PGN - FALLA DEL SERVICIO - Cuando la administración contrata para la ejecución a un tercero seg

Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA-Falta de señalización de las vías que causaron lesiones personales y muerte de una menor OBLIGACIÓN DE SEÑALIZACIÓN EN LAS VÍAS PÚBLICAS-No puede estar comprometida u obstaculizada según jurisprudencia del Consejo de Estado FALLA DEL SERVICIO-Cuando la Administración contrata para la ejecución a un tercero según jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Mantenimiento de la infraestructura vial según jurisprudencia del Consejo de Estado EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD-Fuerza mayor y caso fortuito/EXONERACION DE RESPONSABILIDAD-Imprevisibilidad e irresistibilidad según jurisprudencia del Consejo de Estado Dentro del contexto anotado, la fuerza mayor o caso fortuito que alegan los recurrentes para exonerarse de responsabilidad, en concepto del Ministerio Público carece de fundamento, pues no concurren los elementos de imprevisibilidad y de irresistibilidad, presupuestos necesarios para que prospere la causal referida. En el caso concreto lo sucedido el día de los trágicos hechos no puede calificarse como un hecho imprevisible, pues con la debida antelación tanto el concesionario como el INCO conocían de la inestabilidad del tramo 5 de la vía por causa del sismo acaecido en época anterior, sin embargo no tomaron las medidas de seguridad y prevención, en particular lo referente al cierre temporal de la vía y la ubicación de señales que alertaran a los transeúntes del peligro por la caída de rocas o derrumbes sobre la vía. Tampoco

se puede afirmar que se trató de un hecho insuperable o irresistible, pues muy seguramente una adecuada señalización que advirtiera del riesgo o peligro, así como el cierre temporal de la vía mientras se adelantaban las obras para estabilizar la ladera de la vía, hubiera podido superar o evitar la tragedia. PERJUICIO MORAL-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado PERJUICIO MORAL-En lesiones personales

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa Así lo precisó la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con los perjuicios morales en caso de lesiones personales a favor de la víctima directa y sus familiares, la cual establece unos parámetros para su tasación partiendo de los porcentajes de la pérdida de capacidad laboral y a partir de ello determinar la gravedad de la lesión y su consecuente indemnización. TEORIA DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD-No puede tener un componente aleatorio/TEORIA DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado En cuanto al primer criterio, es decir, la certeza sobre la existencia de una oportunidad que se pierde, así ésta envuelva un componente aleatorio, hay que decir que, en el caso concreto, éste momento se perdió efectivamente por razón del deceso de la señora Jennifer Alexandra Barreto imputable a las demandadas a título de falla del servicio, lo

cual truncó la posibilidad de obtener su título de arquitecta. En relación con el segundo criterio, esto es, la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, hay que indicar que, con la muerte de la prenombrada, se afectó la posibilidad de que pudiera devengar como una profesional de la arquitectura, cercenando el derecho a proyectarse en esa área y afectar a su menor hija de recibir la debida manutención suministrada por su madre.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 122 / 2016

Bogotá, D.C., 10 de junio de 2016 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 56.489 (25000232600020090002802) Acción de reparación directa

Actor: LUZ NELLY RAMIREZ VARGAS, ANA ISABEL RAMIREZ

DE BARRETO, QUINTILIANO BARRETO HUERTAS, LUIS

FERNANDO BARRETO RAMIREZ y otros Demandado: CONCESIONARIO VIAL DE LOS ANDES S.A – COVIANDES y otros

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa 1.1 DEMANDA.- LUZ NELLY RAMIREZ VARGAS (lesionada y madre de la occisa), quien actúa en nombre propio y en representación de su nieta

VALENTINA BARRETO RAMIREZ1, LUIS FERNANDO BARRETO RAMIREZ

(padre de la occisa), ANA ISABEL RAMIREZ DE BARRETO y QUNTILIANO BARRETO HUERTAS (abuelos paternos de la occisa), instauraron demanda2 en contra de la NaciónMinisterio de Transporte – Instituto Nacional de Concesiones INCO, Ministerio de DefensaPolicía de Carreteras y la Concesionaria Vial de los Andes S.ACONVIANDES, para que se les declare solidariamente responsables por sus omisiones en los sucesos que ocasionaron lesiones a la señora Liz Nelly Ramírez Vargas y la muerte de su hija Jennifer Alexandra Barreto Ramírez. Como consecuencia de la anterior declaración, pretenden los actores que se condene de manera solidaria a las entidades demandadas a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SLMLM a favor de la señora Luz Nelly Ramírez Vargas y a favor de al menor Valentina Barreto Ramírez, y el equivalente a 50 SMLMV a favor del padre de la occisa y para cada uno de los

