PGN - EXTRALIMITACION DE FUNCIONES - Recibir dinero para tramitar un asunto.

Nota de Relatoria: Se suprimen lo datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad.

Dependencia: PRIMERA DELEGADA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA Radicación: IUS – 094-004058-06

Disciplinado: XXXXXXXXXXXXX

Entidad: XXXXXXXXXXXXX Gobernación de Boyacá

Quejoso: Pedro Omar Quiroga Arturo y Alfonso Navarro Grisales

Fecha Hechos Junio de 2005

Asunto: Fallo de segunda Instancia - Nulidad

Bogotá, D. C., 30/04/2010 Procede el Despacho, en ejercicio de la competencia otorgada por el artículo 25 numeral 4 del Decreto 262 de 2000, a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del Auto del día 27 de febrero de 2009 proferido por la Procuraduría Regional de Boyacá, a través del cual se encontró responsable disciplinariamente al señor XXXXXXXXXXXX, en su condición de XXXXXXXXXXXX de la Gobernación del Departamento de Boyacá por extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. ANTECEDENTES El día 24 de enero de 2006, la Secretaria Agropecuaria y Minera de la Gobernación de Boyacá, remitió a la Procuraduría Provincial de Tunja la queja presentada por los señores PEDRO OMAR QUIROGA ARTURO y RODRIGO ANTONIO GIL SANTA en contra del señor XXXXXXXXXXXX de la Gobernación de Boyacá por haberles solicitado la suma de $600.00.00, a cambio de enviarles y diligenciarles el formulario No. 0130 denominado PROPUESTA DE CONTRATO

DE CONCESION, PARA LA EXPLOTACIÓN DE MATERIALES DE ARRASTRE

DEL LECHO DEL RÍO MAGDALENA (fls. 1-8).

Mediante Auto del día 08 de febrero de 2006, la Procuraduría Regional de Boyacá resolvió iniciar Indagación Preliminar en contra del XXXXXXXXXXXX de la Gobernación de Boyacá, por los hechos mencionados (fls. 37-40). El día 02 de octubre de 2006, una vez practicadas las pruebas ordenadas en la Indagación Preliminar, la Procuraduría Regional de Boyacá inició Investigación Disciplinaria en contra del señor XXXXXXXXXXXX de la Gobernación de Boyacá, por evidenciarse que el investigado solicitó a los quejosos en junio de 2005, la suma de $500.000.00 para la compra del formulario que contiene la propuesta de Contrato de Concesión y posteriormente solicitó a cada uno $50.000.00 por concepto de viáticos (fls. 121-126). Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Carrera 5ta No 15 – 80 piso PBX 5878750 EXT 10834 De otra parte, se instauró por los mismos hechos denuncia penal ante la Fiscalía Segunda Seccional de Puerto Boyacá, en contra del XXXXXXXXXXXX de la Gobernación de Boyacá por la presunta comisión del delito de CONCUSION. (fls. 152-216). Posteriormente, mediante Auto del día 13 de agosto de 2009, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó comisionar al Procurador

Judicial Penal I de Puerto Boyacá, con el fin de que se practique visita a la Fiscalía Segunda Seccional con el fin de establecer el estado procesal que se sigue en contra del señor XXXXXXXXXXXX, por el delito de CONCUSION (fls. 374-375). El día 18 de agosto de 2009, la Procuraduría Judicial Penal I de Puerto Boyacá realizó la visita a la Fiscalía Segunda Seccional, en la cual pudo constatar que la investigación que se adelantaba en contra del señor XXXXXXXXXXXX, por el delito de CONCUSION, fue archivada de conformidad con el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal por considerar que “(…) en ningún momento solicitó dinero abusando de sus funciones, ni se lo dieron debido a su cargo; “el dinero recibido fue para la consecución de un formulario para el trámite de un permiso en la explotación minera.- Cuando se solicita dinero debido a las funciones desempeñadas como servidor público, es con el fin de que se haga o se deje de hacer un fin determinado que le beneficie a la persona constreñida , lo mismo sucede cuando una persona le ofrece dinero al servidor público (…)” (fls. 385-391). Mediante Auto del día 13 de octubre de 2009, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal resolvió remitir a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (r), por tener la competencia para fallar en segunda instancia, de conformidad con la Resolución 017 de 2002 (fl. 403). CARGO UNICO La Procuraduría Regional de Boyacá resolvió formular Pliego de Cargos en contra

del señor XXXXXXXXXXXX de la Gobernación de Boyacá mediante Auto del día 08 de agosto de 2008, con fundamento en el siguiente “CARGO UNICO. XXXXXXXXXXXX de la Gobernación del Departamento de Boyacá, al parecer se encuentra incurso en falta disciplinaria al extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, por haber recibido en la primera semana del mes de junio de 2005 de manos de los señores PEDRO OMAR QUIROGA ARTURO y RODRIGO ANTONIO GIL SANTA, la suma de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000.00), comprometiéndose a enviar un formulario de PROPUESTA DE CONCESION que se debía tramitar en la dependencia que dirigía”. Se tuvieron en cuenta como normas presuntamente violadas, las establecidas en el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que dice: “(…) Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los Tratados Internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo” y el artículo 2 del Decreto No. 00877 de septiembre 28 de 2005 que establece: “Por medio del cual se delegan unas funciones al Secretario Agropecuario y Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Carrera 5ta No 15 – 80 piso

PBX 5878750 EXT 10834

Minero y al Director Minero Energético. (…) Artículo 2. Donde se enumeran las funciones delegadas en el Director Minero y en ninguno de los numerales allí contenidos se encuentra establecida la función de recibir dinero por los trámites de compra de formularios de PROPUESTA DE CONTRATO DE CONCESION” (fls. 242-243) Mediante Auto del día 27 de febrero de 2009, la Procuraduría Regional de Boyacá resolvió declarar DEMOSTRADO y no DESVIRTUADO el cargo elevado al señor XXXXXXXXXXXX, por extralimitación de funciones en su condición de XXXXXXXXXXXX de la Gobernación de Boyacá, y en consecuencia imponerle como sanción disciplinaria la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses, e inhabilidad especial por el mismo término (fls. 327-343). El día 25 de marzo de 2009, la Procuraduría Regional de Boyacá, dispone conceder en efecto suspensivo el Recurso de Apelación ante la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, contra el Auto del 27 de febrero de 2009 (fl. 369). CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA El Despacho se encuentra en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación presentado por el señor XXXXXXXXXXXX contra el Fallo de Primera Instancia del 27 de febrero de 2009, si no se advirtieran irregularidades sustanciales que afectan el derecho de defensa y el debido proceso. En referencia a las nulidades en el proceso disciplinario, el Doctor ESIQUIO

MANUEL SANCHEZ HERRERA, menciona: “La Ley 734 de 2002, acoge como sistema para la determinación de las causas que generan nulidad un sistema mixto, pues integra el elemento objetivo de la consagración expresa y genérica de las causales que generan la nulidad con el elemento subjetivo de aplicar los principios por parte del Juez disciplinario para determinar de forma abierta y discrecional si el vicio es causante o no de invalidez del acto. En efecto, en el artículo 143 de la referida Ley se expresan de manera taxativa las causales de nulidad y en el parágrafo del mismo artículo se indica el rigor de los principios que orientan la declaratoria de nulidad en lo procesal penal para su aplicación en sede disciplinaria. Además de las causales legales existen causales de rango superior, supralegales o de carácter constitucional, que operan de forma directa por la fuerza normativa de la Constitución, tales como la infracción al principio de Non bis íbidem, al de favorabilidad, reformación en perjuicio (en algunos eventos) y algunos referentes a la afectación de las pruebas por su obtención ilícita”. El artículo 143 del Código Disciplinario Único, establece en el numeral 3 como causal de nulidad, la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. En el caso subjudice, esta Delegada observa en el desarrollo del proceso en estudio, la vulneración de los principios de legalidad y debido proceso al disciplinado. El principio de legalidad está consagrado en el artículo 4 íbidem, estableciendo que “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán

investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.” Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Carrera 5ta No 15 – 80 piso PBX 5878750 EXT 10834 El cargo único contra el disciplinado en el Fallo de Primera Instancia del 27 de febrero de 2009, se fundamentó en la extralimitación de las funciones delegadas al Director Minero Energético mediante el Decreto No. 000877 de septiembre 28 de 2005, así: “(…) Con la conducta cuestionada, se vulneró lo establecido en el Decreto No. 0087 de septiembre 28 de 2005, (por medio del cual se delegan unas funciones al Secretario Agropecuario y Minero y al Director Minero Energético), Artículo 2° se enumeran las funciones delegadas en el Director Minero y en ninguno de los numerales allí contenidos se encuentra establecida la función de recibir dinero (…)” El Despacho observa que no obstante la decisión de Primera Instancia fue encontrar responsable disciplinariamente al señor XXXXXXXXXXXX, por extralimitación en sus funciones, el Ad quo no observó que la misma estuvo fundamentada sobre una norma posterior a la ocurrencia de los hechos, teniendo en cuenta que los mismos ocurrieron en el mes de junio de 2005, antes de ser expedido el Decreto 000877 el día 28 de septiembre del mismo año. De otra parte, esta Delegada advierte que la responsabilidad de los servidores públicos tiene su Fundamento Constitucional en el artículo 6 que establece: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las

leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Así mismo, el artículo 122 de la Constitución Política establece: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (…)” y el artículo 123 de la misma Carta dice: (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Por su parte, la Corte Constitucional establece en su Sentencia T-705/98: “Colombia es un Estado social de derecho y, en éste, la validez del ejercicio del poder público por parte de las autoridades constituídas está condicionada a la adscripción constitucional o legal de las funciones. Este principio fundamental de la organización política nacional se encuentra desarrollado en los artículos 121, y 122 de la Carta Política, sobre los cuales se fundamenta el desarrollo legal del sistema de responsabilidad exigible a los servidores públicos, quienes responderán ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (…)”. De lo anterior se colige que las funciones públicas otorgadas a los servidores públicos deben estar previamente señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento; por lo tanto no podría este órgano de control condenar la conducta del disciplinado por extralimitación de funciones con fundamento en la violación del Decreto 000877 el día 28 de septiembre de 2005, por tratarse de una normatividad posterior a los hechos, y por lo tanto, constituye una clara violación al principio del

debido proceso y el derecho de defensa que imposibilitan continuar con la actuación, debiendo por tanto esta Delegada, de conformidad con el artículo 144 del Código Disciplinario, declarar oficiosamente la nulidad de la actuación procesal Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Carrera 5ta No 15 – 80 piso PBX 5878750 EXT 10834 surtida, a partir del Auto de Cargos proferido por la Procuraduría Regional de Boyacá el día 08 de agosto de 2008, de conformidad con lo señalado en el artículo 143 numerales 2 y 3 del C. D. En mérito de lo expuesto, la PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA.

RESUELVE PRIMERO. Decretar la NULIDAD a partir del Auto de Cargos proferido por la Procuraduría Regional de Boyacá el día 08 de agosto de 2008, en contra del señor XXXXXXXXXXXX, en su condición de XXXXXXXXXXXX de la Gobernación de Boyacá. SEGUNDO. Por Secretaría de la Procuraduría Regional de Boyacá, notificar la presente decisión al señor XXXXXXXXXXXX, a quien se informará que contra la presente decisión procede recurso de reposición ante este Despacho. En caso de que no pudiere notificarse personalmente, se notificará por estado en los términos previstos por el artículo 321 del CPC. TERCERO. Devolver el expediente IUS–094-004058-06 a la dependencia de origen. Por la Secretaría de este Despacho háganse las anotaciones de rigor.

CÚMPLASE

CLARA IVY GONZÁLEZ MARROQUIN

Procuradora Primera Delegada Vigilancia Administrativa

CIGM/CMBR Exp. IUS – 094-004058-06

Recurso de Apelación - Nulidad Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Carrera 5ta No 15 – 80 piso PBX 5878750 EXT 10834