PGN - FACULTAD NOMINADORA - Respecto a docentes oficiales del orden territorial

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de la pensión de vejez FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO-Naturaleza jurídica FACULTAD NOMINADORA-Respecto a docentes oficiales del orden territorial PENSIÓN DE VEJEZ-Competencia para proferir su reconocimiento a docentes oficiales NULIDAD-Por falta de agotamiento de la vía gubernativa y vinculación de demandado Visto lo anterior, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, para que: i) se acredite el agotamiento de la vía gubernativa frente a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que el Municipio de Floridablanca no ejerce su representación legal, la que le corresponde al Ministerio de Educación y, ii) se vincule al Municipio de Floridablanca, quien fue la entidad que expidió el acto administrativo demandado (oficio No.2011RE4953 del 12 de septiembre de 2011). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº116/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0129-2014 María Zenobia Noriega Valencia vs. Fompremag Página : 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 116-2014

SIAF: 2014-135881

Bogotá, mayo 2 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCION “B” MAGISTRADO PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ( E )

E.S.D.

REFERENCIA : No. 680012331000201200148 01 (0129-2014)

ACTOR : MARIA ZENOBIA NORIEGA VALENCIA IDENTIFICACION : C.C. 28.355.774

DEMANDADO : FONPREMAG

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-CONSULTA ASUNTO : RELIQUIDACION PENSION JUBILACION Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en virtud de la CONSULTA de la sentencia del 24 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en descongestión – Sala Asuntos

Laborales.

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, de conformidad con la ley 33 de 1985 y liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

2. Lo que se demanda Se demanda la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio

2011RE4953 del 12 de septiembre de 2011, expedido por el Secretario de Educación del Municipio de Floridablanca, por el cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación con todos los factores de salario

como son la prima semestral y la prima de vacaciones. A título de restablecimiento del derecho, solicita que condene a la NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Floridablanca-Secretaría de Educción a la reliquidar la pensión de jubilación reconocida mediante resolución No.1108 del 11 de mayo de 1996, teniendo en cuenta todos los factores salariales y a Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº116/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0129-2014 María Zenobia Noriega Valencia vs. Fompremag Página : 3 reconoce y pagar las sumas que resulten a su favor, debidamente indexadas. Como fundamento de sus pretensiones afirma, que mediante la resolución N°. 1108 del 11 de mayo de 1996, se le reconoció pensión de jubilación, sin tener en cuenta la prima semestral y la prima de vacaciones; que el 25 de agosto de 2011, solicitó la reliquidación de la pensión; y que la entidad negó la solicitud por medio del acto demandado. Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, y 3 de la ley 33 de 1995; artículo 15-inciso 3 de la ley 91 de 1989; decreto 3135 de 1958; decreto 1848 de 1969; artículo 33 del decreto 1045 de 1978 y artículo 42 del decreto 1042 de 1978. Considera la demandante que se le vulneraron sus derechos al no haber liquidado y pagado la pensión conforme la normatividad aplicable

al reconocimiento y liquidación de su pensión. Alega que le es aplicable la ley 33 de 1985, por lo que era procedente efectuar la liquidación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales, conforme el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, por tratarse de pagos que habitual y periódicamente recibió como docente. La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda en forma extemporánea (fls.32-40 y 46)

3. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión – Sala Asuntos Laborales, mediante providencia del 24 de octubre de 20134 de febrero de 2013, declaró la nulidad del oficio 20111RE4953 del 12 de septiembre de 2011, y ordenó al Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de la demandante incluyendo además de los factores ya reconocidos, lo devengado por concepto de prima semestral a partir del 1 de septiembre de 1995 (fecha de status), reajuste mes a mes, con los descuentos por los aportes no realizados Consideró el Tribunal, luego de realizar el recuento de las normas pensionales aplicables a los servidores públicos que es procedente acceder parcialmente a la petición de la accionante, porque para el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación de los docentes no posee una reglamentación especial. Según los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969

se dispuso la liquidación de las pensiones sobre el 75% de lo devengado por todo concepto y las leyes 33 y 62 de 1985, enunciaron los factores salariales que debían ser incluidos, los cuales no podían ser inferiores a la base de cotización sobre la cual se realizan los aportes y que en todo caso el monto de la pensión deberá incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del status con independencia de que se hubieran efectuado o no las cotizantes, criterio recogido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del expediente 0112-2009, incluyendo dentro de estos los factores de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº116/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0129-2014 María Zenobia Noriega Valencia vs. Fompremag Página : 4 prima de navidad y vacaciones conforme al artículo 45 del decreto 1045 de 1978. Descendiendo al caso concreto, encontró que la demandante devengó en el último año de servicios, además de la asignación básica, prima de alimentación o alojamiento y prima de navidad, factores no reconocidos en la resolución de reconocimiento pensional como lo es la prima semestral. No accede a incluir la prima de vacaciones porque no obra prueba que fue devengada por la accionante. Dispuso el grado jurisdiccional de consulta.

