PGN - EXTRALIMITACION EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES

NOTA DE RELATORÍASe suprimen los nombres de los menores y datos relativos a direcciones personales como garantía al derecho a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Extralimitación de funciones RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Enmarcada en el art. 6 de la C.N./FALTA DISCIPLINARIA-En el Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares Debe acometerse este análisis a partir de la responsabilidad que para los servidores públicos aparece enmarcada en el artículo 6 de la Constitución Política que prevé que estos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Esta disposición constitucional fue desarrollada en el artículo 56 de la Ley 836 de 2003 al contemplar la noción de falta disciplinaria como la realización de cualquiera de las conductas o comportamientos previstos como tal en el Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y atribuciones, entre otros. EXTRALIMITACIÓN EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES-Incumplir injustificadamente el procedimiento para la inserción a la vida civil de un menor Pues bien, en el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, el investigado Mayor fue sancionado por haberse extralimitado intencionalmente en el ejercicio de sus funciones toda vez que incumplió, de manera injustificada, el procedimiento establecido para la reinserción a la vida civil del menor xx, pues no lo puso a disposición del ICBF dentro del

término legal. Veamos, en primer lugar, entonces, la tipificación de la falta. El Decreto 128 del 22 de enero de 2003, «Por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedad civil», dispone en el artículo 22 que «Los menores de edad que se desvinculen de organizaciones armadas al margen de la ley de conformidad con las disposiciones legales vigentes, deberán ser entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, por la autoridad civil, militar o judicial que constate su desvinculación del grupo armado respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas ordinarias siguientes a su desvinculación o en el término de la distancia, para que reciba la protección y atención integral especializada pertinente» (Negrilla fuera de texto). Colígese de lo anterior, que efectivamente entre la fecha de desvinculación y la de entrega del referido menor transcurrieron veinticuatro días, plazo que supera con suficiencia el término establecido en el artículo 22 ibídem. De manera, que como la autoridad militar, en este caso el Ejército Nacional, no entregó al menor dentro de las treinta y seis horas ordinarias siguientes a su desvinculación, se halla demostrado el quebrantamiento formal de la norma (primer ingrediente del ilícito disciplinario). En suma, como la aludida extralimitación debe proyectarse sobre el ámbito general de las funciones del servidor de las fuerzas militares, si no le estaba asignada dicha función, mal podría quebrantar el artículo 22 del Decreto 128 de 2003, pues, insístase, al funcionario

del Estado le corresponde ejercer sus funciones en armonía con lo mandado o estipulado en las normas y reglamentos emanados para su labor. UNIDAD MILITAR-Funciones de un oficial de inteligencia/FALTA DISCIPLINARIA-Entendida como una de las formas de abuso de autoridad Radicado 161 - 5623 …se puede deducir que comoquiera que el Oficial de Inteligencia es el responsable de la producción de inteligencia, los desmovilizados deben ser puestos a su consideración con el fin de recolectar y procesar la información que ellos suministren en las entrevistas para transformarla en inteligencia y diseminarla; ciclo respecto del cual debe mantenerse informado al Comandante, al Estado Mayor y a las Unidades Subordinadas, pero no puede predicarse de dicha atribución la facultad de emitir la orden que, aun cuando tardía, finalmente fue impartida por el Comandante de la Brigada Móvil 8, tal y como consta en el oficio 0488/DIV05-BRIM8-B-2-252 del 8 de febrero de 2008. Entonces, encontrándose probado que no era función del Oficial de Inteligencia impartir la susodicha orden, sino que le correspondía al Comandante de la Brigada Móvil 8, no podía atribuírsele al Mayor investigado la extralimitación intencional en el ejercicio de la función por el hecho de que el menor desmovilizado no fue entregado al ICBF dentro de las treinta y seis horas siguientes a dicha desmovilización. Al respecto, cabe recordar que la falta disciplinaria consistente en extralimitación de funciones, entendida como una de las formas de abuso de autoridad, se presenta cuando un servidor público dentro del marco de sus facultades y funciones o excediéndose y/o

desbordando su ejercicio, ejecuta un acto arbitrario o injusto o quebranta disposiciones legales establecidas. 2 Radicado 161 - 5623

