PGN - EXTRALIMITACION DE FUNCIONES - Se proyecta sobre todo el personal de las fuerzas mil

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril veinte (20) de dos mil seis (2006). Aprobado en Acta de Sala No. 21

Radicación: 161-2965 (022-49285/2000)

Disciplinado: Coronel JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA y

Mayor JESÚS HERRERA GARCÍA

Cargo y Director General y Regional del Fondo

Entidad: Rotatorio del Ejército Nacional Quejoso: Anónimo Fecha queja: 25 de octubre de 2000

Fecha Año 2000 a 30 de abril de 2001

Hechos: Asunto Archivo

P.D. Ponente: Dr. ESIQUIO MANUEL SANCHEZ HERRERA.

Corresponde a la Sala Disciplinaria en esta oportunidad procesal, en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 revisar por vía de apelación la decisión proferida el 15 de noviembre de 2005 por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, mediante la cual declaró disciplinariamente responsables a los señores Coronel JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA y Mayor JESÚS HERRERA GARCÍA, identificados respectivamente con las cédulas de ciudadanía números 13.820.643 de Bucaramanga y 79.127.024 de Fontibón, en sus condiciones de Director General y Director Regional del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional y los sancionó con reprensión severa (folio 693 del C.O. 4).

ANTECEDENTES PROCESALES

Radicación No. 161-02965 Tuvo origen el presente proceso disciplinario en el escrito anónimo dirigido al señor

Procurador General de la Nación el 25 de octubre de 2000, en el cual se informa sobre presuntas irregularidades en la ejecución de obras por parte de la Administración del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional (folio 3 C.O. 1). Adelantada la investigación disciplinaria por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, cuya apertura se ordenó mediante providencia del 9 de agosto del 2002, esa misma dependencia formuló cargos el 25 de noviembre de 2004 en contra de los señores Coronel JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA y Mayor JESÚS HERRERA GARCÍA, en sus condiciones de Director General y Director Regional del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional, por hechos relacionados con posibles irregularidades presentadas en la actividad contractual adelantada por dicha institución (folio 428 del C.O. 3). A través del fallo del 15 de noviembre de 2005, la misma Delegada decidió disponer el archivo parcial de la actuación por haberse configurado la prescripción de la acción disciplinaria en relación con una serie de contratos celebrados antes del 9 de noviembre de 2000 y decidió imponer a los dos disciplinados sanción de reprensión severa por el cargo de extralimitación intencional de funciones o atribuciones endilgada en el pliego de cargos (folio 693 del C.O. 4). Interpuesto recurso de apelación por los disciplinados, los mismos fueron concedidos por la primera instancia mediante auto del 7 de diciembre de 2005, fecha en la cual fue recibido el expediente en esta Sala Disciplinaria (folios 776 y 777 ibídem). El expediente fue asignado al abogado asesor de esta dependencia el día 18 de enero

de 2006.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

2 Radicación No. 161-02965 En el fallo de primera instancia objeto de esta decisión, dictado el 15 de noviembre de 2005, la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares declaró responsables de los cargos formulados a los disciplinados Coronel JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA y Mayor JESÚS HERRERA GARCÍA, en las condiciones mencionadas, lo cual hizo con sustento en los argumentos que se sintetizan a continuación, después de referirse a los antecedentes del asunto, a las pruebas practicadas y a los alegatos de conclusión presentados por los disciplinados (folio 693 del C.O. 4):

1. Al referirse a la prescripción solicitada por el defensor del disciplinado JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA, la primera instancia expresa que en el presente caso no ha operado el fenómeno de la prescripción porque el servidor giró dineros entre los meses de julio de 2000 y abril de 2001, conforme se verificó en visita especial realizada a las dependencias del Fondo Rotatorio del Ejército. Por lo tanto, se trató de una conducta permanente hasta la fecha del último giro, que fue el 30 de abril de 2001, frente a la cual no han transcurrido los cinco años a que se refiere el artículo 69 de la Ley 836 de 2003.

