PGN - EXTRALIMITACION DE FUNCIONES - Privación ilegal de la libertad

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NOTA DE RELATORÍA: Por solicitud de uno de los implicados se autorizó la sustitución de sus datos por letras DEMANDA DE CASACIÓN-Por los delitos de Privación Ilícita de la Libertad y Lesiones Personales FUERO MILITAR-El asunto es de competencia de la justicia ordinaria Procede esta Procuraduría Delegada a revisar si la justicia penal militar era competente para conocer de este asunto o, por el contrario, el asunto escapa del fuero militar y debió conocerlo la justicia ordinaria.

Corresponde entonces determinar si la conducta ilícita fue realizada en relación con el servicio oficial desempeñado, esto es, el vínculo funcional. JURISDICCIÓN CASTRENSE-Si la conducta ilícita fue realizada en relación con el servicio oficial desempeñado Se encuentra claramente demostrado que todos los acusados y particularmente el Comandante, se desempeñaban como miembros activos de la Armada Nacional de Colombia al momento de la comisión de los hechos que dieron lugar al presente proceso penal. De suerte que está estructurado el primero de los elementos a tener en cuenta para determinar la competencia de la jurisdicción castrense. Corresponde entonces determinar si la conducta ilícita fue realizada en relación con el servicio oficial desempeñado, esto es, el vínculo funcional. EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONESPrivación Ilegal de la Libertad El Comandante, emitió la mencionada orden en el marco de una actividad ligada directamente con la función del Gaula, empero, extralimitó las funciones que como Comandante le correspondían, pues bajo el subterfugio de “invitar” a un ciudadano a las

oficinas del Grupo de Acción para entrevistarlo, realmente lo que hizo fue dirigir una privación ilegal de la libertad. ABUSO DE PODER-Neutralizar actividades de grupos ilegales que amenazan y comprometen el derecho a la libertad y tranquilidad ciudadana Así las cosas claramente para esta Procuraduría Delegada se trató de un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a la función propia del Gaula, cual es neutralizar y contrarrestar las actividades de estos grupos armados ilegales que amenacen y comprometan el derecho a la libertad y tranquilidad ciudadana. En efecto, si bien como comandante del Gaula podía ordenar el adelantamiento de labores de 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. CASACIÓN 33.771 inteligencia y diligencias de verificación previa, hubo un exceso o extralimitación en su desarrollo, pues no podía llegar hasta el punto de mandar a “invitar” al ciudadano a las instalaciones oficiales, pues en realidad los elementos de prueba muestran que lo que se dictaminó fue su retención sin atender a la autonomía y discrecionalidad de dicha persona y ello fue lo que en últimas hicieron los miembros de la misión de operación, que retuvieron a la víctima en contra de su voluntad, quien intentó escapar y fue herido en ese momento para impedir su evasión. COMPETENCIA FUNCIONAL-El comandante no está facultado para detener o privar de la libertad a las personas

Ahora bien, es claro que dentro de la competencia funcional del Comandante del Gaula no está la de detener o privar de la libertad a las personas, por ello, para dar respuesta al argumento central de la defensa, según el cual como no tiene esa función no puede abusar de ella y el asunto compete a la justicia ordinaria, debe decirse que la extralimitación se predica de la función general que tiene el Gaula de realizar labores de inteligencia y actividades previas de verificación; al punto que, de no ser por la retención del sujeto en contra de su voluntad el delito no se hubiera configurado, es decir, si el ciudadano efectivamente hubiera libremente decidido acudir al Gaula, sin presiones de ninguna índole, ello sí habría sido una entrevista constitutiva de una labor de verificación y el punible no se habría tipificado, pero claramente el caudal probatorio muestra que el ciudadano no decidió dirigirse al Gaula Sucre de manera discrecional. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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Agosto 26 de 2011 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz.

E. S. D.

Referencia: Recurso de casación interpuesto por el apoderado de XXX contra decisión proferida por el Tribunal Superior Militar que lo condenó por el delito de privación ilícita de la libertad.

