

2. El caso.

La DIAN – Seccional Grandes Contribuyente Bogotá – realizó la labor de fiscalización con base en que la actora no había efectuado la retención del GMF, sobre los pagos a terceros desde cuentas de compensación y liquidación de valores marcadas como exentas, porque estos no eran titulares de ellas. No obstante reconoció expresamente que la actora había allegado las cartas de instrucción de los inversionistas para el giro final de las operaciones, con cuyo pago a terceros cumplía instrucciones de dichos inversionistas.1 Sobre esa gestión el Tribunal consideró que correspondía a la operación de compensación y liquidación del mercado de valores exenta para la época de los hechos, independiente de si el traslado de recursos se efectuaba al inversionista directo o por su instrucción a un tercero. Se observa que conforme a las normas comentadas esa operación es propia de la actividad de la actora como sociedad comisionista de bolsa administradora de

valores, y la entrega de recursos a un tercero por instrucción del inversionista simplemente corresponde al resultado de la compensación y liquidación inherente a la administración de valores que realiza a favor de ese inversionista, exenta del GMF. Esa operación de compensación y liquidación estaba expresamente exenta en la semana 11 de 2009 fiscalizada, sin que pueda afectarla lo dispuesto en la ley 1430 de 2010 como lo sugiere la DIAN en la apelación, norma esta que excluyó de la exención el traslado de recursos a terceros. En efecto, el numeral 7° del artículo 879 del E.T. claramente establecía como exenta: “La compensación y liquidación que se realice a través de sistemas de compensación y liquidación administradas por entidades autorizadas para tal fin respecto a operaciones que se realicen en el mercado de valores, derivados, divisas o en las bolsas de productos agropecuarios o de otros comodities, incluidas las garantías entregadas por cuenta de participantes y los pagos correspondientes a la administración de valores en los depósitos centralizados de valores.” […siempre y cuando el pago se efectúe al cliente, comitente, fideicomitente, mandante. 1 Folio 59 y 60 expediente (Liquidación de Revisión). 5 Las operaciones de pago a terceros por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones se encuentran sujetas al Gravamen a los Movimientos Financieros.]2 (Resaltado nuestro) Ese contenido no corresponde a una ‘expresión oscura’, como para acudir a los antecedentes legislativos de la ley 1430 de 2010, como lo autoriza el artículo 27 del

Código Civil, pues además, no fue esta ley la que estableció esa exención y, en todo caso, la exclusión de la compensación y liquidación de la exención que preveía el mencionado numeral 7° del artículo 879 del E.T. solo puede surtir efectos a partir de su vigencia. En armonía con lo anterior su aplicación solo puede ser hacía el futuro por virtud del artículo 52 del Código de Régimen Municipal, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad que expuso la DIAN en la apelación. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 2 Aparte resaltado adicionado al numeral 7° del artículo 879 del E.T. y como inciso 2° del mismo numeral, por el artículo 5° de la ley 1430 de 2010. 6

Proyectó: Bernardo Useche