No ocurre lo propio frente a las conductas individuales y autónomas desarrolladas por el Mayor JESÚS HERRERA GARCÍA respecto de una serie de contratos que el fallo indica, pues han transcurrido más de cinco años desde la celebración de cada

uno de los mismos, dado que para esas fechas se habría cometido la irregularidad endilgada. Razón por la cual el fallador expresa que habiéndose presentado la prescripción de la acción disciplinaria ordenará la terminación del proceso.

2. En el siguiente aparte, el fallo señala que no se configura causal de nulidad alguna por el hecho de que hoy se le reproche al Coronel ARDILA SILVA extralimitación de funciones, porque el Decreto 085 de 1989 sólo consagrara la extralimitación de atribuciones, dado que esta no solo comporta conductas “disciplinarias” (sic), sino actividades de orden funcional en general. Por ello, indica el fallo, no se soslayó el

3 Radicación No. 161-02965 debido proceso ni el principio de legalidad, pues el comportamiento endilgado estaba contenido en dicho decreto, se encontraba determinado en la norma posterior estatuida en el Decreto 1797 de 2000, así como en la actual Ley 836 de 2003.

3. Antes de comenzar su análisis la Delegada para las Fuerzas Militares manifiesta que la conducta que se investiga respecto del actual Brigadier General ARDILA SLVA es “su incursión objetiva en falta disciplinaria relacionada con la afectación del presupuesto del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional entre julio de 2000 y abril de 2001. “Y, en relación con le Mayor ® JESÚS HERRERA GARCÍA, por la suscripción de los contratos Nos. 31 del 24 de noviembre de 2000, 35 del 29 de noviembre de 2000 y 0337 del 14 de diciembre de 2000.” (negrilla del texto original visible a folio 706 del

C.O. 4)

4. Respecto de la responsabilidad del Coronel JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA, al Delegada expresa que se extralimitó en el ejercicio de sus funciones o atribuciones al disponer de dineros del Fondo Rotatorio del Ejército y situarlos en la Regional de Tolemaida con el fin de que se celebraran contratos dirigidos a remodelar la Hacienda Mesa Baja y la Finca Jamaica sin previa programación presupuestal para su ejecución y de un proyecto de inversión que justificara tales giros.

Conforme a los Decretos 2353 de 1971 y 390 de 1995, el Fondo Rotatorio de las Fuerzas Militares es un establecimiento público, cuyo patrimonio está constituido entre otros recursos por las partidas anuales que le asigne el presupuesto nacional y por lo propios que obtenga por las actividades y operaciones comerciales que realice. Así mismo su presupuesto está contemplado en el del Ministerio de Defensa Nacional e incluido en la Ley de Presupuesto Nacional. 4 Radicación No. 161-02965 El informe técnico presentado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales determinó que las remodelaciones de la Hacienda Mesa Baja y la Finca Jamaica se financiaron con los recursos provenientes de los ingresos corrientes del año 2000, con una subcuenta denominada operaciones comerciales, es decir, de sus operaciones propias. También estableció que según la ejecución consolidada del presupuesto de ingresos a diciembre de 2000, el rubro 3123 operaciones comerciales alcanzó la cifra de $104.026.007.163,46 y específicamente bajo la asignación denominada “Apoyo a Unidades Militares” se afectaron en el año 2000

para la remodelación de la Hacienda Mesa Baja y la Finca Jamaica, $751.317.562 y en el año 2001, en $280.840.000. Expresa la Delegada que “Por lo tanto, no se discute que los dineros del Fondo Rotatorio que se afectaron para restaurar los aludidos inmuebles provenían de la venta y comercialización de servicios de la entidad y, por ende, son recursos propios, sin embargo, no por ello, cuando se utilizan para contratar se puede prescindir de los principios que establece la Ley 80 de 1993 y el proceso presupuestal, como pretende hacerlo creer el disciplinado Coronel JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA.” A cuyo efecto cita la Delegada el literal g) del artículo 16 y el artículo 31 del Decreto 390 de 1995. En seguida la primera instancia hace relación a los principios establecidos por el artículo 209 de la Constitución Política, así como al deber previsto por el artículo 24 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y a la necesidad de cumplir, con antelación al procedimiento de la selección objetiva, las actividades de programación presupuestal y de planeación. Estas dos últimas no se cumplieron en el caso de la remodelación y la restauración de las Fincas aludidas, entre julio de 2000 y abril de 2001, pues tales gastos no fueron objeto de autorización por la Junta Directiva del Fondo, tal como lo exige el Decreto 390 de 1995 (artículo 8 literales e. y m.), y tampoco se previeron 5 Radicación No. 161-02965 para la vigencia fiscal del año 2000. Este hecho fue ratificado por el mismo oficial disciplinado ARDILA SILVA en su versión libre.

Manifiesta la Delegada que con la actuación anterior el disciplinado desconoció una serie de normas presupuestales previstas en disposiciones que cita, contenidas en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, el artículo 12 del Decreto 111 de 1996 (relativo a los principios presupuestales de planificación, anualidad, universalidad y programación integral), el artículo 19 del Decreto 568 de 1996, el artículo 25 numeral 6 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 345 de la Constitución Política relativo al principio de legalidad del gasto público. Para la primera instancia por lo anterior es claro que al no haberse reservado en el presupuesto del Fondo Rotatorio para el año 2000, la suma de mil millones de pesos para la remodelación y restauración de las referidos inmuebles se infringió el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, por cuanto “tal destinación no estuvo dada en las partidas apropiadas para el respectivo rubro presupuestal del año 2000” (folio 714 del C.O. 4), como lo corrobora el documento de estudios de antecedentes y de conveniencia allegado a última hora fechado en abril de 2000. Insiste la Delegada en que el carácter propios no escapa a las normas presupuestales y por ende al Programa Anual Mensualizado de Caja PAC que debe tener todo órgano estatal, conforme al artículo 73 del Decreto 111 de 1996. Las normas citadas fueron ignoradas por el disciplinado al disponer mensualmente de los recursos que ingresaban al Fondo por concepto de operaciones comerciales y situarlos en la Tesorería de la Regional de Tolemaida a favor de un proyecto que

definido y concebido por el disciplinado desde el primer trimestre del año 2000 en torno a la restauración y remodelación de dichas haciendas, sin la existencia de una asignación en la vigencia fiscal del año 2000. Con esta conducta omisiva se puso en 6 Radicación No. 161-02965 riesgo el cumplimiento del compromiso a cargo de la entidad pública, pues no garantizó oportunamente la apropiación de recursos suficientes para atender el gasto. El Mayor ® JESUS HERRERA GARCIA señaló que las obras mencionadas no tuvieron en cuenta el PAC y que los dineros invertidos en las mismas fueron las utilidades de ese mismo año 2000. Expresa la Delegada que el hecho de la falta de reserva presupuestal para ejecutar la remodelación y restauración de las haciendas fue ratificada por la declaración de la arquitecta Nancy Hadward Garzón. Respecto del requisito relativo a la conveniencia de las obras a desarrollar establecido por el numeral 7 del art. 25 de la Ley 80 de 1993, la Delegada señala que el mismo no se cumplió mediante el documento que se allegó en la etapa de descargos titulado Antecedentes, Estudios y Recomendaciones, arriba mencionado. Ello se ratifica por el informe técnico presentado por la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación y en la ampliación de la versión del Mayor ® HERRERA GARCIA. Después de afirmar que el oficial investigado pasó por alto el principio de responsabilidad consagrado por el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, la Delegada concluye que el Coronel JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA incurrió en la

infracción disciplinaria denominada extralimitación intencional de funciones o atribuciones, al violar el principio de planeación y las normas presupuestales, en tanto no existió una programación para la ejecución y un proyecto de inversión que justificara situar los recursos en la Regional de Tolemaida para las referidas remodelaciones. En seguida, rechaza los argumentos relacionados con el Acuerdo No. 008 del 13 diciembre de 2001, señalando que tal regulación relativa a la administración de los 7 Radicación No. 161-02965 recursos propios del Fondo, lo que hizo fue retomar los principios contemplados en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 111 de 1996, vigentes al momento de comisión de la falta, y que las normas orgánicas e internas del Fondo remitieron a la regulación de la Ley 80 de 1993. Hace lo propio la Delegada respecto del argumento en torno a las funciones de contratación ejercidas por el Director del Fondo Regional de Tolemaida, pues fue por la iniciativa suya (del Coronel mencionado) que a través de órdenes verbales dispuso que dicho Director Regional celebrara contratos de acuerdo con el dinero que mensualmente le giraba pero sin existir una programación presupuestal y de trabajo definida. Al hacer el análisis de culpabilidad la primera instancia expresa que en este evento el Coronel disciplinado actuó dolo, como se le atribuyó en el pliego de cargos, para sostener lo cual manifiesta que se comportó con pleno conocimiento de lo que hacía, que buscó la mejor manera para obviar el procedimiento de contratación requerido en contratos de mayor cuantía, “así con el fin de remodelar y restaurar las haciendas

Mesa Baja y Jamaica en el mismo año en que lo pensó, no solicitó la autorización de la Junta Directiva, no presentó dicho proyecto dentro de la programación presupuestal ni mucho menos un estudio de necesidad, urgencia y técnico del mismo, sin embargo, para lograrlo, dispuso de mil millones de pesos del Fondo Rotatorio provenientes de recursos propios bajo el rubro de Apoyos Militares para poder manejar tal suma en un bajo perfil.” (folio 721 del C.O. 4) Afirma que tal actitud omisiva se procuró por el disciplinado con conocimiento ya que como Director era conocedor de sus funciones y “por lógica debía saber que no podía disponer de la manera como lo hizo del dinero del Fondo Rotatorio y situarlo en la Regional de Tolemaida para ordenar de manera verbal al Director de éste a contratar por etapas (fraccionamiento), siendo esto último reconocido por el Coronel ARDILA SILVA y el Mayor ® HERRERA GARCIA, en sus versiones.” (folio 722 ídem) hace también referencia la instancia a la ausencia de necesidad de ejecutar la 8 Radicación No. 161-02965 remodelación en la hacienda Mesa Baja, a cuyo fin cita la declaración del Mayor ® JESÚS HERRERA GARCÍA, sobre el motivo que tuvo aquel para adelantar la obra. Finalmente, señala que la intención de desconocer las normas presupuestales y contractuales es más evidente al tener en cuenta el valor de las obras, era presumible se utilizaría pues las obras tenían como fin antes que remodelar, la de reconstruir los citados inmuebles, conocimiento que además le permitía determinar que el contrato debía ser licitado, no obstante lo cual quiso la realización de la ilicitud

obviando dicha normatividad. Respecto de la sanción a imponer la Delegada señala que la conducta del Coronel JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA, se calificó como grave conforme al Decreto 085 de 1989 y 1797 de 2000, vigentes para la época de los hechos, siendo la misma calificación dada por la Ley 836 de 2003 en el art. 59. Afirma que “Por principio de favorabilidad se aplicará la sanción establecida para este tipo de faltas por el Decreto 85/89, en cuya vigencia ocurrieron los hechos, pues la sanción establecida respecto de la extralimitación de funciones o atribuciones en el Decreto 1797 de 2000 y la Ley 836 de 2003, resulta ser más gravosa.” (folio 723 ibídem) Razón por la cual decide imponer al disciplinado la sanción de reprensión severa establecida en el numeral 3º del art. 75 del Decreto 085 den 1989, “debido a la gravedad intrínseca de la violación de normas contractuales que conlleva los fines estatales, además el oficial conocía perfectamente la ilicitud y se trata de un servidor público de nivel directivo a quien con mayor razón la sociedad le exige que su actuar en materia de contratación sea transparente.”(folio 724 ibídem)

5. Al evaluar la responsabilidad del Mayor ® JESUS HERRERA GARCIA, la providencia recurrida comienza por señalar que se le atribuyó al Mayor ® JESUS HERRERA GARCIA el haber “realizado” contratos de manera fraccionada con el fin de evitar la licitación pública, contraviniendo los principios de transparencia y de

9 Radicación No. 161-02965 selección objetiva. Al respecto expresa que de de acuerdo con el informe técnico de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, la suma girada a la Regional de Tolemaida para la celebración de contratos con el objeto de llevar a cabo la reparación de las Haciendas Mesa Baja y Jamaica ascendió a más de mil millones de pesos, por lo cual no se podía eludir el proceso licitatorio y debió tratarse como una unidad contractual. Una vez hecha referencia a las afirmaciones de los dos disciplinados en relación con la forma como escalonadamente se celebraron y ejecutaron los contratos para llevar a cabo las obras cuestionadas, la Delegada concluye que se dan los presupuestos del fraccionamiento o división artificial del objeto contractual, pues existía identidad de objeto específico, y celebración en un mismo período – julio a diciembre de 2000, los que sumados en un todo superaban la menor cuantía (…)” (folio 727 del C.O. 4). Precisa la instancia además que los contratos sobre los que se produjo la violación endilgada de los principios de transparencia y selección objetiva, “y que restan por investigar” son los números 31/00, 35/00, 292/00 y 337/00. Frente la culpabilidad la Delegada para las Fuerzas Militares después de estimar una serie de aspectos sobre el comportamiento del disciplinado afirma que su conducta se desplegó en forma dolosa, por cuanto en forma intencional desconoció los requisitos que las normas de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios exigían para adelantar la contratación. Por todo lo cual concluye que el disciplinado

HERRERA GARCIA es responsable de la falta disciplinaria consisten en extralimitación intencional de funciones o atribuciones. Finalmente, en aplicación del principio de favorabilidad invocado en el mismo sentido que frente al disciplinado ARDILA SILVA, decide imponer al Mayor ® JESUS HERRERA GARCIA, la sanción de reprensión severa teniendo en cuenta “la gravedad intrínseca de la violación de normas contractuales que conlleva los fines 10 Radicación No. 161-02965 estatales, además el oficial conocía perfectamente la ilicitud y se trata de un servidor público de nivel directivo a quien con mayor razón la sociedad le exige que su actuar en materia de contratación sea transparente.” (folio 734 ibídem) RECURSOS DE APELACIÓN Los disciplinados JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA y JESUS HERRERA GARCIA, interpusieron recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primer grado, solicitando que se revoque esa determinación y que, en su lugar, se les absuelva de toda responsabilidad, lo cual hacen con sustento en las razones que se sintetizan a continuación.

1. El apoderado del recurrente JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA fundamenta en los siguientes argumentos la impugnación y la solicitud de revocatoria de la decisión de primera instancia (folios 676-699 del C.O. 3): Después de hacer referencia a la definición y los elementos de la falta disciplinaria, expresa el apelante que de acuerdo con la época de presentación de los hechos investigados debe aplicarse para la parte sustantiva el Decreto 085 de 1989. Luego

hace relación al principio de legalidad establecido por la Ley 836 de 2003 y afirma que no es aplicable en este caso el artículo 59 numeral 10 de esa ley, el cual no existía para la época de los hechos, a la vez que transcribe esa norma y el artículo 65 sección B literal a) del referido decreto. Asevera que el Legislador de la Ley 836 tuvo la intención de distinguir entre las conductas relacionadas con funciones y las relativas a atribuciones, siendo favorable que se aplique a su defendido el Decreto 085 de 1989, pues la conducta desarrollada por el oficial no se encuentra tipificada en esa norma, dado que la misma no tipifica el 11 Radicación No. 161-02965 tipo disciplinario “extralimitación de funciones”, como lo pretende el fallo recurrido en el cual se cambian las funciones de que trata la Ley 836 por las atribuciones a que se refiere el Decreto 085. Ello ocurre “sin tener en cuenta que estas últimas se relacionan específica e irrestrictamente con las atribuciones disciplinarias de que trata el Capítulo VI de la Cuarta Parte del Decreto 085 de enero 10 de 1989, esto es, las atribuciones disciplinarias de que (sic) relacionan los artículos 87 a 95 del citado Decreto.” (folio 747 del C.O. 4) En seguida, transcribe el artículo 65 del Decreto 085 de 1989 y señala que interpretada la norma teniendo en cuenta los aspectos sistémicos e integradores, la extralimitación de atribuciones se refiere al contenido de los artículos 87 a 95 que hablan de atribuciones disciplinarias. Lo anterior se confirma pro el Decreto 390 de

1995 cuyo artículo 16 se refiere a funciones del Director y no a atribuciones del mismo. Reitera el recurrente que para al época de la conducta no existía el tipo disciplinario de la extralimitación de funciones, por lo cual el cargo formulado es atípico. Haciendo relación al principio del debido proceso y citando las diferentes normas que lo consagran, el impugnante manifiesta que el operador disciplinario se encuentra en el caso presente en una situación legal que no da para interpretación sino que se comete “una manifiesta contrariedad con la ley”, que se ha omitido realizar el estudio del artículo 29 de la Constitución Política relacionado con el mencionado principio y que se ha dejado de valorar favorablemente el contenido del Decreto 085 de 1989, especialmente en lo referente a la tipicidad. Solicita luego el apelante la aplicación del artículo 108 del Decreto 085 de 1989 cuyo texto transcribe, señalando que debe declararse la prescripción de la facultad para imponer sanciones disciplinarias, pues ha transcurrido más de un año a partir del 12 Radicación No. 161-02965 momento en que supuestamente se cometió la falta endilgada. Sobre lo anterior afirma que la Procuraduría no aplicó el principio de favorabilidad en esta materia e insiste en la aplicación plena del referido decreto. En un aparte titulado Cumplimiento de funciones, señala que las del Director se encuentran reglamentadas a partir del Acuerdo 008 del 13 de diciembre de 2001, por el cual se regula el apoyo logístico al Ejército Nacional, mientras que el Decreto 390 de 1995 establece las funciones del Director y no las atribuciones del mismo.

Una vez cita apartes del pliego de cargos el recurso señala que el investigado encaminó su conducta al cumplimiento del Decreto 390 de 1995 y especialmente al contenido de Decreto 111 de 1986, “Con todo, funcionalmente no podía cumplir con las exigencias que se desprenden del auto de cargos, en la medida que técnicamente tales procedimientos, a pesar de poder estar contemplados en el Decreto 390 de 1995, no estaban reglamentados” para la época de su desempeño como Director del Fondo, de lo cual es prueba el mencionado Acuerdo 008 de 2001 (folio 753 ibídem). Indica que a las normas del Decreto 111 de 1986 les dio cumplimiento en lo que era posible cumplir, por cuanto al Director del Fondo le era imposible incluir en el presupuesto un ingreso propio pero fluctuante, variable e indeterminable, porque la planeación de ejecución del presupuesto de las vigencias siguientes se hace con base en recursos existentes para ejecutar. Al retomar los aspectos disciplinarios de la discusión el recurrente se refiere en forma general al objeto de la actuación disciplinaria, así como a los artículos 129, 5, 51, 20, 16, 17 y 18 de la Ley 734 de 2002. Señala que en el presente caso dada la atipicidad de la conducta reprochada no hubo ilicitud sustancial ni afectación al servicio público por el disciplinado. 13 Radicación No. 161-02965 Invocando el artículo 124 de la Constitución Política expresa la apelación que la conducta consistente en realizar los giros hechos para el beneficio del Ejército Nacional, en sí misma no constituye falta disciplinaria, pues no es la violación del

