PGN - FACULTAD DISCRECIONAL - Consideraciones constitucionales acerca de ésta facultad en lo qu

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., mayo cuatro (4) de dos mil seis (2006) Aprobado en Acta de Sala No.23

Radicación: 161-3001 (020-126699/05)

Disciplinado: Teniente Coronel Raúl Ignacio Buitrago Forero y otros

Cargo y Comandante Departamento de Policía

Entidad: Putumayo Quejoso: José Rodrigo Carvajal Pérez Fecha queja: 9 de junio de 2005

Fecha 10 de mayo de 2005

Hechos: Asunto: Apelación auto de archivo

P. D. Ponente: Doctor DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria conoce por vía de apelación, la decisión proferida el 21 de octubre de 2005, por la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, mediante la cual se inhibió de iniciar acción disciplinaria contra miembros de la Policía Nacional de acuerdo a la queja presentada por el señor José Rodrigo Carvajal Pérez y por ende dispuso el archivo del asunto.

ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos motivo de averiguación disciplinaria tuvieron su génesis en el escrito de queja presentado el 9 de julio de 2005, por el señor José Rodrigo Carvajal Pérez a través del cual denunció que el 10 de mayo de 2003, el Comandante departamento de Policía Putumayo lo citó de la Estación la Hormiga a la base del Departamento con el fin de notificarme el retiro de la Institución Policial a través de la Resolución

0063 de 10 de mayo de 2003, suscrita por la Dirección General de la Policía Radicación No. 161-3001 Nacional. Señaló que desconoce las razones por la cuales la Junta Evaluadora lo retiró del servicio, pues no tiene procesos penales ni disciplinarios en su contra. Solicitó investigar las causas que originaron su retiro, señalando que al parecer hubo “manipulación en la Junta Evaluadora convocada en el departamento de Policía Putumayo”, y que es imposible que la Junta Evaluadora pueda examinar en menos de 24 horas los “folios de vida de 20 Unidades policiales”, cuando tiene que investigarse individualmente cada uno de ellos. También señaló el quejoso que no está de acuerdo con que la Junta Evaluadora estuviera integrada por cinco unidades, así: Teniente Coronel Héctor Fabio Pérez Cárdenas, Subcomanadante Operativo Departamento de Policía Putumayo, señor Mayor Fernando Espinosa Restrepo, Subcomanadante Administrativo Departamento de Policía Putumayo; señor Capitán Jairo Hernán de la Cruz Díaz, Jefe Seccional de Policía Judicial e investigación, señor Capitán Carlos Insuasty Insuasty, Jefe Área de Recursos Humanos y el señor Patrullero Jairo Andrés Cadena Jojoa, Jefe del Grupo de Registro y Control del Área de Recursos Humanos, todos adscritos al Departamento de Policía Putumayo, este último con voz pero sin voto. Es decir, que la Junta Evaluadora estaba conformada únicamente por cuatro unidades con voz y voto, y hasta donde tiene entendido para poder decidir, la Junta Evaluadora de un Departamento debe estar presente el Juez Penal Militar, la Trabajadora Social,

Psicólogo, Jefe de Disciplina y Honor, y la Autoridad Eclesiástica (fls. 5 y 6). Por auto de fecha 18 de julio de 2005 el Procurador Regional del Putumayo remitió por competencia las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional (fls. 11 y 12). Mediante proveído de 21 de octubre de 2005, la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, se inhibió de iniciar acción disciplinaria contra miembros de la Policía Nacional conforme la queja presentada por el señor José Rodrigo Carvajal Pérez, así mismo dispuso el archivo del asunto (fls. 13 y 14). La citada Delegada envió el oficio 11145 de fecha 21 de noviembre de 2005 al quejoso (fl. 15). El señor José Rodrigo Carvajal Pérez impugnó la providencia de primera instancia el 15 de noviembre de 2005 (fls. 30 a 32); recurso de apelación que le fue concedido en el efecto suspensivo a través de proveído de fecha 18 de enero de 2006 (fl. 20). DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Conforme se indicó en precedencia, el 21 de octubre de 2005, la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, se inhibió de iniciar acción disciplinaria contra 2 Radicación No. 161-3001 miembros de la Policía Nacional conforme la queja presentada por el señor José Rodrigo Carvajal Pérez, y consecuencialmente ordenó el archivo del informativo (fls. 13 y 14). Señaló el a quo, que el señor Carvajal Pérez solicitó investigar cuáles fueron las

