PGN - FACULTAD DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - No está obligada a determinar un número mínimo o

ACCIÓN DE NULIDAD-Contra ordenanza que fija el Estatuto de Rentas del Departamento COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-En materia de tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones De los artículos anteriores en concordancia con el artículo 287 constitucional, se puede concluir que las asambleas departamentales tienen la facultad para decretar los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales, de conformidad con la ley. MONOPOLIO DE LICORES-Concepto/COMPETENCIA DE LAS ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-En materia del monopolio de licores Por su parte el Consejo de Estado, sobre tales facultadas relacionadas con el monopolio de licores, ha señalado que el monopolio consiste en la exclusividad del departamento para realizar actividades económicas relacionadas con “licores destilados” y que la legislación vigente radica en cabeza de las asambleas la regulación del monopolio. Entonces, las asambleas departamentales deben regular a través de ordenanzas el ejercicio del monopolio respecto de la producción, introducción y venta de licores destilados. MONOPOLIO DE LICORES-Finalidad Del artículo 336 constitucional, se desprende que el monopolio podrá establecerse como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sujetos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Conforme con los artículos 336 de la Constitucional Política, 121 y 123 del Decreto 1222 de 1996, así como la jurisprudencia citada, la Asamblea de Caldas tiene la facultad de proferir ordenanzas relacionadas con el

monopolio, producción y distribución de licores, tal como lo hizo en la Ordenanza 674 de 2011. COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-No está obligada a determinar un número mínimo o máximo de introductores de licores COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Puede reglamentar los precios de venta de licores que se comercialicen en el Departamento Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Puede fijar un único introductor de licores al Departamento Lo anterior por cuanto el referido artículo 123 (Decreto 1222 de 1986) establece que en desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derechos público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigente, permita el comercio de estos productos. Es decir que es potestativo de la entidad departamental el celebrar los contratos y los convenios que permitan agilizar el comercio de licores destinados. Así las cosas, si el ente territorial determina seleccionar un único introductor de licores destilados, en ningún momento está contrariando el texto del artículo 123 del Decreto 1222 de 1986, toda vez que la norma no lo obliga a contratar una pluralidad de introductores para la introducción, comercialización y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el Departamento ejerce el monopolio.

COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Regula la administración del monopolio de licores como arbitrio rentístico de destinación específica COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-La limitación a la libertad de producción, introducción y venta de licores está consagrada en la ley Es decir, que si a limitaciones a la libertad económica hemos de referirnos, en el presente asunto la limitación fue hecha mediante la Ley 14 de 1983 que en su artículo 61 estableció: “La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley”. Limitación ésta, que se ajusta a lo preceptuado por al artículo 333 de la Constitución Política de Colombia. MONOPIOLIO DE LCORES-Constituyen rentas de destinación específica Por lo anterior, mediante las normas demandadas la asamblea departamental está regulando el monopolio de licores, establecido como arbitrio rentístico, cuyas rentas estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación (art. 338 de la Constitución Política), para lo cual se encuentra legalmente autorizada. Concepto 135 2014-314428 Bogotá, D. C., 23 de septiembre de 2014 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Referencia: 17001233100020120019101

Radicado: 20564

Asunto: Nulidad Ordenanza 674/11 Caldas Actor: CLAUDIA ELIZABETH CARDENAS FONSECA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000 y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia, en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- La ciudadana CLAUDIA ELIZABETH CARDENAS FONSECA, interpuso demanda en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la nulidad de los artículos 13 inciso tercero y 21 de la Ordenanza 674 de 2011, por medio de la cual se actualiza el Estatuto de Rentas Departamentales de Caldas, por considerar que violan los artículos 121, 333, 334 y 336 de la Constitución Política; 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986 y 1° de la Ley 962 de 2005. 2.- El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 21 de marzo de 2013, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- No hay facultad atribuida, por la Constitución o las leyes, a la Asamblea Departamental de Caldas para la expedición del inciso tercero del artículo 13° y el artículo 21 de la Ordenanza 674 de 2011.