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C, veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobado en acta de sala No. 40 Radicación 161 – 5623 (IUC 022 – 171019 - 2008) Investigado Mayor Óscar Iván Hernández Bermúdez Oficial de Inteligencia – Brigada Móvil 8, Cargo y Entidad Ejército Nacional Autoridad informante Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Fecha queja 21 de abril de 2008 Fecha de los hechos 9 de febrero de 2008 Asunto Fallo de segunda instancia

P. D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Con fundamento en la función otorgada en el numeral 1, artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a conocer en segunda instancia el proceso disciplinario de la referencia adelantado por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares.

1. ANTECEDENTES PROCESALES:

2. Mediante oficio 00091 del 13 de febrero de 2008, radicado en el SIM el 22 del mismo mes y año, la procuradora Judicial de Familia envió al procurador delegado para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia las diligencias remitidas por el defensor quinto de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal La Gaitana, Regional Huila, correspondientes a la

actuación adelantada respecto del menor xx, quien fue puesto a disposición del ICBF el 8 de febrero de 2008 al haberse desmovilizado de la Cuadrilla 21, Cacica Gaitana de las FARC y entregado voluntariamente al Ejército Nacional el 15 de enero de 2008; adicionalmente, porque, al parecer, fue utilizado en labores de inteligencia durante el período en el que permaneció con el referido Ejército Nacional (ff. 2-3 c. o. 1). Con oficio 11-1007051-5-08 del 11 de febrero de 2008, radicado en el SIM el 15 de febrero siguiente, la defensora de Familia trasladó a la Procuraduría General de la Nación la diligencia de exposición rendida por el joven yy, en la cual manifestó que se desmovilizó del Frente 58 de las FARC en el mes de junio de 2007 cuando se entregó en el Batallón Vélez de Turbo (Antioquia), donde permaneció por cuatro 3 Radicado 161 - 5623 meses en operaciones con el Ejército Nacional hasta el 10 de octubre de 2007, siendo menor de edad (f. 34 c. o. 1). El 12 de marzo de 2008, el procurador delegado para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia remitió por competencia las precitadas diligencias a la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares (f. 42 c. o. 1). Esta última Procuraduría Delegada ordenó mediante auto del 5 de junio de 2008 la apertura de investigación disciplinaria en contra del Coronel José Alberto Salazar

Arana, Comandante de la Brigada Móvil 8; y del Mayor Óscar Iván Hernández Bermúdez, Oficial de Inteligencia de la citada Brigada, respecto de la desmovilización de xx; aunado a ello, en cuanto al proceso de desmovilización de yy, se dispuso que por cuerda separada se investigara tal conducta por falta de conexidad (ff. 45-54 c. o. 1). La decisión se notificó por edicto a los investigados (f. 68 c. o. 1). Aunado a ello, como quiera que en la Procuraduría Provincial de Chaparral estaba siendo tramitado el expediente IUC D-2009-88-101937 por los mismos hechos que son objeto de investigación dentro del proceso 022-171019/2008, a través de auto del 26 de mayo de 2009 se ordenó su envío a la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares con el fin de que dichas diligencias fueran anexadas a este último proceso (f. 213 c. o. 2). El 3 de junio de 2009, se cerró la investigación disciplinaria (f. 171 c. o. 1). Este auto fue notificado por estado a los investigados (f. 177 c. o. 1). El 30 de noviembre de ese año, la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares formuló cargos contra los dos investigados (ff. 218-230 c. o. 2). Una vez fue notificado dicho auto personalmente al señor Óscar Iván Hernández Bermúdez, el 26 de enero de 2011 (f. 292 c. o. 2), presentó, a través de apoderado, el