causas de donde emergió la declaratoria de insubsistencia que culminó con su carrera policial, censurando las acciones desplegadas por la Junta Evaluadora convocada en el Departamento de Policía Putumayo, que terminaron con su “destitución”. Precisó la primera instancia que el quejoso demostró su inconformismo con la Resolución No. 0063 del 10 de mayo de 2005 emitida por el Teniente Coronel Raúl Ignacio Buitrago Forero, Comandante del Departamento de Policía Putumayo, mediante la cual lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional no solo a él sino a otros funcionarios. Puntualizó el operador disciplinario que “los actos administrativos tienen como característica jurídica esencial la de su legalidad y validez, mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción administrativa competente. Los actos administrativos, por el simple hecho de serlo, se presumen legales por constituir el ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y como lógica consecuencia, toda invocación de nulidad contra ellos debe ser obligatoriamente planteada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que es la competente para pronunciarse acerca de su legalidad”. Así las cosas, concluyó el operador jurídico que como el acto administrativo debatido fue expidió por autoridad competente, está revestido de legalidad. Por consiguiente cualquier reparo a dicha Resolución debe invocarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. RECURSO DE APELACIÓN El quejoso mencionó que se notificó el 9 de noviembre de 2005 vía fax, de la decisión de 21 de octubre de 2005 emitida por la Procuraduría Delegada para la

Policía Nacional e impugnó dicha providencia con fundamento en los siguientes planteamientos (fls. 30 a 32): Destacó el apelante que demostró “que en polígrama 02:30 a.m. del dia 10 mayo de 2005 (anexo), se solicitaron las hojas de vida de 22 miembros, luego a las 10:32 a.m. 3 Radicación No. 161-3001 (anexo), fue solicitado mediante poligrama las hojas de vida pidiendo al Comando del Departamento de Policía Putumayo, solo las de veinte unidades, descartando a dos unidades los señores Subintendente” Luis Alberto Arboleda Toro y Agente Jairo Cardona Gallego. Denotando también el recurrente que en menos de veinticuatro horas la Junta Evaluadora analizó los folios de las hojas de vida de veinte unidades policía, los cuales tienen diferentes calificaciones, debiéndose investigar individualmente la conducta de cada uno. Mencionó que en el auto recurrido no se tuvo en cuenta lo plasmado en su queja, además no se hizo referencia al escrito que presentó ante la Procuraduría Regional Putumayo adicionando la queja, el cual está fechado 21 de septiembre de 2005 donde indicó que La Junta Evaluadora no estuvo conformada legalmente para decidir, porque reservadamente le informaron en el Departamento de Policía Putumayo, sin que puedan atestiguar al respecto para evitar represalias contra ellos. Que el señor Mayor Fernando Restrepo Espinosa, Subcomandante administrativo, se hallaba en la ciudad de Mocoa y no asistió a la Junta Evaluadora en la fecha señalada; el señor Capitán Jairo Hernán de la Cruz Díaz, Jefe Seccional de Policía

Judicial, se encontraba en la ciudad de Pasto trayendo unos vehículos por orden del Comando de Policía Putumayo, y el patrullero Jairo Andrés Cadena Jojoa, Jefe de Grupo de Registro y Control, estaba disfrutando vacaciones, pues según el libro de minuta de salida de vacaciones, se advierte a folios 84-85 que se le concedieron 35 días de vacaciones y según SB328 Poligrama 0206 que allega al plenario, se avizora que se reincorporó después de disfrutar la vacaciones. el día 10 de mayo del 2005 y la Junta Evaluadora se llevó a cabo el 9 de mayo del mismo año, sin embargo, aparece suscribiendo el acto en una fecha en que no se encontraba activo. Resaltó el quejoso recurrente que a dicha junta solamente comparecieron los señores TC Héctor Fabio Pérez Cardona, Subcomandante Operativo Departamento de Policía Putumayo; Capitán Carlos Insuasty Insuasty, Jefe Área de Recursos Humanos Departamento de Policía Putumayo, y el Subteniente Plazas, Jefe Oficina de Control Interno Disciplinario de DEPUY. Aceptó el apelante que los actos administrativos se presumen legales por constituir el ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y como lógica consecuencia, la acción de nulidad contra ellos debe ser obligatoriamente planteada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pero no se puede desconocer la atribución de la Procuraduría General de la Nación de iniciar investigación disciplinaria cuando halla lugar, máxime, que se puede corroborar con documentos que los hechos denunciados son ciertos, debiéndose investigar a fondo si algún miembro del