abuelos; por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante lo que dejarían de percibir la hija y madre de Jennifer Alexandra Barreto Ramírez, una vez ésta se graduara como arquitecta , la suma de $12.000.000 que ha dejado de percibir la señora Luz Nelly Ramírez en su actividad de comerciante por razón de las lesiones ocasionadas. Como soporte fáctico se adujo que “si bien a primera vista pudiera creerse que la única causa de la muerte de Jennifer Alexandra Barreto y de las heridas de Luz Nelly Ramírez fue un evento natural irresistible e imprevisible, lo cierto es que todas las entidades demandadas son responsables del daño causado, pues pudiendo tomar una serie de medidas eficaces para contrarrestar los efectos de tal evento, que si eran previsibles en consecuencia ser evitados, las omitieron y permitieron la causación del daño” 1 Como su tutora legítima, según proveído de 17 de septiembre de 2009 proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito – Monterrey (fls 96 a 97 c. ppal) 2 Incoada el 20 de enero de 2009 (fl 23 c. ppal), esto es dentro del término legal de los dos (2) años establecidos para la acción de reparación directa, pues el daño – las lesiones de la señora Luz Nelly Ramírez Vargas y la muerte de Jennifer Alexandra Barreto Ramírez ocurrieron el 24 de mayo de 2008.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente No 56.489 (2009-00028)

Acción Reparación Directa 1.2 OPOSICION.  El Instituto Nacional de Concesiones – INCO3 propuso las siguientes excepciones: - Fuerza mayor, pues los hechos descritos en la demanda dan cuenta de la ocurrencia de un hecho de la naturaleza que exime de responsabilidad al Estado. - Culpa exclusiva de un tercero, pues a pesar que los policías de carretera advirtieron a todos los conductores de la caída de piedras y solicitaron ubicarse por seguridad en el kilómetro 51 en espera de la apertura de la vía, lo cierto es que el conductor del vehículo donde se transportaban las víctimas hizo caso omiso a lo indicado, con las consecuencias funestas conocidas. - Hecho de un tercero en cabeza del concesionario, pues en el evento de una condena a quien le corresponder indemnizar los daños causados es al concesionario por virtud del contrato No 444 de 1994 celebrado con el INVIAS, pues si existió omisión en las actividades de mitigación de riesgos posteriores al sismo, ello solo resulta imputable al contratista y no a la entidad contratante quien no tiene funciones de ejecución. - Inexistencia de la omisión, pues para el INCO no existía la posibilidad efectiva de evitar el daño, pues los deslizamientos que originaron el daño alegado se presentaron como consecuencia de movimientos telúricos en el lugar de los hechos, a los cuales es imposible resistir. - Obligación de indemnización a cargo del INVIAS, pues conforme al acta de acuerdo No 049 de 2005, suscrita entre INVIAS, INCO y el concesionario, 3 (fls 183 a 195 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa respecto del tramo del de la vía donde ocurrió el accidente era obligación del INVIAS incorporarlo en la póliza general que garantiza el pago de daños en las vías producto de deslizamientos. - La genérica  El Ministerio de Defensa - Policía Nacional4, propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico de las pretensiones, pues de los hechos narrados en la demanda no le cabe ninguna responsabilidad a la Policía Nacional - Cobro de lo no debido, pues los perjuicios alegados surgen de un hecho de fuerza mayor y/o caso fortuito, en este caso los derrumbes, que resultan imprevisibles. - Culpa exclusiva de la víctima, pues la decisión de cruzar por el sitio donde días antes había ocurrido un derrumbe fue por voluntad propia de la hoy occisa Jennifer Alexander Barreto y de su señora madre Luz Nelly Martínez, lo cual constituye un eximente de responsabilidad.  La Concesionaria Vial de los Andes S.A - COVIANDES5, propuso las siguientes excepciones - Falta de legitimidad material en la causa por pasiva, pues el tramo de la vía Bogotá-Villavicencio en donde ocurrió el accidente, corresponde a tramo que el INVIAS diseño y construyó, sin perjuicio que posteriormente fuera entregado al concesionario para su operación y

mantenimiento, pero la estabilidad de la vía era una obligación a cargo de la Nación o sea del INVIAS. - Causa extraña, pues ha de entenderse que en la producción causal del hecho que da origen a la demanda confluyen varias circunstancias: La 4 (fls 78 a 97 c. ppal) 5 (fls 255 a 277 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa ocurrencia del sismo del 24 de mayo de 2008; el acaecimiento de inestabilidad geológica que caracteriza a la vía del llano; el acaecimiento de una temporada invernal; la permanencia voluntaria, contra expresa advertencia de la Policía de Carreteras, del vehículo donde se transportaban las víctimas, en el lugar del accidente. Advierte que Coviandes no tiene facultad alguna para disponer el cierre de la vía o restringir el paso de vehículos. Que se evidencia una conducta culposa del conductor del vehículo donde se transportaban las víctimas, pues desatendió las instrucciones de la Policía de Carreteras relacionadas con el retiro del vehículo del lugar donde se encontraba, y con ello contribuyó a la realización del daño, lo cual constituye el hecho de un tercero que rompe el nexo causal. - Ausencia de falla del servicio, pues solo es posible aplicar el referido régimen si se hubiera avisado sobre el derrumbe o si enterada de ello,