correspondiente memorial de descargos (ff. 243-269 c. o. 2). Por su parte, al señor José Alberto Salazar Arana se le notificó por edicto el precitado auto de cargos (f. 273 c. o. 2); además, el 18 de marzo de 2011, el apoderado de este investigado se notificó personalmente (f. 276 c. o. 2) y el 1 de abril de 2011 presentó el escrito de descargos (ff. 277-280 c. o. 2). Mediante auto del 22 de mayo de 2012, con el cual se resolvió negar la nulidad interpuesta por la defensa del Mayor Óscar Iván Hernández Bermúdez, se terminó el procedimiento respecto del Coronel José Alberto Salazar Arana por fallecimiento (ff. 296-303 c. o. 2). Este auto fue notificado por estado del 3 de julio de 2012 (f. 310 c. o. 2). El 8 de agosto de 2012, se profirió auto decretando las pruebas pedidas en el escrito de descargos (ff. 313-318 c. o. 2), el cual fue notificado por estado del 16 de agosto de 2012 (f. 320 c. o. 2). Con auto del 30 de noviembre de 2012 se dispuso correr traslado para presentar alegatos de conclusión (ff. 367-368 c. o. 2) y el 14 de enero de 2013 fue proferido fallo de primera instancia, por medio del cual se sancionó al Mayor Óscar Iván Hernández Bermúdez con la suspensión en

el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración por sesenta días (ff. 391-412 c. o. 2). 4 Radicado 161 - 5623 Este fallo se le notificó al sancionado el 24 de enero de 2013 (f. 450 c. o. 2) y al día siguiente a su apoderado, quien en la misma diligencia de notificación manifestó que apelaba (f. 451 c. o. 2). La respectiva sustentación fue radicada en el SIM el 30 de enero de 2013 (ff. 465-474 c. o. 2). El recurso de apelación fue concedido por la primera instancia el 11 de febrero de 2013 para ante la Sala Disciplinaria (f. 483 c. o. 2).

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA:

4. El fallo se estructuró en dos capítulos principales: en los antecedentes se relacionaron los hechos, los cargos, los descargos, la solicitud de nulidad y alegaciones de conclusión; y en las consideraciones se realizó el análisis jurídico probatorio en que se sustentó la decisión, la certeza de la responsabilidad del disciplinado la calificación de la falta y graduación de la sanción. Específicamente, respecto al cargo imputado al investigado Óscar Iván Hernández Bermúdez, como presunto autor responsable de las faltas en concurso imputadas a título de dolo, precisó que fue i) prestar sin autorización a personas o entidades no militares, equipo, armamento o prendas de uniforme, prevista en el artículo 58, numeral 33 de la Ley 836 de 2003, bajo la modalidad de gravísima, por haber

participado dicho menor como guía en operativos militares dotándolo con uniforme, fusil, equipo y camuflado, además de posibilitarle su intervención en combates, tal y como se dejó consignado en la entrevista a cargo del Bienestar Familiar; y ii) extralimitarse intencionalmente en el ejercicio de las funciones o atribuciones descritas en el artículo 59, numeral 10 de la Ley 836 de 2003, con el carácter de grave, en consideración al desconocimiento de las disposiciones de carácter procedimental relativas a la reinserción a la vida civil y la inmediata disposición a órdenes del ICBF del menor xx, quien formaba parte del frente 21 de las FARC y se entregó voluntariamente el 15 de enero de 2008 ante el Batallón de Contraguerrilla 67 de la Brigada Móvil 8 del Ejercito Nacional en Planadas (Tolima). Antes de abordar el análisis jurídico probatorio en que se sustentó la decisión y la certeza de la responsabilidad del disciplinado, trajo a colación el contenido del artículo 153 de la Ley 836 de 2003 que consagra que el proferimiento de fallo sancionatorio está supeditado irremisiblemente a la concurrencia de prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta (aspecto objetivo: tipicidad e ilicitud sustancial) y la responsabilidad del investigado (elemento subjetivo: forma de culpabilidad). La ausencia de cualquiera de los presupuestos en precedencia o la presencia de duda razonable, impone la producción de una decisión absolutoria, en respeto del principio in dubio pro disciplinado. Con fundamento en los parámetros anteriores, entró a analizar el juzgador de primera instancia si en las