Para estudiar este cargo, es necesario precisar que la ordenanza acusada, cita las facultades para la expedición de ésta: artículos 300-4, 336 y 338 de la Constitución Política; 62 del Decreto 1222 de 1986 y las leyes 14 de 1983, 223 de 1995, 488 de 1998, 643 de 2001, 788 de 2002 y 1393 de 2010. De los artículos anteriores en concordancia con el artículo 287 constitucional, se puede concluir que las asambleas departamentales tienen la facultad para decretar los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales, de conformidad con la ley. Por su parte el Consejo de Estado1, sobre tales facultadas relacionadas con el monopolio de licores, ha señalado que el monopolio consiste en la exclusividad del 1 Sentencia de 14 de abril de 2005, C.P. Dra. Ruth Stella Correa, Rad. 19001233100020040082601 departamento para realizar actividades económicas relacionadas con “licores destilados” y que la legislación vigente radica en cabeza de las asambleas la regulación del monopolio. Entonces, las asambleas departamentales deben regular a través de ordenanzas el ejercicio del monopolio respecto de la producción, introducción y venta de licores destilados. Del artículo 336 constitucional, se desprende que el monopolio podrá establecerse como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sujetos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Conforme con los artículos 336 de la Constitucional Política, 121 y 123 del Decreto

1222 de 1996, así como la jurisprudencia citada, la Asamblea de Caldas tiene la facultad de proferir ordenanzas relacionadas con el monopolio, producción y distribución de licores, tal como lo hizo en la Ordenanza 674 de 2011. 2.2.- Vulneración de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986, por parte del inciso tercero del artículo 13° de la Ordenanza 674 de 2011. La demandante cita la falta de facultad de la Asamblea para establecer un único introductor de licores destilados excluyendo, a su juicio, del ejercicio de una actividad económica a otras personas que vienen ejerciéndola de manera lícita. El inciso tercero del artículo 13 de la ordenanza en mención, dispuso que para la introducción, comercialización y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, se seleccionará un único introductor a través del proceso de selección de conformidad con las normas de contratación estatal. Del artículo 123 del Decreto 1222 de 1986, no se desprende determinación alguna respecto del número máximo o mínimo de introductores que pueda establecer el departamento en uso de las facultades, otorgadas por el ejercicio del monopolio rentístico. Por lo tanto, la asamblea puede regular la existencia de un único introductor, seleccionado mediante criterios rigurosos de selección conforme a las normas de contratación estatal, como lo dispone el inciso tercero del artículo 13 de la Ordenanza 647 de 2011. 2.3.- Vulneración de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, 121 y

123 del Decreto 1222 de 1986, por parte del artículo 21 de la Ordenanza 674 de 2011. Sostiene la demandante que la asamblea no tiene facultad para establecer un precio mínimo de venta de licores en el departamento. Con relación al artículo 21 de la Ordenanza 647 de 2011, el cual dispone el precio mínimo de venta de los licores que se comercialicen en el departamento de Caldas, refiriendo que en ningún caso podrán éstos venderse por debajo del precio de venta al público fijado para los productos de la Industria Licorera de Caldas, debidamente certificado por la Secretaría de Hacienda del Departamento, así éstos impliquen promociones; debe decirse que las restricciones a que se refieren los artículos constitucionales solo están relacionadas con la imposición de rentas y tributos, no con la fijación de precios que hace parte del monopolio rentístico departamental. De tal manera, que una es la facultad para crear tributos y otra la de reglamentar los precios de venta de licores que se comercialicen en el departamento. La asamblea impone unas condiciones mínimas en materia de precios, para lo cual es competente y a partir de tal tope podrá celebrar los convenios que autoriza el artículo 123 del Decreto 1222 de 1986. Conforme a los análisis realizados, ni el inciso tercero del artículo 13, ni el artículo 21 de la Ordenanza 674 de 2011, vulneran los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, ni los artículos 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986. 3.- La demandante CLAUDIA ELIZABETH CARDENAS F., interpuso recurso de

apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes puntos: 3.1.- En momento alguno se discute la facultad de las asambleas departamentales para la regulación del monopolio sobre licores destilados. De la lectura del artículo 123 del Decreto 1222 de 1986, se infiere que se establece una pluralidad tanto de convenios como de personas de derecho público y de derecho privado. En ese orden de ideas, no puede concluirse que la norma no determina un número máximo o mínimo, pues lo único que resulta evidente e innegable es que el artículo 123 del Decreto 1222 de 1986, se refiere de manera expresa a celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o privado, es decir que al utilizarse en plural las acepciones contratos y personas, necesariamente implica a más de uno, razón por la cual la asamblea no pude limitar la participación de otros actores estableciendo un único introductor, pues ello excede el contenido de la norma. 3.2.- No le es dado a las asambleas fijar regímenes de libertad vigilada de precios y prohibiciones de comercialización por debajo de precios de referencia, como lo hace el artículo 21 de la Ordenanza 674 de 2011al fijar un régimen de precios y una prohibición de vender por debajo de los precios fijados por el departamento de Caldas. No existe ley de la República que establezca un régimen de regulación de precios para licores, ni que restrinja su venta a partir de precios de referencia, ni que permita a las asambleas intervenir la economía para obstruir o restringir la libertad de empresa y la iniciativa privada de los productores e importadores de licores. Así las