no hubiera tomado las medidas necesarias para removerlo o para prevenir el peligro que éste implicaba, situaciones que no se dieron en el caso concreto. 1.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca6 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Transporte; declaró administrativamente responsable al Instituto Nacional de Concesiones INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura) y a la Concesionaria Vial de Los Andes S.A COVIANDES por la muerte de la señora Jennifer Alexandra Barreto Ramírez. Como consecuencia de la anterior declaración, condenó al Instituto Nacional de Concesiones INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura) y a la Concesionaria Vial de Los Andes S.A COVIANDES a pagar por concepto de 6 En sentencia de 27 de agosto de 2015 (fls 555 a 580 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV a favor de la progenitora, padre e hija de la occisa y 50 SMLMV a favor de cada uno de los abuelos. Condenó en abstracto al Instituto Nacional de Concesiones INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura) y a la Concesionaria Vial de Los Andes S.A COVIANDES a pagar a favor de Valentina Barreto Ramírez los perjuicios

causados a título de lucro cesante, por razón del fallecimiento de su progenitora, y a pagar a favor de la señora Luz Nelly Ramírez, por las lesiones de que fue objeto, los materiales causados a título de lucro cesante; así como los perjuicios morales causados a Luz Nelly Ramírez Vargas y a su nieta Valentina Barreto, quantum que se establecerá a través de incidente de regulación de perjuicios. Para el a-quo es claro que tanto el concesionario Vial de los Andes – COVIANDES como el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, conocían del peligro inminente de derrumbes en la vía Bogotá – Villavicencio, lo que significa que si bien los derrumbes se constituían en hechos de la naturaleza, lo cierto es que resultaban previsibles para las entidades a cargo de la vía concesionada. Que cuando se trata de una vía concesionada, como en el caso concreto, le asiste al Instituto Nacional de Concesiones INCO el deber de realizar las acciones y actividades necesarias para garantizar la oportuna e idónea ejecución de los contratos y para proteger el interés público, de conformidad con la ley, supervisar, evaluar y controlar el cumplimiento de la normatividad técnica en los proyectos a su cargo, supervisar el cumplimiento de los compromisos de inversión establecidos en los contratos a su cargo. Con respecto a la Concesionaria Vial de los Andes-Coviandes, es claro que por razón del contrato de concesión No 444 de 1994 que suscribió con INVIAS, debía cumplir con las obligaciones de aislamiento, operación y mantenimiento de la red vial – tramo 5, lugar donde ocurrió el derrumbe.

Que no se encuentra acreditado el cumplimiento del deber contractual de mantenimiento consistente en el cierre de la vía, o la señalización eficaz de

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa riesgo por derrumbes y por no haber cumplido su deber de garantizar el tránsito adecuado y seguro en la vía concesionada, a través de señales de prevención exigidas normativamente para advertir sobre el peligro en la zona por derrumbes. El Inco por su parte también es responsable de los hechos alegados, pues era el administrador del contrato del contrato de concesión No 444 de 1994, quien pese a ser advertido en numerosas ocasiones por el propio CONALVIAS del riesgo en la zona por inminentes derrumbes, no vigiló las actividades adelantadas por su administrado, lo cual conllevó a la falta de vigilancia del contrato y su consecuente omisión de señalización mediante eficaces medidas tendientes a conjurar o mitigar el riesgo por derrumbe en la vía. Respecto a los eximentes de responsabilidad, preciso: (i) no procede aplicar el caso fortuito y/o fuerza mayor, pues si bien se trató de un hecho de la naturaleza, lo cierto es que era previsible y evitable; (ii) en cuanto a la culpa exclusiva de la víctima es inexistente, pues para el día de los hechos no se advirtió a la comunidad del riesgo que se corría al transitar por el lugar, ello aunado a la falta

de señalización; (iii) respecto al hecho de un tercero, tampoco aplica en tanto la omisión que se imputa al conductor del vehículo donde se transportaban las víctimas no fue la causa eficiente del daño, ello aunado a que no se le avisó con la adecuada señalización y de manera anticipada del riesgo de derrumbes. 1.4 IMPUGNACION  La sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A.7 alega que no le asiste ninguna responsabilidad en la ocurrencia del daño, pues el hecho generador debe coincidir con un incumplimiento contractual, lo cual no aconteció, pues el derrumbe se dio en un lugar sobre el que COVIANDES no tenía obligaciones y bajo tal presupuesto no le era posible prever y evitar el derrumbe. Si bien Coviandes tiene obligaciones sobre la vía, estas eran limitadas, más aún con el tramo 5, pues desde el comienzo del contrato de 7 (fls 582 a 611 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa concesión se excluyó cualquier actividad de rehabilitación o construcción en relación con ese tramo, el que además se encontraba a cargo de INVIAS, quien debía adelantar las obras en ese sector y una vez terminadas o listas hacer entrega del sector al concesionario. Que para el momento de los hechos, Coviandes únicamente tenía obligaciones de mantenimiento rutinario de la vía, lo cual excluye obras mayores en