(fls. 65-74).

4. Análisis probatorio Examinado el expediente, se relacionan como relevantes al interés de la Litis, las siguientes pruebas:  Mediante resolución No.1108 del 11 de mayo de 1996, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Santander , le reconoció a la demandante pensión vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta un total de 26 años, 4 meses y 23 días de servicio, efectiva a partir del 2 de septiembre de 1995, equivalente al 75% de lo percibido entre el 2 de septiembre de 1994 y el 1 de septiembre de 1995, incluidos como factores la asignación básica, la prima de alimentación o alojamiento y la prima de navidad.

Para dicho reconocimiento tuvo en cuenta, que nació el 1 de septiembre de 1945 y que adquirió el status de jubilado el 1 de septiembre de 1995 Como disposiciones aplicables se tuvieron en cuenta la ley 6 de 1945, decreto 3135 de 1968, y su reglamentario 1848 de 1969, ley 33 de 1985, ley 71 de 1988 y ley 91 de 1989. (fls.6-7)  Mediante escrito dirigido al Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de FloridablancaSecretaría de Educación, radicado el 25 de agosto de 2011 al Municipio de Floridablanca-Secretaría de Educación, solicitó la reliquidación de su pensión porque no se tuvo en cuenta todos los factores devengados.

 El Secretario de Educación ( E ) del Municipio de Floridablanca, mediante oficio 2011RE4953 del 12 de septiembre de 2011, dio respuesta negativa a su petición, bajo las siguientes consideraciones: “1.- La docente se retiró del servicio a partir del 1 de septiembre de 2010. 2.- Con resolución 1222 del 20 de diciembre de 2010 se le reliquidó la pensión de jubilación con el pago a partir del 01 de septiembre de 2010 tomando en cuenta todos los factores devengados durante el último año anterior a la fecha de retiro. Tratándose de un reajuste a la pensión inicialmente reconocida con resolución No.1108 de mayo 11 de 1996, se observa que la Secretaría de Educación Departamental no certifica la prima de vacaciones como factor salarial, razón por la cual el Fondo de Prestaciones no la puede tener en cuenta, pues este solo se ajusta a las certificaciones expedidas por el ente territorial nominador. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº116/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0129-2014 María Zenobia Noriega Valencia vs. Fompremag Página : 5 Teniendo en cuenta lo anterior, se requiere adicionar los documentos presentados, certificado expedido por el ente nominador a la fecha en que adquirió el status para pensión que incluya la prima de vacaciones como factor salarial, pues el presentado solo incluye la prima semestral que es un factor extraordinario; los demás factores están contenidos en la resolución No.1108.”  Según certificación laboral expedida por la Secretaría de Educación

del Departamento de Santander, el 4 de febrero de 2009, la vinculación de la docente demandante es de tipo nacionalizada, dedicación tiempo completo, quien devengó en diciembre de 1994 asignación básica por valor de $335.530 y desde el 1 de enero de 1995 hasta el 30 de diciembre de 1995, devengó asignación básica $399.281, prima de alimentación $2.750, prima de navidad $402.031 y, prima semestral $199.641. (fl.8)  Según certificación laboral expedida por el FER SantanderJefe de Sección de Nómina del Fondo Educativo Regional de Santander, EL 5 DE octubre de 1995, la docente devengó del 1 de enero al 30 de diciembre de 1994: sueldo $292.762 (enero a noviembre 30), sueldo $335.530 (diciembre 1 a diciembre 30), p. de alojamiento $2.750, p. semestral $146.381, p. navidad $295.512; y del 1 de enero al 30 de septiembre de 1995: sueldo $399.281, p. alojamiento $2.750, p. semestral $199.640,50 (fl.9) 5.- Análisis jurídico Previamente a descender al caso en concreto, considera esta Agencia del Ministerio Público, hacer algunos análisis previos, así De acuerdo con la Corte Constitucional, en auto de 2005, en donde se refirió a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio: “Estableció que ésta es la de una cuenta especial de la Nación, con

independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa. Entre tanto, el Fondo1 es sólo una cuenta de la Nación y que no ostenta la calidad de ente descentralizado, más quien administra sus dineros y procede al pago de las obligaciones de dicho fondo sí lo es2.” 1 La ley 91 de 1989, “por el cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” señala en su artículo tercero el carácter jurídico de la entidad así: “Como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” 2 En el auto A167 de 2005, se dispuso que: “la ley 91 de 1989 otorgó al Fondo el