cosas, las normas demandadas desconocen el artículo 1° de la Ley 962 de 2005 y los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. Las limitaciones a la actividad económica son de competencia privativa del legislador, más de las autoridades administrativas. El legislador es el competente para expedir normas que limiten la libertad de empresa y las autoridades administrativas tienen un poder de reglamentación local, de acuerdo a la Constitución y la Ley. En consecuencia, no puede imponerse limitación alguna a la libertad económica sin autorización expresa de una ley expedida por el Congreso de la República, en virtud de lo dispuesto por los artículos 333 y 334 constitucionales. Resulta evidente que el establecimiento, por parte de la Asamblea de Caldas, de una prohibición para comercializar licores por debajo de los precios de venta al público fijado para los licores de la Industria Licorera de Caldas y la fijación de sanciones por ese concepto, son normas encaminadas a la regulación e intervención de la economía, así como de la actividad económica y la iniciativa privada, sin que para el efecto medie ley expedida por el Congreso de la República que autorice adoptar tales medidas. En consecuencia, el artículo 21 de la ordenanza acusada debe ser declarado nulo por su transgresión a los artículos 333 y 334 constituciones. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de los artículos 13 - inciso tercero y 21 de la Ordenanza 674 de 1 de septiembre de 2011, expedida por la Asamblea Departamental de Caldas, relacionados con la producción, introducción,

comercialización y venta de licores y con el precio mínimo de venta de los mismos, en el departamento de Caldas. Es del caso determinar si la Asamblea del Departamento de Caldas tenía facultades para establecer en la Ordenanza 674 de 2011, que “Para la introducción, comercialización y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el Departamento ejerza el monopolio, se seleccionará un único introductor a través del proceso de selección de conformidad con las normas de contratación estatal” (inciso tercero del art. 13); así como para establecer que “Los licores que se comercialicen en el Departamento de Caldas, en ningún caso podrán venderse por debajo del precio de venta al público fijado para los productos de la Industria Licorera del cauca, debidamente certificado por la Secretaría de Hacienda del Departamento. Los licores que impliquen promociones no podrán tener un precio inferior por botella o su equivalente al precio mínimo de venta fijado para los productos de la Industria Licorera de Caldas, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en este Estatuto” (art. 21). Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- No es de recibo el cargo expuesto por la recurrente, según el cual el artículo 123 del Decreto 1222 de 1986, obliga a los departamentos a celebrar pluralidad de contratos o convenios con pluralidad de personas, que permitan agilizar el comercio de los licores destilados. Lo anterior por cuanto el referido artículo 123 establece que en desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los

departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derechos público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigente, permita el comercio de estos productos. Es decir que es potestativo de la entidad departamental el celebrar los contratos y los convenios que permitan agilizar el comercio de licores destinados. Así las cosas, si el ente territorial determina seleccionar un único introductor de licores destilados, en ningún momento está contrariando el texto del artículo 123 del Decreto 1222 de 1986, toda vez que la norma no lo obliga a contratar una pluralidad de introductores para la introducción, comercialización y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el Departamento ejerce el monopolio. 2.- Tampoco es de recibo el cargo consistente en que el artículo 21 de la Ordenanza 674 de 2011, esté imponiendo un régimen de regulación de precios para licores, propio de una intervención en la economía nacional, que restrinja la libertad de empresa desconociendo el artículo 1° de la Ley 962 de 2005, ni los artículos 333 y 334 constitucionales. Es importante precisar que por medio de la Ley 962 de 2005 se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, tema que no es materia de discusión en el presente asunto. En cuanto a los artículos 333 y 334 constitucionales, aduce la parte demandante que, en virtud de estos preceptos, solo el legislador es competente para expedir normas

que limiten la libertad de empresa. Al respecto, se observa que la Asamblea Departamental de Caldas no está dictando normas ajenas al ejercicio propio del monopolio de licores. Es decir, que si a limitaciones a la libertad económica hemos de referirnos, en el presente asunto la limitación fue hecha mediante la Ley 14 de 1983 que en su artículo 61 estableció: “La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley”. Limitación ésta, que se ajusta a lo preceptuado por al artículo 333 de la Constitución Política de Colombia. Por lo anterior, mediante las normas demandadas la asamblea departamental está regulando el monopolio de licores, establecido como arbitrio rentístico, cuyas rentas estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación (art. 338 de la Constitución Política), para lo cual se encuentra legalmente autorizada. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado