PGN - FABRICACION TRAFICO Y PORTE DE ARMAS - Utilización de medios motorizados

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 26.821) El defensor del procesado Moisés Rafael Gómez Cerchar, interpuso el recurso extraordinario de casación discrecional contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha-Guajira la cual revocó la decisión de absolución que profirió el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar en su favor, y, en su lugar, lo condenó en relación con la conducta punible de Porte Ilegal de Armas de Fuego de defensa personal.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia rechazó por la carencia de justificación de su procedencia y defectos de argumentación el segundo de los dos cargos propuestos y sólo admitió el primero, sobre cuya viabilidad el Agente del Ministerio Público, Delegado del Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. 1.- RESEÑA FACTUAL En un operativo de control a los vehículos y pasajeros que transitaban por la vía carreteable Barrancas – Papayal en el departamento de la Guajira, miembros de la Policía Nacional a eso de las tres y media de la tarde del 21 de mayo de 2000 hallaron en el asiento trasero del automóvil Nissan Sentra en el que se transportaba como pasajero Moisés Rafael Gómez Cerchar, de nacionalidad venezolano, una pistola de su propiedad calibre 9 milímetros, marca Smith y

Wesson, cachas de madera, pavonado, con un proveedor y quince cartuchos, sin el respectivo permiso para su porte o tenencia. 2.- SINOPSIS PROCESAL La Fiscalía Seccional ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de San Juan del Cesar, con base en el informe que presentó la Policía, declaró la apertura de la investigación, el 22 de mayo de 2000 escuchó en declaración de indagatoria al imputado, asistido por un defensor de confianza, y en esa diligencia admitió que el arma decomisada le pertenecía, como también reconoció que portarla sin autorización legal era constitutivo de delito, por todo lo cual manifestó su deseo de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada. 2 Por la naturaleza del delito y con fundamento en el artículo 371, numeral 3°, del Código de Procedimiento Penal, se dispuso su libertad inmediata, pero sobre su solicitud no se adelantó ningún trámite de Audiencia de Formulación y Aceptación de Cargos. Posteriormente, presentó un nuevo poder para el reclamo del arma e incorporó la fotocopia del permiso de porte correspondiente a una pistola marca Smith y Wesson, Serie A452850, calibre 9 milímetros, con capacidad de carga para 15 tiros a nombre de Moisés Rafael Gómez. Recaudada la prueba necesaria, se clausuró la investigación y el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 5 de marzo de 2005 en su contra, por el delito de Porte de Armas de Fuego de defensa personal. En la parte considerativa de dicha determinación expresamente se señaló que

“ese comportamiento recibe un (sic) agravante de duplicación de pena cuando para consumarlo se utilizan medios motorizados – Artículo 365, 2-1”. También se ordenó compulsar copias al organismo competente para la investigación de la falsedad del permiso de porte del arma. La acusación cobró ejecutoria tres días después de la última notificación por anotación en Estado del 12 de agosto de 2005 (el 11 del mismo mes y año se notificó personalmente al defensor), y el conocimiento de la fase procesal del juzgamiento correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, que rituó el juicio público del debate oral y finalmente le puso fin al proceso en primera instancia mediante sentencia del 10 de marzo de 2006, absolviendo al procesado de la delincuencia imputada. En virtud del recurso de apelación que interpuso el Fiscal, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Guajira, por medio del suyo de fecha 29 de junio de la misma anualidad revocó el fallo de primera instancia y condenó al justiciable conforme a los cargos de la acusación, a la pena principal de 24 meses de prisión, como también a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. La defensa se mostró inconforme e interpuso el recurso de casación discrecional, como también presentó la respectiva demanda dentro de la oportunidad legal, y no sobra anotar que con posterioridad desistió por escrito del recurso tras considerar que por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se debía disponer de la cesación de todo procedimiento. La Sala de decisión del Tribunal, por interlocutorio de 19 de octubre de 2006

inadmitió el desistimiento y también se abstuvo de decretar la improseguibilidad del procedimiento alegando falta de competencia. 3 3.- LA DEMANDA En los términos del único cargo admitido (el primero), con fundamento en la causal primera de casación, se acusa a la sentencia de haber sido dictada dentro de un proceso viciado de nulidad. Según el actor se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso, como también los artículos 82 y 83 del Código Penal, los cuales se refieren a los términos de la prescripción, porque no obstante que se lo advirtió el Tribunal Superior de Riohacha se abstuvo de reconocer que la acción penal en relación con el delito imputado había prescrito antes de la ejecutoria de la Resolución de Acusación. Aclara que los hechos ocurrieron el 20 de mayo de 2000 y el llamamiento a juicio cobró firmeza “el 18 de agosto de 2006” (sic), esto es, cuando había transcurrido un tiempo superior a cinco años y obviamente a la pena máxima legal de 4 años establecida para la infracción. 4.- CONCEPTO Al procesado Moisés Rafael Gómez Cerchar se lo llamó a responder en juicio criminal en calidad de autor del presunto delito de Porte Ilegal de armas de fuego de defensa personal, previsto en el Título 13, Capitulo II del Libro Segundo, Artículo 365, “con el agravante que prevé su segundo inciso, numeral 1°”. Para esa época, en efecto, ya regía la Ley 599 de 2000, que en su artículo 365, establecía:

“El que sin permiso de autoridad competente (…) porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno a cuatro años. “La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:

1. Utilizando medios motorizados. (…)” Se advierte sin dificultad que la sanción imponible en relación con el delito agravado no puede ser inferior a dos años, y todo indica que por este mismo ilícito, tras la revocatoria de la absolución de primera instancia, lo condenó el Tribunal Superior, puesto que expresamente indicó que le impondría “el mínimo de dos años previsto en la ley para su caso, pues no existe razón atendible para incrementar dicha pena, máxime cuando concurre la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 64-1 ibídem (se refiere al Código Penal), y ninguna de agravación”

4 En su caso, el simple hecho de haber sido hallada el arma dentro del asiento trasero del vehículo automotor en que se transportaba el procesado, no constituye por si sólo el supuesto fáctico del agravante que establecía el inciso segundo del precitado artículo 365 de la Ley 599 de 2000 y en ese sentido se equivoca la acusación y lo avala la sentencia. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, “La circunstancia modificadora de la punibilidad, entre otros, por la utilización de medios motorizados parte del supuesto de que portar un arma de fuego en tal situación fáctica hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad motorizada se

puede más fácilmente atentar contra la paz y la convivencia social integrada en la seguridad pública. No obstante, para dicha conclusión tiene que haber una valoración de la relación causal entre el verbo rector desplegado por el sujeto y dicha circunstancia y la verificación que esa era su voluntad (dolo) que le imprimió particular contenido a su comportamiento”. “Por consiguiente, la incorporación de dicha circunstancia en la construcción del juicio de derecho está condicionada a que el sentenciador concluya, mediante la actividad probatoria, que el arma transportada en vehículo motorizado haga más potencial el riesgo de vulneración del bien jurídico de la seguridad pública, como sería el caso, cuando entre el porte de dicho elemento y la utilización de medios motorizados existe una relación teleológica, es decir, tenga conexión con la comisión de otras conductas punibles,, por ejemplo, asaltar una entidad bancaria, o perpetrar un homicidio por banda de sicarios, etc.” (Sentencia 10 de noviembre de 2005 Rad. 20.665) Sin embargo, no es menester siquiera exigir del recurrente que alegara la violación directa de la ley de carácter sustancial debido a la aplicación indebida, por error de hermenéutica del numeral primero del inciso primero del artículo 365 del Código Penal, como condición para solicitar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, porque independientemente de la existencia o no de la causal de agravación, aún con su concurrencia, resulta claro que este fenómeno jurídico había operado. En efecto, de acuerdo con el texto legal del Código Penal actual y a diferencia de la legislación que derogó1 la concurrencia de las circunstancias específicas de

agravación punitiva mencionadas en el numeral primero del inciso segundo del artículo 365, tan sólo incrementa el mínimo legal y no la pena máxima de cuatro años prevista para la infracción. 1 (Artículo 1° Decreto 2266 de 1991: “ la pena anteriormente dispuesta (de 1 a 4 años) se duplicará ….” Y siguiendo las directrices del artículo 60 la pena mínima sería de 2 años y la máxima de 8, porque si la pena se aumenta o disminuye en una proporción, esta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica. 5 La acusación contra el justiciable es del 5 de marzo de 2005, pero la última notificación se cumplió por anotación en Estado el 12 de agosto del mismo año, y sólo hasta tres días hábiles después de esta fecha alcanzó su ejecutoria formal y material, lo cual significa que cuando quedó en firme había transcurrido un tiempo superior a los cinco años, el tiempo requerido para que opere el fenómeno de la prescripción de la acción penal tanto en el periodo del juzgamiento, como del juicio. El cargo en consecuencia, debe prosperar. 5.- PETICIÓN Bastan y son suficientes las consideraciones que anteceden para solicitar de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que CASE el fallo objeto de impugnación y, en consecuencia, disponga la cesación de todo procedimiento por prescripción de la acción penal. Atentamente, ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, 18 de abril de 2007