Radicado Numero: 33.771

Honorables Magistrados:

El 29 de febrero de 2008, el Juzgado de Instancia de Inspección de la Armada Nacional y FAC condenó al Teniente Coronel de Infantería de Marina XXX, como autor penalmente responsable del delito de privación ilegal de la libertad, a la pena de un año de prisión; en los mismos términos a Norberto Díaz Zambrano; y, Bernardo David Arias, como autor del mencionado delito en concurso con lesiones personales a la pena de dos años y seis meses de prisión. Una vez apelada la sentencia conoció de la alzada el Tribunal Superior Militar, que en decisión del 13 de julio de 2009 confirmó la condena impuesta. Los apoderados de los procesados interpusieron recurso extraordinario de casación que sustentaron con la presentación de las respectivas demandas. La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 8 de septiembre de 2010, admitió únicamente el primero de los cargos presentados a favor de XXX y corrió traslado 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. CASACIÓN 33.771 a la Procuraduría General de la Nación a fin de que rinda concepto sobre su viabilidad.

1. HECHOS.

Fueron concretados por la Corte Suprema de Justicia en el auto que calificó el aspecto formal de las demandas de casación presentadas, así: “El 6 de octubre de 2000, el Sargento Primero de Inteligencia Militar NORBERTO ZAMBRANO DÍAZ y el Infante de Marina Profesional BERNARDO DAVID ARIAS

VILLAR, en cumplimiento de la misión de trabajo impartida por el Teniente coronel de Infantería de Marina XXX como Comandante del Grupo Gaula del Departamento de Sucre, se dirigieron a Puerto viejo (Sucre) para hacer contacto con Martha Montero Hernández, con ocasión a la investigación adelantada en esa dependencia de tres cartas anónimas recibidas y relacionadas con presuntos delitos contra la libertad individual, quien les daría información sobre la ubicación de alias El Negro y su esposa Carmen Arias Hernández, últimos de los que se dice, tenían una caleta con armas y estaban implicados en los hechos investigados por esa oficina de policía judicial. Así, identificaron a Jorge Luis Vitola Díaz como alias El Negro y le solicitaron los acompañara hasta Sincelejo para entrevistarlo con ocasión a los cargos existentes en su contra. Subieron la bicicleta en la que este se desplazaba a la camioneta ocupada por los uniformados y cuando se encontraban a la altura del peaje de Pueblo Viejo, Jorge Luis se bajó abruptamente del automotor, corrió y detrás de él salió el suboficial ZAMBRANO DÍAZ, momento en que se escuchó la detonación de un arma de fuego y Vitola Díaz resultó herido en el muslo derecho, lesiones que le ameritaron una incapacidad médico legal de 90 días y secuelas de deformidad física que le afecta el cuerpo con perturbación del órgano de la locomoción de carácter permanente. ”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL.

Las presentes diligencias tuvieron origen en la denuncia presentada por el señor Jorge Luis Vitola Díaz, el 2 de abril de 2001, ante la Fiscalía Primera del Grupo de

Vida en Tolú. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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El 8 de mayo del 2001, la Fiscalía 15 Delegada ante los Juzgados Penales de Sincelejo abrió la instrucción contra los señores Bernardo Arias y Oswaldo Zambrano y ordenó remitir la actuación al Juzgado Penal Militar para que se adelantara por esa jurisdicción teniendo en cuenta que los hechos fueron cometidos por militares en servicio. Fue así como el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar asumió el conocimiento del asunto el 20 de junio de 2001 y en desarrollo de la actuación escuchó en declaración al Capitán de Corbeta XXX, el 15 de agosto de 2001. El asunto fue asignado a la Fiscalía Penal Militar ante el Juzgado de Instancia CGFM, ARC y FAC que el 10 de mayo de 2005 cesó procedimiento en favor de Norberto Zambrano Díaz y acusó a Bernardo Arias Villar por los delitos de lesiones personales y abuso de autoridad. La decisión fue apelada y correspondió conocer de la alzada a la Fiscalía Primera Penal Miliar ante el Tribunal Superior que decretó la nulidad parcial dentro de la investigación a partir del auto de cierre de la investigación. El 5 de enero de 2006, la Fiscalía Penal Militar que retomó el conocimiento del asunto ante el Juzgado de Instancia CGFM, ARC y FAC, ordenó vincular a la

investigación al Capitán de Corbeta XXX por el delito de privación ilegal de la libertad, quien rindió indagatoria el 21 de febrero del mismo año. El 30 de noviembre de 2006, la Fiscalía Penal Militar ante Juzgado de instancia CGFM, ARC y FAC calificó el mérito de la investigación, una vez subsanada la nulidad previamente declarada, en la que profirió cesación de procedimiento en favor de XXX, por todo concepto; y, acusó a Norberto Zambrano Díaz por el delito de privación ilegal de la libertad así como a Bernardo Arias Villar por el mismo delito en concurso con lesiones personales. 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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La defensa de los acusados apeló la decisión, que también fue conocida en consulta en cuanto a la cesación de procedimiento por la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar, la que en providencia que data del 14 de febrero de 2007 revocó y profirió resolución de acusación en contra de XXX por de delito de privación ilegal de la libertad, en tanto que confirmó en lo demás. El 17 de mayo de 2007 el Juzgado de Instancia de Inspección Armada Nacional, encargado con funciones de Juzgado de Instancia de Inspección General de la Fuerza Aérea Colombiana, C.D, recibió el proceso. El 2 de octubre de 2007, realizó la Corte Marcial y el 29 de febrero de 2008 profirió sentencia de primera

instancia de carácter condenatorio que fue apelada por los interesados. El Tribunal Superior Militar conoció del recurso y confirmó completamente la sentencia revisada. Los defensores de los procesados interpusieron recurso de casación que sustentaron con la presentación de las respectivas demandas de manera individual, la Corte Suprema de Justicia inadmitió las presentadas a nombre de Norberto Zambrano Díaz, Bernardo David Arias Villar y el segundo cargo del libelo presentado a favor de XXX; al paso que admitió el primero de su demanda.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN.

Después de identificar los sujetos procesales, la sentencia impugnada, resumir los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal procedió la defensa de XXX a argumentar los cargos formulados, de los cuales sólo se resume el que fue admitido por la Corte Suprema de Justicia. 3.1. Nulidad por falta de competencia del funcionario judicial. 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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Considera el recurrente que los hechos constitutivos del delito de privación ilegal de la libertad, tal y como fueron aceptados por las instancias, dan cuenta de actos que no podían ser juzgados por la justicia castrense por cuanto no tienen relación con el servicio. En desarrollo del cargo cita jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia en la que las corporaciones se han referido a la institución del fuero militar y el juez natural.

Solicita se decrete la nulidad de lo actuado para que la instrucción la adelante un representante de la Fiscalía General de la Nación y el juicio un Juez Penal del Circuito de Sincelejo, esto es, por la justicia ordinaria.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL.

Corresponde a esta Procuraduría Delegada pronunciarse sobre el cargo admitido por la Corte Suprema de Justicia, a fin de verificar si la irregularidad denunciada por el censor tiene la virtualidad de afectar la eficacia del proceso. Para dar respuesta al planteamiento del recurrente resulta necesario revisar lo dicho por la jurisprudencia en cuanto al juez natural y el fuero militar, la Corte Constitucional, al respecto ha anotado: “Así las cosas, puede entenderse que el derecho al juez natural comprende el derecho a acudir a la jurisdicción ordinaria para que resuelva los conflictos jurídicos dentro de la sociedad. En este sentido pues, la competencia de las jurisdicciones especiales será restringida a aquellos casos en los cuales la Constitución lo autoriza. Se trata, entonces, de unas competencias restringidas. De ahí que deba existir el mayor grado de certeza posible sobre la debida solución de un conflicto de competencias. 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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De lo expuesto se puede concluir que existirá violación del juez natural cuando (i) se desconoce la regla general de competencia para la investigación

de delitos fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía General de la Nación; las excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta; (ii), cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que proscribe el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos punibles por parte de autoridades administrativas; (iii) cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de indígenas o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero constitucional (y el legal); (v) cuando se realizan juicios ex-post con tribunales ad-hoc; y, (vi) cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria. Juez penal y fuero penal militar.

10. La jurisdicción natural en materia penal, es la ordinaria1. La Constitución, cabe recordar, prohíbe expresamente a la justicia penal militar conocer de asuntos penales referidos a civiles (C.P. art. 213). Por ser el juez ordinario en lo penal el juez natural, la remisión de un asunto de esta materia a otra jurisdicción, ha de ser restringido2. De ahí que, como se indicó antes, resulte pertinente establecer reglas claras sobre las condiciones bajo las cuales otras jurisdicciones, en especial la penal militar, pueden conocer de hechos punibles.