Departamento de Policía Putumayo incurrió en falta disciplinaria, al no haber estado presente en la reunión de la Junta Evaluadora, pero que sin embargo suscribió el 4 Radicación No. 161-3001 acto administrativo, esto es, que no se realizó un procedimiento regular y serio para tomar un determinación de tal naturaleza. Por lo anterior solicitó dar aplicación a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 734, teniendo en cuenta las pruebas que adjuntó. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala Disciplinaria es competente para conocer del presente asunto en razón de la competencia otorgada por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, para resolver el recurso de apelación contra la decisión de archivo del asunto, mal denominado por el a quo en la parte resolutiva como de inhibición de iniciar acción disciplinaria, pues las consideraciones de la decisión impugnada se concretaron en síntesis a que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que amerite investigar los hechos denunciados contra el Teniente Coronel Raúl Ignacio Buitrago Forero, Comandante departamento Policía Putumayo y otros, de acuerdo a la queja presentada por el señor José Rodrigo Carvajal Pérez, lo cual corresponde a una causal de terminación del proceso disciplinario según el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, cuya consecuencia es el archivo definitivo de la actuación según el artículo 164 ibídem, decisión contra la cual procede el recurso de apelación por el quejoso, artículos 109 y 115 ídem. Revisado el acervo probatorio se advierte a folios 26 y 27 el escrito de 21 de septiembre de 2005, por el cual el señor Carvajal Pérez adicionó el escrito de queja,

a través del cual denunció que la Junta Evaluadora estaba incompleta por tanto lo resuelto por tales miembros es nulo, y discriminó los funcionarios que no asistieron a las reuniones de evaluación, refiriendo a los mismos funcionarios aludidos en el recurso de apelación. También mencionó, que el Capitán Carlos Insuasty Insuasty, Jefe del Área de Recursos Humanos “sacó al azar la lista de las unidades no incluyendo los nombres de 2 unidades (según los poligramas 0292 y 0293), hizo lo pertinente para la firma del T.C. Héctor Fabio Pérez como replasante (sic) del señor Cdte. Departamento de Policía Putumayo (…)”. Reiteró investigar tales irregularidades porque los Oficiales obraron de mala fe. Pues bien, el artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, consagra el retiro por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía Nacional, por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel de los suboficiales, podrá 5 Radicación No. 161-3001 disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la de la Junta de Evaluación y Clasificación. Así mismo, la Ley 857 de 2003, por medio de la cual se dictaron nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica parcialmente el Decreto-ley 1791de 2000, establece en el artículo 2 las causales de retiro entre otras, “5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de

los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales”. De igual forma, el artículo 4 ídem determina el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, por razones del servicio y en forma discrecional, para el caso de los Suboficiales, quienes podrán disponer su retiro con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva. Señala también dicha disposición, que en ejercicio de estas facultades podrá ser delegado en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento previsto en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación. Es importante referir que la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la facultad discrecional que se concede a dichas instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el retiro en esas circunstancias dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen. La Corte Constitucional en sentencia C-179 de 1996, precisó que la facultad discrecional para el retiro de funcionarios no puede ser confundida con arbitrariedad. “La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto (…)”.

Puntualizó la Corporación, que la potestad discrecional de que se ha revestido a la Policía Nacional para retirar a los miembros que forman parte de su institución, no significa arbitrariedad sino por el contrario, se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de ese organismo policial; discrecionalidad que está justificada en las razones del servicio, y requiere el aval de la Junta Asesora 6 Radicación No. 161-3001 de Evaluación y Clasificación respecto de suboficiales; Junta que tiene a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación de suboficiales.” En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del "Grupo anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (…)”. “(…) La facultad discrecional (…) para retirar del servicio a funcionarios vinculados a la Policía Nacional o a miembros de las Fuerzas Militares por razones del servicio no puede considerarse omnímoda pues, como se señaló, en un Estado social de Derecho no existen potestades ilimitadas ni poderes absolutos, el ejercicio de esa facultad debe ser proporcionado y racional atendiendo los fines que se persiguen

como son garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado (…)”. Así las cosas, debe señalar esta Sala que la Junta de Evaluación recomienda el retiro o la continuidad en el servicio de los Suboficiales de la Policía Nacional; y en consecuencia, en el ejercicio de sus funciones, no producen actos de desvinculación del servicio sino que cumplen sus deberes de evaluación respetando desde luego normas relacionadas con el debido proceso y con la actuación legal de la administración. En el caso de autos, adujo el quejoso recurrente que no todos los miembros de la Junta de Evaluación y Clasificación del departamento de Policía Putumayo estuvieron presentes cuando se estudiaron las hojas de vida que dieron lugar al retiro del servicio, no solo del señor Carvajal Pérez sino de otros funcionarios, y que no obstante firmaron dicha acta. Esto es, que el concepto previo emitido por dicha Junta y donde emergió el acto administrativo de retiro, adolecería de supuesta irregularidad disciplinable por este Órgano de Control. La recomendación que formule la Junta de Evaluación o Clasificación debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de los miembros de la institución, en las pruebas que se aporten, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un servidor público. Es un estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que de acuerdo con la institución no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función