dos conductas se reunían estos dos presupuestos. Respecto de la primera conducta consistente en prestar sin autorización a personas o entidades no militares, equipo, armamento o prendas de uniforme, se 5 Radicado 161 - 5623 llegó a la conclusión de que no existía certeza de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar al reproche como quiera que de las pruebas obrantes en el plenario no fue posible establecer con exactitud la colaboración del desmovilizado xx en labores propias de la actividad militar y su lucha en contra de los grupos irregulares al margen de la ley en el cañón de Siquila, así como tampoco se pudo comprobar la entrega de material bélico; por ello, frente a esta imputación se impuso la absolución del investigado. En cuanto a la segunda conducta, extralimitarse intencionalmente en el ejercicio de las funciones o atribuciones al haber entregado al menor en el ICBF de la ciudad de Neiva el 9 de febrero de 2008, es decir, veinticuatro días después de la desmovilización ocurrida el 15 de enero de 2008, precisó el a quo que en los artículos 22 y siguientes del Decreto 128 del 22 de enero de 2003, por el cual se reglamentó la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002, se dispuso el trámite que debe dársele a los menores de edad que se desvinculen de los grupos al margen de la ley y estableció la obligación perentoria de la autoridad civil, militar o judicial de entregarlos en el menor tiempo posible al ICBF, en el término de la distancia o a más tardar dentro de las 36 horas

siguientes a su desvinculación, para que reciban la protección y atención integral especializada pertinente. Afirmó el fallador que de las pruebas obrantes en el proceso es claro que el Mayor Óscar Iván Hernández Bermúdez, oficial de Inteligencia de la Brigada Móvil 8 del Ejercito Nacional, no observó las condiciones previstas en las precitadas disposiciones legales; en especial, resaltó que en el oficio del 15 de enero de 2008, visible en el folio 10 del cuaderno original uno, el propio inculpado informó de la entrega voluntaria del particular Hernández al funcionario de Policía Judicial de Planadas (Tolima) y señaló que se encontraba en el área de operaciones pendiente de ser evacuado y llevado a las instalaciones de la Brigada Móvil 8 en Neiva (Huila), para posteriormente ser presentado ante el Programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado. Allí mismo manifestó que no había hecho entrega de material de guerra, pero sí aportó información de gran valor para la inteligencia militar que permite el desarrollo de futuras operaciones ofensivas. Adujo que del contenido de dicho documento se colige que el disciplinado se entrevistó directamente con el joven reinsertado, evaluó la información proporcionada y conoció su personalísima situación porque en la remisión a Policía Judicial fueron anexados los antecedentes del proceso: actas de entrega voluntaria y de buen trato, informes de los hechos y de patrullaje, radiograma operacional y la actuación del primer respondiente, de donde se desprende que se estaba en presencia de un menor de edad. Esta situación se encontró corroborada en la comunicación del 15 de enero de

2008 enviada por el Mayor investigado al personero Municipal de Planadas (Tolima), obrante en el folio 151, c. o. 1. Aunado a ello, en el radiograma de resultados operacionales se relacionó la presencia en el sitio de los acontecimientos del Mayor Hernández Bermúdez Óscar (f.156 c. o. 1). No obstante, señaló el juzgador de instancia, que el oficial implicado, uno de los militares responsables ante los cuales se produjo dicha desmovilización, debió suspender cualquier tipo de actuación frente al desmovilizado e iniciar todos los 6 Radicado 161 - 5623 procedimientos tendientes a corroborar su edad y posibilitar su presentación formal al ICBF. Sin embargo, a sabiendas de la situación, no dio cumplimiento a los trámites legales para la reincorporación del menor. Complementó lo anterior argumentando que no obraba dentro del plenario actuación alguna que permitiera justificar el desconocimiento de los términos legales para poner a disposición del ICBF al menor desmovilizado, pues el municipio de Planadas (Tolima) queda a una distancia razonable, 40 kilómetros de la ciudad de Neiva (Huila) (ff. 365-366 c. o. 2). Tampoco se demostró que los oficiales responsables hubieran solicitado apoyo helicoportado o que hubiesen organizado algún tipo de desplazamiento terrestre con todas las medidas de seguridad, en atención a las difíciles condiciones de orden público de esa zona del país. Además, de la declaración presentada por el Sargento Viceprimero Johan Enciso Flórez se resaltó que encontrándose laborando como Orgánico de la Brigada Móvil 8 tenía conocimiento que el Mayor Óscar Iván Hernández Bermúdez era el