En la sentencia C-358 de 19973, la Corte definió 3 factores para solucionar estos conflictos de competencias: a. “para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el

hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función 1 Ver, por su directa relación con el presente caso, la sentencia T-806 de 2000. 2 Sobre este punto, en la sentencia C-358 de 1997, la Corte sostuvo que: “Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común.” En igual sentido Auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, las sentencias C-399 de 1995, C-17 de 1996, M.P. A lejandro Martínez Caballero. En la sentencia C-368 de 2000, la Corte, además de recoger esta línea, recuerda abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en igual sentido. 3361 de 2001 y T-806 de 2000. 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. CASACIÓN 33.771 propia del cuerpo armado”4. Respecto de esta regla, la Corporación precisó

que la conducta debía ser realizada dentro del marco de actividades que le corresponden, por norma, a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional. De esta manera se excluyen de dicha jurisdicción, los actos cometidos por personal militar en ejercicio de actividades no vinculadas con el servicio. De otra parte, se indicó que la existencia de dicho vínculo desaparecía cuando el agente ab initio tenía un propósito criminal. En tales casos, el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva. b. “que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad”5. Esta regla tiene como base la idea de que nunca podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio aquellas conductas que desconocen abiertamente el principio de dignidad humana y que, de manera flagrante, aparejan la violación de los derechos constitucionales de los asociados6. Debe observarse que si bien se hace alusión a los “llamados delitos de lesa humanidad”, dicha referencia únicamente indica el patrón de conducta que nunca serán de competencia de la justicia penal militar. Sobre este punto, ha de advertirse que, tal como se indicó en la sentencia C-578 de 1995, aún las normas que regulan asuntos 4 Sentencia C-358 de 1997 Fundamento jurídico 10. a). 5 Sentencia C-358 de 1997 Fundamento jurídico 10. b). 6 Sobre este punto la Corte había avanzado en la sentencia C-578 de 1995, en la que se precisó bajo

c? M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Jurisprudencia reiterada en las sentencias C-368 de 2000, Cuales condiciones se aplicaba la eximente constitucional contenida en el inciso 2 del artículo 91 de la Constitución, relativa a la “obediencia debida”. En la mencionada decisión la Corte sostuvo que “La orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales está creada la institución. Una orden que de manera ostensible atente contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede reclamar válidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del servicio. Estas acciones que se enuncian, a título de ilustración, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales.” Más adelante añadió “La Corte aprecia la distancia que existe entre el mero ejecutor de una orden inconstitucional y el ejecutor que es plenamente consciente del vicio que la afecta y no obstante la lleva a término. Las circunstancias objetivamente pueden impedir al militar subalterno, anteponer su deber superior y prevalente de obediencia a la Constitución, en relación con órdenes que la quebrantan y, por consiguiente, exceden la órbita de competencia de su emisor y, en este caso, la misma Constitución excusa la responsabilidad que de otro modo se le debería imputar. Empero, en ese caso, si el subalterno está en grado de conocer la inconstitucionalidad de la orden y evitar la acción, anteponer el deber de obediencia militar al de obediencia constitucional, comprometerá su

responsabilidad y no podrá alegar en su favor eximente alguna, pues no es ajeno volitivamente a su vulneración.” Finalmente, concluyó: “En consecuencia, la Corte declarará que es exequible, siempre que se entienda que las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, artículo 4º), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como eximentes de responsabilidad.” 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. CASACIÓN 33.771 evidentemente militares, repudian los actos contrarios a los sentimientos de humanidad7.

La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo.

Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito-sea o no de lesa humanidad-representa una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio.

c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.”8 En punto del nexo causal directo que debe existir entre el servicio y la conducta punible, para que resulte posible el conocimiento del asunto por la jurisdicción penal militar, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Peal, elaboró la siguiente línea jurisprudencial: “La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con palabras suyas, pero también compartiendo las de la Corte Constitucional, ha explicado de manera pacífica, reiterada y conteste, que para que una conducta sea considerada “en relación con el servicio”, no basta que el agente ostente esa condición para la época de comisión de los hechos. Es imprescindible, además, que de manera patente el acto esté vinculado con las funciones asignadas a las fuerzas militares. 7 En dicha oportunidad la Corte dijo: “La exoneración absoluta de responsabilidad del militar que conscientemente ejecuta órdenes superiores que signifiquen la vulneración de sus reglas y principios no es de recibo y, por el