deber por el deber mismo lo que se reprocha, sino más bien la comisión de conducta antijurídica. Sin embargo, para que se constituya en tal debe ser el mismo legislador quien la eleve a tal categoría, dada la reserva formal de ley existente para la materia disciplinaria. De otra parte, señala que conforme al artículo 6 de la Carta la celebración de los contratos cuestionados es de entera responsabilidad del Director Regional, pues como lo manifestó el auto de cargos el núcleo central de la conducta de su defendido es girar y no contratar, pues esto último no está probado en el expediente. Respecto de la culpabilidad indica el apelante que el disciplinado no actuó dolosamente, porque su actuación no estaba dirigido volitivamente a cometer una infracción de tipo disciplinario y menos a causar un daño a la administración, que no se causó y “por cuanto la ejecución de los contratos objeto de la presente investigación, se realizaron por su parte muy posiblemente de acuerdo a lo narrado, aplicando erróneamente la norma contractual, pero también como quedó demostrado, sin la intención consciente de cometer una falta disciplinaria o vulnerar los parámetros de las normas presupuestales previstas en el Decreto 111 de 1996, y todas las demás atinentes al Estatuto Orgánico de Presupuesto, así como de la Ley 80 de 1993, por lo que es posible determinar que existe justificación al realizar un análisis minucioso de las actividades que realizó el señor, entonces CR. JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA, mientras ejecutaba los contratos, y no queriendo la ilicitud en la realización de Ia conducta, como lo manifiesta el fallador de primera instancia.”

(folio 759 ibídem) 14 Radicación No. 161-02965 Por lo anterior, siendo que la conducta sólo se podría endilgar a título de culpa de comisión por omisión, lo cual significa que teniendo en cuenta la falta prevista a título intencional por el artículo 10 de la Ley 836 de 2003, deberá corregirse el yerro de valoración probatoria de la primera instancia, para así al considerar que el disciplinado actuó en forma culposa, aplicar el principio de favorabilidad y no sancionar su comportamiento. Finalmente, reitera el recurrente su solicitud en el sentido de que se revoque el fallo de primer grado y, en consecuencia, se disponga la absolución de los cargos y el archivo definitivo de estas diligencias.

2. Por su parte, el disciplinado JESÚS HERRERA GARCÍA interpuso recurso de apelación solicitando a esta segunda instancia revocar la decisión del a quo y, en su lugar, ser absuelto del cargo formulado en su contra y el archivo definitivo de las presentes diligencias (folios 766-774 del C.O. 4). Por razones de economía procesal, atendiendo la decisión que en la parte considerativa de esta providencia se explicará, la Sala considera necesario abstenerse de reseñar los argumentos expuestos en el recurso interpuesto por este disciplinado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para desatar los recursos de apelación interpuestos por los disciplinados JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA y JESÚS HERRERA GARCÍA, se requieren las consideraciones que se exponen a continuación.

1. Cargos formulados Antes de abordar la discusión de fondo es necesario recordar los cargos formulados

15 Radicación No. 161-02965 a los disciplinados Coronel JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA y Mayor JESÚS HERRERA GARCÍA, en sus condiciones de Director General y Director Regional del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional, por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, mediante providencia del 25 de noviembre de 2004, los cuales corresponden a los que se transcriben a continuación (folio 428 del C.O. 3). El artículo 182 de la Ley 836 de 2003 establece que la investigación disciplinaria podrá concluir “en formulación de cargos o archivo definitivo” y el 184 de la misma normatividad indica que se formularán cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista medio probatorio que comprometa la responsabilidad del investigado. De entrada ha de señalarse que del análisis de los distintos elementos de juicio allegados al plenario permite concluir que debe llamarse a responder disciplinariamente mediante pliego de cargos al Coronel JORGE OCTAVIO ARDILA SILVA y el Mayor JESUS HERRERA GARCIA, pues los requisitos contenidos en la norma en cita se cumplen a cabalidad. En efecto, se le atribuye a los disciplinados la falta disciplinaria denominada como “Extralimitación de funciones” entendida como una de las formas de abuso de autoridad que se presenta cuando un servidor público dentro del marco de sus facultades y funciones o excediéndose y/o desbordando su ejercicio, ejecuta un acto arbitrario o injusto o quebranta disposiciones legales establecidas. Y es que en desarrollo de los postulados consagrados en el artículo 25 de la Ley 80

de 1993 -principio de la economía-, los funcionarios quebrantaron disposiciones legales al momento de desarrollar la etapa contractual, la misma debe contar con apropiación presupuestal suficiente y se debe tener un plan de adquisición y abastecimiento que sirva de base para iniciar el proceso presupuestal. 16 Radicación No. 161-02965 Fundamento que deviene del canon constitucional que d