responsable directo del tema de desmovilizaciones en esa Unidad Militar (ff. 365366 c. o. 2). Como consecuencia de lo antes reseñado, se dejó consignado en el proveído que el Mayor Óscar Iván Hernández Bermúdez incurrió en la falta disciplinaria establecida en el artículo 57, numeral 10 de la Ley 836 de 2003, por extralimitación de funciones o atribuciones, pues correspondiéndole dar inicio al procedimiento de desmovilización desde el 15 de enero de 2008, con irrespeto de la normatividad establecida para este, no realizó trámite inmediato alguno y solo rindió su informe de presentación el 8 de febrero de ese año, es decir, veinticuatro días después. Aunado a ello, declaró que la conducta del oficial resultó reprochable bajo la modalidad dolosa, pues a pesar de tener conocimiento de las disposiciones que el Gobierno dictó para efectos de incorporar a los desmovilizados a la vida civil, voluntariamente desconoció el procedimiento inmediato que debía seguirse, infringiendo así sus deberes funcionales, lo que recaba el hecho de que no haya comparecido nunca dentro del proceso disciplinario a explicar su conducta, pues en la diligencia de versión libre, que fue requerida por la defensa, el disciplinado solo manifestó que no recordaba los hechos y solicitaba su derecho a guardar silencio acerca de lo que se le preguntaba (f. 331 c. o. 2). Por otra parte, los detalles de lo que ocurrió en el proceso de reinserción del menor xx con posterioridad al 8 de febrero de 2008, que forman parte del acervo

probatorio, y que se resumen en abandono del programa de desmovilizados de los grupos subversivos en Bucaramanga (Santander), reclutamiento por Orgánicos del Batallón Caldas de la Cuarta Brigada del Ejército, ingreso a las filas del Ejército bajo la identidad suplantada, deserción con su arma de dotación oficial, captura y posterior remisión al ICBF por ser menor de edad, fueron circunstancias que permitieron que el fallador de instancia calificara el comportamiento del referido desmovilizado como engañoso y tramposo. 7 Radicado 161 - 5623 Respecto de la calificación de la falta precisó la Procuraduría Delegada de primera instancia que la conducta de «Extralimitarse intencionalmente en el ejercicio de las funciones o atribuciones» está legalmente precalificada como grave; al graduar la sanción tuvo en cuenta como circunstancia de atenuación la buena conducta anterior del oficial implicado y el hecho de que si bien es cierto el menor no se presentó en tiempo ante el ICBF, la entrega finalmente se realizó y el concepto de extracción de menores del conflicto armado tuvo desarrollo y cumplimiento desde el momento en que el ICBF lo acogió dentro de su programa de resocialización. Concluyó, entonces, que al tenerse certeza de la falta disciplinaria y de la responsabilidad en esta del disciplinado Mayor Óscar Iván Hernández Bermúdez, resultó procedente emitir fallo en su contra, imponiéndole como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración por sesenta días