contrario, compromete su responsabilidad individual, máxime si sus actos se apartan de las reglas indiscutibles de las confrontaciones armadas y ofenden el sentimiento general de la humanidad.” 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-1181 del 13 de noviembre del 2001. 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. CASACIÓN 33.771 “Por vía de ejemplo, en sentencia de segunda instancia del 3 de septiembre del 2002 (radicado 16.482), la Sala hizo propio el siguiente análisis de la Corte Constitucional, expuesto en el fallo T-806 del 29 de junio |del 2000: “En sentencia C-358 de 1997 , esta Corporación fijó el alcance del término ‘en relación con el servicio’ a que alude el artículo 221, para concluir, en el mismo sentido que en su momento lo hiciera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el fuero militar, por ser una excepción a la regla del juez ordinario, sólo puede operar cuando el delito cometido por el miembro de la fuerza pública tenga un relación directa, un nexo estrecho con la función que la Constitución le asigna a ésta, esto es, la defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, como el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio colombiano (artículos 217 y 218 de la Constitución).

“Por tanto, al no existir el vínculo directo entre conducta delictiva y función militar o policial, y en razón del carácter restrictivo que tiene la institución del fuero militar, la competencia para investigar y sancionar aquélla sólo le corresponde al juez ordinario. Una interpretación diversa, produciría una violación flagrante del texto constitucional, al socavarse la competencia de los órganos que por regla general están llamados a administrar justicia, transgrediéndose así, no sólo uno de los pilares del principio de legalidad y del debido proceso, como lo es el del juzgamiento por el juez natural, sino el principio de igualdad, por cuanto el fuero castrense se convertiría en un privilegio para la fuerza pública, sin razón alguna para ello. (….) “Como consecuencia del fallo anterior, los términos “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo” que estaban contenidos en algunos de los preceptos del Código Penal Militar, se excluyeron del ordenamiento jurídico, por cuanto se entendió que el legislador amplió el ámbito o radio de competencia de la justicia castrense por fuera de los límites establecidos en la Constitución. Por tanto, se dejó en claro que el artículo 221 de la Constitución sólo podía ser aplicable cuando, además de verificarse el elemento personal, es decir, la pertenencia activa a la fuerza pública, se demostrase que el delito tuvo “un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún

más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. CASACIÓN 33.771 “Así mismo, la Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. “El primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre éstos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con éstas, son, en sí mismas, una trasgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. “El segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de éste, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquéllas, o duda sobre en que órgano

debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse ésta en favor de la justicia ordinaria. “3.4. Así, ha de aceptarse que el fuero militar y consecuentemente la justicia penal militar, son una excepción a la regla general, según la cual la justicia penal ordinaria, integrada por la Fiscalía General de la Nación y los jueces individuales y colegiados, es la competente para investigar y sancionar a los infractores del régimen penal. Como excepción a la regla general, aquella sólo tendrá efectividad cuando no exista la más mínima duda en el sentido que debe ser ésta y no la jurisdicción ordinaria la que debe conocer de un asunto determinado. “En la misma línea, mediante providencia del 13 de febrero del 2003 (radicado 15.705), la Sala de Casación Penal explicó: “En efecto, el fuero militar previsto en el artículo 221 de la Carta Política sólo cobija a los miembros de la fuerza pública en servicio activo y exclusivamente por las conductas ilícitas relacionadas con el servicio. Al respecto no han sido pocas las oportunidades en que la jurisprudencia se ha ocupado en torno al concepto de “relación con el servicio”, el cual no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o policial y el delito que realiza quien lo presta, por el contrario, es imprescindible, determinar una “correspondencia” entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente le competen a esos servidores públicos, dado que, los preceptos superiores imponen los límites dentro de los cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho. “De este modo, debe señalarse que entre las funciones propias del servicio militar y

la conducta ilícita investigada, debe presentarse una relación según la cual el ilícito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. CASACIÓN 33.771 propias del servicio, es decir, perteneciente a ellas, situación que no se precisa en este evento, habida consideración de que la conducta ilícita que dio origen a este proceso no se desarrolló en relación con el servicio militar que prestaba el procesado... ni como manifestación de un ejercicio desviado o excesivo del mismo, en la misión de inteligencia y contraintelige