PGN - EXTRALIMITACION DE FUNCIONES - Suscribir contratos sin estar facultado para ello

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL

DESPACHO DEL PROCURADOR DELEGADO

Bogotá D. C., 21 NOV. 2001 Se encuentran al Despacho las diligencias radicadas bajo el No. 085-10118, para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de GUSTAVO ADOLFO CÓRDOBA GUERRERO en contra de la Resolución No. 021 de 21 de marzo de 2001, mediante la cual el Procurador Regional de Nariño le impuso sanción disciplinaria de multa de CINCO MILLONES NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS, equivalente a noventa días del salario devengado como Gerente Regional, Código 2035 Grado 22, de la Regional Nariño del Fondo Nacional de Caminos Vecinales; al no evidenciar causal de nulidad que afecte el presente procedimiento y estando acreditada su calidad de servidor público, se procede a proferir fallo de segunda instancia. CARGOS Mediante autos de 20 de septiembre de 1999 y 16 de noviembre de 2000, el Procurador Departamental de Nariño formuló a GUSTAVO ADOLFO CÓRDOBA GUERRERO, en la condición ya citada, el siguiente cargo (folios 54 a 62): “Por haberse extralimitado en sus funciones al suscribir los convenios de cofinanciación con los entes territoriales relacionados en este auto, a través de los cuales comprometió y entregó en comodato los equipos, maquinaria y vehículos igualmente señalados antes, sin contar con facultades para ello y sin mediar

autorización del gerente general de la entidad." Como normas infringidas con la conducta reprochada, se citaron los artículos 6° y 121 de la Constitución Política; 40, numerales 1 °, 2°, 4°, 13, 18, 22, 23 y 24 de la Ley 200 de 1995 y 1° de la Resolución No, 0060 de 1997 expedida por el Fondo de Caminos Vecinales; y la falta se calificó provisionalmente como grave a título de culpa. 1 DESCARGOS El inculpado presentó personalmente sus descargos (folio s 65 a 68), manifestando que sus actuaciones se ciñeron siempre a los lineamientos, normas y disposiciones vigentes, entre las cuales cita: La Resolución No. 2838 del 29 de septiembre de 1992, mediante la cual se delegó en los directores regionales, entre otras funciones, la de celebrar los compromisos interadministrativos de cofinanciación con los municipios de su jurisdicción, para ejecutar obras por administración directa, previamente aprobadas por la Dirección General. La Resolución No. 0060 de 1998 que establece como una de las facultades de los gerentes regionales la de prestar apoyo técnico en coordinación con el nivel central, a las entidades territoriales para la atención de emergencias en sus infraestructuras viales. La Resolución No. 1091 de agosto de 1998 que delega en los gerentes regionales el trámite y la firma de las prórrogas de los contratos de maquinaria, equipo y vehículos de propiedad de la entidad con las entidades territoriales, que se hallen en proceso de vencimiento próximos a renovación.

Manifiesta que no obstante haber sido suscritos los convenios objeto del reproche, con base en las funciones a él señaladas y delegadas, algunos no fueron ejecutados por orden suya, precisamente por faltar la aprobación de la gerencia general, como los convenios 52-C011-0-98, 52-C016-0-98, 52-C017 -098, 52-C021-0-98, 52-C0250-98 y el 52-C033-0-98. Indica que los convenios 52-C029-0-98, 52-C030-0-98 y 52C027-0-98 fueron suscritos con base en la Resolución 1091 de 1998 y el memorando 095296 del 11 de septiembre del mismo año, lo facultaba para ello, teniendo en cuenta que los contratos anteriores a ellos se encontraban vencidos. Explica que el No. 52-C023-0-98, nunca se ejecutó por no estar aprobado por la gerencia general, pero los elementos objeto del acuerdo fueron entregados al 2 municipio de Pasto posteriormente, con base en un convenio del año 99, dándose así una aprobación tácita al acuerdo por él suscrito. Finalmente asevera que la gerencia general mediante memorando 11-2100-01730 de 9 de abril de 1997, dispuso que los gerentes regionales efectuaran en un plazo de dos meses la entrega de la maquinaria a los municipios, lo cual se realizó mediante el mecanismo existente, esto es, suscripción de convenios por parte de las regionales para ser refrendados posteriormente por Bogotá. LA PROVIDENCIA APELADA En el fallo de primera instancia (folios 109 a 119) el Procurador Regional de Nariño,

precisó que la Resolución No. 0142 de 26 de febrero de 1996, citada por el implicado, establece la reglamentación general de la cofinanciación de las obras entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y los entes territoriales, y nada prevé sobre las facultades de los gerentes regionales para suscribir tales convenios y comprometer los bienes de la entidad. Señala que ninguno de los convenios objeto del cargo fue autorizado por el gerente general de la institución; afirma que, al contrario de lo manifestado por el implicado, los convenios suscritos con los municipios de Sapuyés, Cumbal, Cuaspudes, La Cruz y Cumbitara sí se ejecutaron, pues obran las respectivas actas de entrega de los elementos, por parte de la gerencia regional a cada uno de los alcaldes. (Cuaderno de anexos, folios 19, 24, 32, 40, 47 Y 50) Manifiesta que la Resolución No. 0060 de 2 de febrero de 1998, mediante la cual se adopta el manual de funciones y requisitos de los empleos de la planta del Fondo de Caminos Vecinales, no incluyó, respecto de los gerentes regionales, la de suscribir convenios y dar en comodato bienes de la entidad, siendo la única manera de hacerla mediante una delegación expresa de la gerencia general. Advierte que la Resolución No. 2838 de 29 de septiembre de 1992, por la cual se delegaron las funciones de celebrar, legalizar y controlar los compromisos de cofinanciación con los municipios para ejecutar obras por administración directa, en los gerentes regionales, establecía que se requería de la previa autorización de la

dirección general, norma que fue reemplazada por la Resolución 0060 de 1998 ya mencionada. 3 Precisa que mediante memorando No. 00762 de 19 de febrero de 199, se le había indicado al disciplinado que a partir de la fecha, cualquier movimiento de maquinaria y la suscripción, modificación o ampliación de contratos de comodato deberían ser consultados y autorizados previamente por la gerencia general a través de la secretaría general. No acepta que la Resolución 1091 de 1998, por la cual se delega en los gerentes regionales el trámite y firma de las prórrogas de los comodatos de maquinarias y equipos, sirva de fundamento para que el implicado hubiese suscrito los convenios, pues ésta es posterior a ellos y ninguno prórroga comodatos anteriores. En cuanto al inventario de equipos aportado por el acusado con el escrito de descargos, considera que no es reflejo de la realidad para la fecha de las conductas reprochadas, en tanto que el efectuado el 1 de octubre de 1998 demuestra que algunos de los elementos objeto de los convenios, efectivamente estaban en poder de los municipios. Por las consideraciones expuestas, concluye que al no ser desvirtuado el cargo por el disciplinado y haberse atribuido el comportamiento a título de culpa, debe sancionarse con multa equivalente a noventa días del salario devengado para la época de los hechos. LA APELACIÓN Mediante escrito de 2 de abril de 2001, el disciplinado, a través de apoderado, interpuso y sustentó el recurso de apelación, en el que solicitó la revocación de la

decisión y en su lugar el archivo del expediente, en orden a lo cual argumentó que la calificación de la falta como grave se hizo sin atender los criterios señalados en el artículo 27 de la Ley 200, entre los cuales se prevé la naturaleza esencial del servicio que estaba garantizando su defendido al acatar algunas peticiones tanto de los alcaldes como de la comunidad, la necesidad de atender urgentemente tales solicitudes para evitar males mayores como la perturbación del orden público; los motivos nobles y altruistas que tuvo el disciplinado para proceder de la manera como lo hizo, su demostrada diligencia y eficiencia en el desempeño de la función pública, 4 el no haber sido nunca sancionado anteriormente, y el no haber provocado daño alguno a la institución, actuando de buena fe y con sentido de responsabilidad. Que la Ley 200 de 1995 proscribe la responsabilidad objetiva, debiendo probarse el elemento subjetivo del dolo o la culpa, y que como en el presente caso la conducta se imputa a título de culpa, debe acudirse al artículo 18 ibídem que remite, en la interpretación y aplicación del régimen disciplinario, a los principios de la Constitución, Códigos Penal, de Procedimiento Penal y Contencioso Administrativo. Que en el Código Disciplinario Único no existe norma expresa que indique cuáles o qué conductas son sancionables como culposas, y como el artículo 39 del Código Penal señala que las conductas son punibles únicamente en los casos expresamente señalados por la ley, concluye que ninguna conducta culposa es sancionable disciplinariamente, y solamente lo son los comportamientos dolosos.

Que como a su defendido no se le ha atribuido dolo en su proceder, afirma que no puede ser sancionado a título de culpa por no existir norma expresa en la Ley 200 que así lo prevea, y en el evento en que así se haga, se estaría violando el debido proceso en virtud del cual el juzgamiento debe efectuarse de acuerdo a norma preexistente, aplicando la ley más favorable y presumiendo la inocencia; indica que su prohijado no puso en peligro el orden o la moral administrativos. Que se ha responsabilizado al disciplinado por existir una confusión en la interpretación de la Resolución No. 2838 de 1992, según la cual era competencia delegada en los directores regionales la de "programar, tramitar, celebrar, legalizar y controlar los compromisos interadministrativos de cofinanciación con los municipios de su jurisdicción para ejecutar obras por administración directa, previamente aprobadas por la Dirección General ..."; debiendo entenderse que lo sujeto a aprobación eran las obras y no los convenios y así lo tuvo en cuenta su defendido. Que ante la confusión anotada, se da la causal de justificación prevista en el artículo 23, numeral 40 de la Ley 200, o sea, haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, debiendo tomarse en consideración que el disciplinado es ingeniero y no contaba con asesor jurídico, siendo aplicable la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 13 de agosto de 5 1980, según la cual no puede exigirse idéntica capacidad de interpretar la ley a un labriego, a un profesor, o a un juez, debiendo presumirse la buena fe con la que

actuó. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA En primer término es necesario precisar que en el derecho disciplinario, a diferencia del penal, no están descritas todas y cada una de las conductas punibles, pues solamente están tipificadas específicamente las faltas gravísimas, en tanto que las graves y las leves se han consagrado como tipos punitivos abiertos o en blanco, en cuanto se describen, en abstracto, como el incumplimiento de deberes, el abuso o extralimitación de derechos y funciones y la incursión en prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, debiéndose acudir a todas las normas que consagran estas circunstancias. 1 GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO, DOGMÁTICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, la. ed. abril 2001, págs. 140 -143. Por esta razón, es necesario analizar la descripción del derecho que se extralimitó, del deber que se incumplió, o de la prohibición, inhabilidad, etc., en que se incurrió o la falta gravísima que se cometió, para establecer si admite la modalidad dolosa la culposa o ambas; por ejemplo, se puede incumplir el deber de denunciar los delitos, contravenciones y faltas de que se tuviere conocimiento previsto en el numeral 19 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, de manera culposa al actuar en forma descuidada y poco diligente por desconocer que el hecho es delito, pero de la misma manera, es

posible incumplirlo con el pleno conocimiento de que constituye un delito y con la intención de ocultarlo. Igual pasa con la falta gravísima tipificada en el numeral 40 del artículo 25 ibídem, en cuanto es posible obtener el incremento patrimonial para un tercero de manera negligente y por descuido, o de manera , intencional. En la misma medida, existen faltas gravísimas, deberes y prohibiciones, que solo admiten la modalidad dolosa, en virtud de los verbos rectores e ingrediente normativos utilizados por el legislador, como los previstos en el artículo 41, numerales 21, "ejercer cualquier clase de coacción sobre servidores públicos o sobre 6 quienes temporalmente ejerzan funciones públicas, para conseguir provecho personal o de terceros, o decisiones adversas, a otras personas.", y 32 "permitir a sabiendas que el funcionario de la entidad u organismo gestione directamente durante el año siguiente a su retiro, asuntos que haya conocido en ejercicio de sus funciones", y la falta prevista en el numeral 5° del artículo 25 "la conducta que con intención de destruir total o parcialmente a un grupo étnico, social o religioso. Así mismo se precisa que tanto la doctrina como la jurisprudencia han expresado que el artículo 39 del Código Penal no es aplicable en materia disciplinaria: ". ..pensar aplicar al derecho disciplinario el articulo 39 del Código Penal de 1980 es una equivocación mayúscula, puesto que de ser así también la culpa disciplinaria tendría que recaer en el referente psíquico del resultado en los términos del articulo

37 ibídem, sabiéndose con suficiencia que las faltas disciplinarias son de mera conducta, con lo cual, además, por estar el concepto de resultado vinculado con el aspecto fáctico, serían impune los errores vencibles de valoración jurídica o sobre los elementos normativos. Una vez aclarado que en materia disciplinaria las conductas pueden perfectamente ser sancionadas a título de culpa, procede la Delegada a pronunciarse sobre la conducta endilgada al disciplinado de haberse extralimitado en sus funciones al suscribir unos convenios de cofinanciación en virtud de los cuales la Regional Nariño del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, suministraba los equipos, maquinarias y vehículos para el mantenimiento de vías de la red terciaria de algunos municipios, sin estar facultado para ello. Sea lo primero decir que los convenios objeto del reproche, fueron suscritos por el implicado en calidad de Gerente Regional de Nariño del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, entre el 2 de enero y el 30 de septiembre de 1998, cargo al que fue incorporado mediante resolución 058 de 2 de febrero de 1998 como resultado de una reestructuración, en virtud de la cual el empleo de director regional que venía ejerciendo, fue modificado en su denominación por el de Gerente Regional. (folios 47 a 52). 7 Procede ahora efectuar una relación de las normas sobre delegación de funciones para determinar cuál estaba vigente al momento de la suscripción de los convenios y en qué funcionario estaba radicada esta competencia. Mediante la Resolución No. 2838 de 29 de septiembre de 1992 (folios 82 y 83), se

delegó en los directores regionales, entre otras, la facultad de "Programar, tramitar, celebrar, legalizar y controlar los compromisos interadministrativos de cofinanciación con los municipios de su jurisdicción para ejecutar obras por administración directa, previamente aprobadas por la Dirección General...". Por Resolución No. 060 de 2 de febrero de 1998 (folios 13 a 15), como consecuencia de la reestructuración de la entidad, se adoptó el Manual Específico de Funciones y Requisitos Mínimos de los diferentes empleos de la planta de personal del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, entre las cuales se prevé, para el empleo de gerente regional, la de "atender la ordenación del gasto de la regional, algún de delegación de la Gerencia general." (Subrayado fuera del texto) La Resolución 1 091 del 28 de agosto de 1998, delegó en los gerentes regionales, el trámite y la firma de las prórrogas de los comodatos de maquinaria, equipos y vehículos de propiedad de la entidad, con las entidades territoriales, que se hallen en proceso de vencimiento o próximos a renovación, previendo un plazo máximo de renovación de los contratos de noventa días. (folio 76) De lo anterior, se tiene que para la fecha de suscripción de los convenios objeto del cargo, estaba vigente la Resolución 060 de 1998, que establece que a los gerentes regionales les correspondía la ordenación del gasto, pero previa delegación de funciones por parte de la Gerencia General, constituyendo esta delegación un requisito sine qua non para poder ejercer dicha facultad, y en tanto no se diera aquella, la ordenación del gasto a nivel regional le correspondía al gerente general

de la entidad; por ende, es claro que el disciplinado suscribió los convenios sin tener la facultad legal y reglamentaria. No obstante, si se aceptase que para la fecha de suscripción de los acuerdos de voluntades, aún estaba vigente la delegación efectuada por Resolución No. 2838 de 29 de septiembre de 1992, de todas maneras la función de suscribir compromisos de 8 cofinanciación con los municipios, estaba condicionada a la aprobación previa de la gerencia general, requisito que se omitió en los convenios en estudio. Se comporte la apreciación del a quo, atinente a que el implicado había recibido la instrucción escrita, mediante memorando No. 00762 de 19 de febrero de 1996 (folio 84) de consultar y obtener la autorización de la gerencia general, para cualquier movimiento de maquinaria, suscripción, modificación o ampliación de comodato a celebrar, instrucción que venía cumpliendo, como se demuestra con algunos de los documentos presentados por el implicado con sus descargos, como los memorandos 52-0-395 de 14 de abril de 1997 y 52-0400 de 15 de abril del mismo año, con los que él mismo remite a la gerencia general unos convenios con el municipio de Pasto y de El Tambo (folios 70 y 78). Respecto de que estaba facultado para proceder como lo hizo, en virtud de la Resolución No. 1091 de 1998 y de acuerdo con el memorando de 11 de septiembre de 1998, en el que el secretario general del Fondo expresa: "... el espíritu de la resolución No. 1091 del 28 de agosto de 1998 es facultar a los

gerentes regionales para poner en orden y vigencia toda la documentación relacionada con los equipos que han sido entregados a diversos municipios del país, como acción previa al proceso de venta de los bienes que la Entidad no requiere para el cumplimiento de sus funciones, el cual deberá llevar a cabo próximamente. Por lo anterior, previa consulta con el señor Gerente General, es viable que la gerencia a su cargo tramite las ampliaciones de los convenios de comodato o la suscripción de alguno que eventualmente se encuentre vencido..." (folios 76 y 77). Al respecto, el Despacho considera que si bien puede entenderse esta instrucción como una delegación expresa, debe tenerse en cuenta que cobijaría únicamente a los convenios suscritos a partir de ella, 11 de septiembre de 1998, es decir, los celebrados con los municipios de La Cruz, Cumbitara y Córdoba, existiendo la irregularidad atribuida respecto de los demás. En cuanto a la omisión de la autorización no es aceptable el argumento de la defensa de haber actuado con la convicción de que su conducta no constituía falta disciplinaria, pues el implicado venía ejerciendo su cargo desde abril de 1995 (folio 9 45), y por ello en 1998, cuando suscribió los convenios reprochados, debía conocer perfectamente la necesidad de obtenerla, tal como lo venía haciendo y se expresó anteriormente. De la misma manera, si se aceptase el argumento de que la aprobación de la gerencia se refiere es a las obras y no a los convenios, hay que precisar que no se probó tampoco la aquiescencia de la dirección general, a las obras a cofinanciar. Finalmente, no se comparten las razones de la defensa sobre los motivos nobles y

altruistas que tuvo el disciplinado para obviar la autorización de la gerencia general, pues no se evidencia que existiese urgencia alguna para la celebración de los convenios, que tenían por objeto únicamente el mantenimiento de las vías, y no la atención de emergencias sobre ellas como derrumbes, obstrucciones y otras circunstancias. Por las anteriores consideraciones, esta Delegada ratifica la sanción impuesta por la Procuraduría Regional de Nariño, por cuanto no se logró desvirtuar el cargo imputado al implicado, quien está incurso en la conducta reprochada a título de culpa por la falta de diligencia y cuidado, y la ligereza con que suscribió los convenios sin haber obtenido previamente la autorización requerida, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, en ejercicio de las atribuciones legales y, en especial, las conferidas por la Ley 200 de 1995 y el Decreto 262 de 2000, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar integralmente la Resolución No. 021 de 21 de marzo de 2001, mediante la cual el Procurador Regional de Nariño impuso a GUSTAVO ADOLFO CÓRDOBA GUERRERO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12'974.824 de Pasto, sanción disciplinaria de multa de CINCO MILLONES NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($5'009.697,00), equivalente a noventa (90) días del salario devengado como Gerente Regional, Código 2035 Grado 22, de

la Regional Nariño del Fondo Nacional de Caminos Vecinales. 10 SEGUNDO.- Por intermedio de! Señor Procurador Regional de Nariño, notifíquese en legal forma esta decisión al disciplinado y a su apoderado, con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 102 de la Ley 200 de 1995, habiendo quedado agotada la vía gubernativa. Para lo anterior se comisiona al funcionario señalado, con amplias facultades incluso la de subcomisionar, si a ello hubiere lugar, por un término de diez (10) días más las distancias. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, remítase copia a la División de Registro y Control de la Viceprocuraduría General de la Nación para los fines pertinentes, lo mismo que al Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, a fin de que se de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 200 de 1995, respecto a la anotación de la sanción en la hoja de vida del disciplinado. CUARTO.- Efectúense las anotaciones de rigor y líbrense las comunicaciones de ley,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

PROCURADOR DELEGADO

Expediente No. 085-10118

CJVC/MLMR

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