carácter de cuenta nacional cuyos recursos serán administrados por la entidad fiduciaria conforme al contrato suscrito entre Fiduciaria la Previsora S.A. y la Nación, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº116/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0129-2014 María Zenobia Noriega Valencia vs. Fompremag Página : 6 De otra parte, en la audiencia de conciliación celebrada el 7 de febrero de 2012, el apoderado de la parte convocada Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, adujo: “… que en virtud de la descentralización del sector educativo impuesto por la ley 60 de 1993 y posterior ley 715 de 2001, el Ministerio perdió la facultad de ser nominador del personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales trasladando dicha facultad a los departamento, distritos y municipios certificados siendo ellos los competentes para definir el reconocimiento de prestaciones sociales del personal docente vinculado al fondo.” Ahora bien, a la accionante la pensión de jubilación le fue reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-Regional Santander3, tal como consta en el expediente. Sin embargo, la accionante al agotar la vía gubernativa, radicó el 25 de agosto de 2011, la petición de reliquidación ante el Municipio de Floridablanca (fl.2), quien mediante oficio 2011 RE4953 le niega la petición, mencionando que dicha pensión fue reliquidada mediante resolución No.1222 del 20 de diciembre de 2010 y que se requiere adicionar

documentos, porque en la certificación allegada no se incluyó a la prima de vacaciones como factor salarial. (fl.3) De otra parte, la demanda que se presentó el 17 de febrero de 2002, se dirige contra La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y contra el Municipio de Floridablanca y el acto demandado fue el oficio 2011 RE4953 del 12 de septiembre de 2011 suscrito por el Secretario de Educación ( E ) del Municipio de Floridablanca. Sin embargo, la demanda se admitió únicamente contra la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según consta en el auto del 22 de febrero de 2012, del tribunal Administrativo de Santander (fl.24), ente que fue notificado y contestó en forma extemporánea la demanda, tal como lo señaló el auto del 18 de julio de 2012 (fls.45-46); el Ministerio de Educación-FONPREMAG, tampoco alegó de conclusión. Y posteriormente la sentencia objeto de revisión, proferida el 24 de octubre de 2013, condena a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. delegada esta última en el Ministerio de educación Nacional en el año de mil novecientos noventa (1990). Por lo anterior y con el objeto de determinar la competencia en el conflicto de la referencia, es importante hacer alusión a la naturaleza jurídica de la Fiduciaria la Previsora S.A., para lo cual podemos determinar que dicha entidad es una

Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto y del orden nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, autorizada por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria”. (El destacado es nuestro). 3 Ver resolución No.1108 del 11 de mayo de 1996. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº116/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0129-2014 María Zenobia Noriega Valencia vs. Fompremag Página : 7 Visto lo anterior, observa esta Agencia del ministerio Público, lo siguiente:  De acuerdo con el oficio 2011RE4953 del 12 de septiembre de 2011, suscrito por el Secretario de Educación (e), la accionante se retiró del servicio público desde el 1 de septiembre de 2010.  Mediante resolución No.1108 del 11 de mayo de 1996, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Santander, le reconoció a la demandante pensión vitalicia de jubilación.  La pensión de jubilación de la accionante, fue reliquidada mediante resolución 1222 del 20 de diciembre de 2010, documento que no obra en el expediente y es pieza fundamental del antecedente pensional.  La vía gubernativa no se agotó frente a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-Regional Santander,

quien es la entidad que expidió el acto administrativo del reconocimiento pensional, pues la solicitud de reliquidación se radicó únicamente ante el Municipio de Floridablanca, tal como consta en las pruebas allegadas al expediente.  La demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se incoó contra La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Floridablanca, pero al momento de su admisión el Tribunal Administrativo de Santander, solo la admitió y ordenó notificar a la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dejando por fuera al Municipio de Floridablanca.  El único acto administrativo que se impugna, es el oficio No.2011RE4953 del 12 de septiembre de 2011, fue expedido por el Municipio de Floridablanca, entidad territorial quien no fue llamado al proceso, a pesar de haber sido demandada  En el auto admisorio de la demanda, no se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos del acto enjuiciado tal como lo ordena el numeral sexto del artículo 207 del C.C.A.  En la sentencia en consulta, se condena a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que no expidió el acto administrativo demandado y ante quien no se agotó la vía gubernativa encaminada a la reliquidación de la pensión de la demandante.  En el trámite del expediente, no obra prueba que permita establecer realmente cuales fueron los factores salariales devengados en el último año

de servicio de la accionante, pues, la pensión fue reliquidada, razón por la cual no se puede establecer con certeza que tiempo de servicio se tuvo en cuenta para la citada reliquidación efectuada a la pensión de la accionante en el año 2010. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº116/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0129-2014 María Zenobia Noriega Valencia vs. Fompremag Página : 8 Visto lo anterior, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, para que: i) se acredite el agotamiento de la vía gubernativa frente a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que el Municipio de Floridablanca no ejerce su representación legal, la que le corresponde al Ministerio de Educación y, ii) se vincule al Municipio de Floridablanca, quien fue la entidad que expidió el acto administrativo demandado (oficio No.2011RE4953 del 12 de septiembre de 2011) Lo anterior de conformidad con el numeral noveno del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 165 y 267 del C.C.A.

III. CONCEPTO En estos términos, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado-Sección segunda – Subsección “B”, que declare la NULIDAD de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda.

De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/NLLC.-