7 Radicación No. 161-3001 En el caso que nos ocupa, es claro que de acuerdo con lo expuesto por el apelante, su inconformidad no radica simplemente en el hecho de que se hubiera emitido concepto al parecer irregular por la Junta de Evaluación y Clasificación del departamento de Policía Putumayo, sino que con fundamento en el informe se hubiera emitido el acto administrativo de retiro del servicio activo, situación que necesariamente obliga a la Administración a investigar el comportamiento de los miembros de dicha Junta, pues no asistieron a la Junta Evaluadora en la fecha prevista tal como lo mencionó el impugnante, el señor Mayor Fernando Restrepo Espinosa, Subcomandante administrativo, el señor Capitán Jairo Hernán de la Cruz Díaz, Jefe Seccional de Policía Judicial, quien se encontraba en la ciudad de Pasto trayendo unos vehículos por orden del Comando de Policía Putumayo, y el patrullero Jairo Andrés Cadena Jojoa, Jefe de Grupo de Registro y Control, quien estaba disfrutando vacaciones y solamente se reincorporó de éstas el día 10 de mayo del 2005, habiéndose realizado la Junta Evaluadora el 9 de mayo del mismo año. No obstante lo anterior, aparecen rubricando el acta respectiva, cuando es un hecho que únicamente asistieron los señores TC Héctor Fabio Pérez Cardona, Subcomandante Operativo Departamento de Policía Putumayo; Capitán Carlos Insuasty Insuasty, Jefe Área de Recursos Humanos Departamento de Policía Putumayo, y el Subteniente Plazas, Jefe Oficina de Control Interno Disciplinario de DEPUY.

Respecto de la afirmación del a quo, que a este ente de control no le está atribuida la función de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos, porque tal competencia radica exclusivamente en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Es pertinente destacar, que este acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le da plena eficacia y obligatoriedad legal, generando la totalidad de efectos jurídicos, mientras no sean anulados o suspendidos por la autoridad competente, compartiendo parcialmente lo afirmado por el operador jurídico. Pero ello no obsta para que este órgano de control pueda cuestionar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0063 de 10 de mayo de 2005, desde el punto de vista disciplinario, si la Junta de Evaluación y Clasificación no se ciñó a las ritualidades legales. Por lo tanto, se hace necesario que por parte del a-quo, se adelanten las diligencias pertinentes con el fin de esclarecer quiénes integraban la Junta de Evaluación y Clasificación del departamento de Policía Putumayo para la época, allegar el acta y concepto respectivo, y constatar si es cierto que los funcionarios precitados no se encontraban en la ciudad de Mocoa y por tanto no asistieron a dicha Junta el 9 de mayo de 2005, así mismo, se allegue la Resolución No. 00580 de 19 de marzo de 2004 de la Policía Nacional, pues en autos no obra ninguna prueba que tienda a desvirtuar o confirmar la veracidad de lo afirmado por el apelante, lo que obliga a que 8 Radicación No. 161-3001 la decisión objeto de impugnación, sea revocada, ordenando en su lugar el

adelantamiento de la indagación preliminar. Por lo anterior, la Sala disiente de los razonamientos jurídicos de la primera instancia, porque no se dan los presupuestos jurídicos para confirmar la decisión recurrida, razón por la cual se revocará en su integridad, al no reunirse los requisitos del artículo 73 de la ley 734 de 2002, que determina la terminación del proceso disciplinario cuando “(…) que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria (…)”, ni del artículo 164 ejusdem, para archivar definitivamente la actuación, siendo pertinente dar aplicación al artículo 150 ídem, debiéndose ordenar por el a quo la APERTURA DE INDAGACION PRELIMINAR, con el fin de definir con precisión la ocurrencia de la conducta, establecer si es constitutiva de falta disciplinaria, para lo cual se practicarán las pruebas que se estimen pertinentes, conducentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos, con el fin de evidenciar si tiene o no fundamento legal lo afirmado por el quejoso. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la providencia calendada 21 de octubre de 2005, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, se inhibió de iniciar acción disciplinaria contra miembros de la Policía Nacional de acuerdo a la queja presentada por el señor José Rodrigo Carvajal Pérez y consecuencialmente ordenó el archivo del asunto, conforme lo anotado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. ORDENAR por la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional INICIAR INDAGACION PRELIMINAR por los hechos denunciados, de acuerdo a las consideraciones precedentes, según los requisitos contemplados en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con lo considerado en esta decisión. TERCERO. COMUNICAR por la Secretaría de esta Sala, el contenido de la presente decisión al quejoso recurrente, señor José Rodrigo Carvajal Pérez, advirtiéndole que contra la misma no procede ningún recurso por la vía gubernativa. 9 Radicación No. 161-3001 El señor Carvajal Pérez se localiza en el Barrio Obrero, Segunda Etapa, Mocoa Putumayo. CUARTO. Surtido el trámite de comunicación, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada

EMSH/DACR/Arv.

Rad. No. 161-3001 (169-126699) 10