PGN - EXTRALIMITACION DE FUNCIONES - Prohibición para el empleado público ley 734 de 2002

Bogotá, D.C., 7 de noviembre de 2002

PAD-No. 6770

Doctor

NELSON CIFUENTES CASAS

Personero Municipal El Colegio Ref: Su oficio 605 del 13 de octubre de 2002, radicado en esta oficina el 22 del mismo mes y año. En relación con las funciones de un Comisario de Familia en una conciliación por cuotas alimentarias, quien optó por depositar el dinero entregado en su cuenta personal y los bienes en su oficina, pregunta usted: “...Si un funcionario público puede o no, dentro de las múltiples funciones que lo enmarcan, recibir dineros para su guarda, haciéndolo en su cuenta personal de ahorros y luego ser entregados a su destinatario? ...En caso negativo, la presunta conducta desplegada, por el funcionario público, puede ser tipificada como falta?, dentro de que norma se puede enmarcar?”. En orden a establecer si la conducta de un servidor público constituye falta disciplinaria o no, es menester recordar que de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, ésta la configura y da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, cualquier comportamiento previsto en el Código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, sin estar amparado en cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad. Lo anterior implica que en cada caso deberá revisarse el catálogo de deberes, derechos, prohibiciones, inhabilidades etc., del funcionario comprometido para determinar hasta donde está facultado para actuar; límites que se fijan a través

de leyes, reglamentos, manuales de funciones, etc. En ese orden de ideas, procede examinar las atribuciones de los comisarios de familia en las conciliaciones por alimentos. Al respecto, se tiene: El artículo 136 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), autoriza que en caso de incumplimiento de la obligación alimentaria para con un menor, se 2 promueva la conciliación, a fin de determinar la cuantía de la obligación, el lugar y forma de cumplimiento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, sus garantías y demás aspectos que se estimen necesarios; procedimiento que entre otros funcionarios lo pueden adelantar los comisarios de familia al tenor de lo dispuesto en la citada codificación y en la Ley 640 de 2001, que regula lo atinente a esta clase de actuaciones extrajudiciales. La última de las normas mencionadas determina también las reglas que rigen estas diligencias, en virtud de las cuales se fijan como obligaciones generales de los conciliadores, las siguientes: citar a las partes; hacer concurrir a quienes, según su criterio, deban asistir a la audiencia; ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de conciliación; motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo; formular propuestas de arreglo; levantar un acta de la conciliación; registrar el acta de conformidad con lo previsto en la Ley. Es deber esencial del conciliador velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Igualmente, al elaborar el acta, le corresponde a quien actúa como conciliador

consignar entre otros aspectos, el acuerdo logrado con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas. Revisada la legislación que regula este tipo de actuaciones en esta materia, se advierte que es posible recurrir a mecanismos legales tendientes a garantizar el cumplimiento de los acuerdos logrados, como ordenar los descuentos por nómina si el responsable de los pagos o cuotas alimentarias es asalariado y el embargo de inmuebles y el embargo o secuestro de bienes muebles o derechos, para lo cual deberá recurrirse a las autoridades judiciales competentes (artículo 50 de la Ley 23 de 1991 y 153 del Código del Menor), con el fin de asegurar la entrega de los mismos a quien corresponde. Medidas que descartan que sea el mismo funcionario conciliador quien por sí pueda constituirse en depositario o guardador de los bienes o el dinero de los arreglos pactados por las partes; posibilidad que por ese motivo y dado que no se encuentra establecida como una de las facultades del servidor público que interviene en la diligencia, no puede arrogársela él directamente, máxime cuando, por el contrario, como se vio, existen medios jurídicos para evitar el incumplimiento y resguardar las cuantías o bienes que son parte del acuerdo, los que por obvias razones sólo deben entregarse al beneficiario o a sus representantes. En ese orden de ideas, frente a un hecho consumado de esa naturaleza podría pensarse en una extralimitación de funciones, que está prevista para los empleados públicos como una prohibición en el artículo 35, numeral 1 de la ley 734 de 2002, que como se vio constituye falta disciplinaria al tenor del

artículo 23 del estatuto disciplinario. 3 Pero es más, teniendo en cuenta las razones expuestas, es claro que si el servidor no está autorizado para recibir las cuotas alimentarias menos aún lo estará para consignar ese dinero en cuentas de ahorro personales, situación que no sólo conllevaría un abuso en el ejercicio de sus funciones al que se ha hecho mención, sino que también podría representar un incremento injustificado de su patrimonio, aunque posteriormente el capital se entregue a quien corresponda, pues es sabido que las entidades bancarias por los saldos en estas clase de cuentas otorgan unos intereses y en esa medida se vería beneficiado el titular de la misma con réditos provenientes de un dinero que no le pertenece y que no tiene por qué tenerlo. En las condiciones descritas la conducta asumida podría traducirse en la falta gravísima consagrada en el artículo 48, numeral 3, inciso 2 de la Ley 734 de 2002. Claro está que cualquier determinación sobre el particular debe ser adoptada por la autoridad disciplinaria competente, una vez analizadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en la que se produjeron los hechos, así como el material probatorio allegado a la investigación. Por último, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-470/2002

SGS-JB-MPCM