3. RECURSO DE APELACIÓN:

El apoderado del sancionado solicitó en el escrito contentivo del recurso de alzada que se revocara la sanción impuesta al Mayor Óscar Iván Hernández Bermúdez, consistente en la suspensión del ejercicio del cargo sin derecho a remuneración por 60 días de salario básico mensual devengado para el momento de la comisión de la falta, y en su lugar se le absolviera; soportó su petición en los argumentos que a continuación se resumen: En primer lugar esgrimió la defensa la falta de competencia del acusado para tomar decisiones: de conformidad con los manuales de funciones del Oficial de Inteligencia y del Comandante de la Unidad Táctica, que reposa en los folios 358 y siguientes del cuaderno original 2, quien tenía la potestad para tomar la decisión de traslado y puesta a disposición del menor xx era el Coronel José Alberto Salazar Arana, quien en su condición de Comandante de la Unidad para ese entonces, le correspondía tomar decisiones, reunir elementos de juicio y traducir sus decisiones en órdenes, las cuales debía supervigilar con el fin de que se cumplieran exactamente. Por medio de esas órdenes regulariza en funcionamiento de su unidad. Hizo énfasis en que el cargo que ocupaba el Mayor Hernández, encargado de los asuntos de inteligencia, es de índole nacional, aplica a todos los oficiales de inteligencia, y son asesores del Comandante en cada una de las ramas militares; en virtud de ello, les corresponde informar y emitir concepto, pero nunca tomar decisiones, estas son única y exclusivamente del resorte del Comandante, como

por ejemplo efectuar desplazamientos, solicitar y ordenar apoyos helicoportados o desconocer situaciones de inminente peligro para ordenar desplazamientos terrestres. Dijo, además, que el Oficial de Inteligencia es el responsable de producir inteligencia, medidas de contrainteligencia y del entrenamiento correspondiente; áreas que se desarrollan directamente con la contrainteligencia, entrenamiento e inteligencia, administración, funciones misceláneas, pero por ninguna parte se 8 Radicado 161 - 5623 observa que esté dentro de sus funciones tomar decisiones, reunir elementos de juicio y traducir sus decisiones en órdenes; es decir, su labor en cuanto a lo que se refiere a las desmovilizaciones estaba enmarcada, para los fines pertinentes, solamente en la información que se pudiera obtener para ser transformada en un informe de inteligencia. En esa medida, el Mayor Hernández solo tenía funciones para adelantar, acopiar e informarles a las autoridades civiles y policiales de la entrega del menor desmovilizado, y así lo realizó, pues, como consta en el plenario, el mismo día de la entrega, 15 de enero de 2008, coordinó los trámites pertinentes a la desmovilización; informó de la presentación voluntaria a la Policía Judicial, al personero Municipal y al Comando Superior como consta en el radiograma 009; verificó que se suscribieran las actas de entrega voluntaria, de buen trato del indocumentado particular reinsertado y de entrega, e informes de entrevista; y brindó protección, alimentación y alojamiento hasta el día en que, de acuerdo a la orden del Comandante de la Unidad, se pudo evacuar hacia Neiva en un vuelo de

apoyo aéreo por el mal tiempo que no permitió su ingreso antes. Su defendido nunca se apartó de la misión constitucional que tienen los miembros de la fuerza pública, tuvo apego total a la orden de operaciones Espartaco, dentro de la misión táctica Egipto, y realizó todas las gestiones a su alcance para dar las garantías humanamente posibles al menor xx. Si hubiera obrado de manera diferente, habría usurpado funciones que están atribuidas al Comandante, es decir, si como dice el fallador hubiera ordenado su traslado vía terrestre, ahí sí estaría inmerso en la falta disciplinaria consistente en extralimitación de funciones y habría puesto en riesgo la integridad del menor por acción en una conducta que desbordaba todo su deber funcional. Afirmó que la referida extralimitación invocada por el a quo nunca existió, ni desde la perspectiva de la tipicidad ni desde la legalidad disciplinaria, pues para que se presentara debía haberse trasgredido la reglamentación interna: los manuales del Comandante y del Oficial de Inteligencia y, por supuesto, la normatividad legal; sin embargo, su función la realizó inmediatamente y nunca rindió su informe de presentación pues fue el mismo Comandante de la Unidad, Coronel Alberto Salazar Arana, quien ordenó directamente a su Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada, Teniente Juan Vicente Trujillo Muñoz, entregar al menor xx en la ciudad de Neiva el 8 de febrero de 2008. Aunado a ello, puso de presente que en una institución jerarquizada, como lo es el Ejército Nacional, no se medía el grado de responsabilidad a través del grado de

educación superior avanzada, pues existe personal subalterno que ha cursado carreras liberales y de alta formación académica, y desarrollan dentro de la unidad militar cargos operativos y asistenciales. Insistió en que es el Comandante de la Unidad quien toma las decisiones y las ejecuta en órdenes, es el único que asume la responsabilidad directa de su cargo y de sus decisiones cuando estas se apartan de su deber funcional. En segundo lugar, y habiendo precisado que no le correspondía al mayor como asesor de inteligencia de la BM 8, sino al Comandante, como responsable de todos los actos en los cuales se tenga que ejercer el mando, dar la orden de traslado, 9 Radicado 161 - 5623 entró a abordar el motivo (fuerza mayor) por el cual no se puso el menor a disposición del ICBF antes del 9 de febrero de 2008; para ello trajo a colación apartes de la declaración del Sargento Johan Enciso Flórez en donde advertía que la distancia entre Planadas y Neiva es de aproximadamente 40 kilómetros, es una zona de difícil acceso por el clima adverso y de alta influencia de la estructura de las FARC, por ello, era imposible desplazarse por vía terrestre; al sitio se entraba o salía solo por medio de helicoportado y estos apoyos aéreos eran cada quince días. Reprochó el hecho de que el despacho no hubiese ahondado sobre este asunto ni hubiera tenido en cuenta esa declaración, toda vez que allí podría estar la respuesta. Concluyó diciendo que su prohijado actuó en cumplimiento de un deber legal y nunca afectó el deber funcional de la administración pública, ya que no hay una

sola prueba que demuestre la ilicitud sustancial en la responsabilidad disciplinaria del Mayor Óscar Iván Hernández Bermúdez como oficial de inteligencia: hasta donde le correspondía en sus funciones de asesor de inteligencia, suministró la información a su superior inmediato, al Comandante, quien era el encargado de tomar las decisiones y ordenar cualquier tipo de operación o traslado, y el que, de acuerdo a las posibilidades operacionales que tenía, ordenó la presentación del menor ante el ICBF. Por último, solicitó que si se generaba alguna duda razonable atinente a su defendido, se despachara favorablemente en desarrollo del principio in dubio pro disciplinado previsto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002, así como la sentencia C244 de 2006 de la Corte Constitucional.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA: 4.1. Competencia: De conformidad con la competencia que el recurso de apelación le otorga al fallador de segunda instancia, se procede a revisar cada uno de los aspectos impugnados por el apoderado del investigado Mayor Óscar Iván Hernández Bermúdez, Oficial de Inteligencia ― Brigada Móvil 8, Ejército Nacional, respecto del fallo proferido el 14 de enero de 2013 por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, por medio del cual se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración por sesenta días dentro del proceso disciplinario de la referencia. 4.2. Aspectos impugnados: falta de competencia del inculpado para expedir órdenes y realización de la conducta por fuerza mayor.

Debe acometerse este análisis a partir de la responsabilidad que para los servidores públicos aparece enmarcada en el artículo 6 de la Constitución Política que prevé que estos son responsables ante las autoridades por infringir la 10 Radicado 161 - 5623 Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Esta disposición constitucional fue desarrollada en el artículo 56 de la Ley 836 de 2003 al contemplar la noción de falta disciplinaria como la realización de cualquiera de las conductas o comportamientos previstos como tal en el Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y atribuciones, entre otros. Pues bien, en el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, el investigado Mayor Óscar Iván Hernández Bermúdez fue sancionado por haberse extralimitado intencionalmente en el ejercicio de sus funciones toda vez que incumplió, de manera injustificada, el procedimiento establecido para la reinserción a la vida civil del menor xx, pues no lo puso a disposición del ICBF dentro del término legal. Veamo