taludes, a efectos de estabilización en sitios críticos. Respecto al nexo causal, advierte que no es adecuado, pues su fundamento son dos omisiones: La falta de señalización y no restringir el tránsito en la vía. En cuanto a la primera, no es una condición que parezca la más probable para que desencadene el resultado, pues la señal de transito no hubiera podido evitar el daño, pues no podía evitar el derrumbe, ni era eficaz para que el bus no transitara por la zona o para que el conductor estuviera más atento y eludiera con su pericia el derrumbe. En cuanto al no cierre de la vía, advierte que no se encuentra dentro de las facultades de Coviandes. Que mal puede afirmarse que el derrumbe y sus efectos eran previsibles, pues su ocurrencia era una posibilidad de la que no se conocían sus circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se podría suceder, por ende era imposible para el concesionario evitar su acaecimiento en función de sus obligaciones como contratista. Insiste en señalar que lo sucedido corresponde a un hecho de la naturaleza, imprevisible e irresistible, constitutivo de fuerza mayor y eximente de responsabilidad.  La Agencia Nacional de Infraestructura8 (antes Instituto Nacional de Concesiones INCO) alega falta de legitimación en la causa por pasiva, pues para el momento de los hechos (14 de julio de 2008) la encargada de realizar el mantenimiento y rehabilitación de la vía, y todas aquellas actividades encaminadas a la conservación y preservación de la misma, era el Concesionario Vial de los Andes Coviandes S.A., ello aunado a que

8 (fls 612 a 618 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 11 Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa dentro de las funciones de la Agencia Nacional de Infraestructura, no se encuentra de manera expresa la de construir, diseñar o ejecutar obras relacionadas con la señalización, o mantenimiento y rehabilitación de vías. Que los hechos de la demanda surgen de un caso fortuito o fuerza mayor que exonera de responsabilidad a la administración, pues corresponde un hecho irresistible e imprevisible proveniente de la naturaleza, pues fue un deslizamiento de unas rocas sobre la vía lo que generó el accidente. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico Para resolver los planteamientos de los recurrentes de la parte pasiva corresponde resolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) Si la muerte de Jennifer Alexandra Barreto Ramírez y las lesiones de Luz Nelly Ramírez Vargas resultan imputables al Instituto Nacional de Concesiones INCO ( hoy la Agencia Nacional de Infraestructura) y a la Concesionaria Vial de los Andes S.A. – COVIANDES, a título de falla del servicio, por su omisión en la obligación del mantenimiento y señalización del tramo de la vía donde ocurrió el accidente, o si operó el caso fortuito o la fuerza mayor; dilucidado lo anterior (ii) Establecer si procede mantener o disminuir las condenas de contenido económico decretadas por el a-quo.

2.2 PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Respecto a la obligación de señalización en las vías públicas, el Consejo de Estado9 ha precisado: “La seguridad de la circulación en las vías públicas, no puede estar comprometida u obstaculizada por situaciones anormales, que en eventos como el de autos, constituyen una trampa mortal para los usuarios de las mismas, quienes al fin y al cabo solo ejercen una pluralidad de derechos y principios consagrados en todo el plexo normativo en esta materia, tales como los que se recogen en las siguientes 9 Sección Tercera. Sentencia de octubre 4 de 2007. Exp: 16.058 y 21.112 acumulados.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 12 Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa disposiciones: artículos 678 y 1005 del Código Civil, artículo 8 del decreto 21 de 1909, que hacen referencia al derecho de uso y goce de las vías públicas; el artículo 1 inciso segundo del Código Nacional de Tránsito, el capítulo octavo de la ley 336 de 1996, que desarrollan el principio de la seguridad entre otros; el artículo 24 de la Constitución Política que se refiere a la libertad de locomoción con un derecho fundamental; y todos ellos se acompasan con el denominado principio de la señalización en materia de tránsito de vehículos, en efecto se ha dicho: ‘Sobre la importancia de la señalización la doctrina ha llegado inclusive a acuñar la expresión “Principio de señalización”, del cual se deriva que cuando

las entidades que tienen a su cargo el deber de señalizar las vías públicas, omiten su cumplimiento o lo hacen de manera defectuosa comprometen la responsabilidad de las personas jurídicas en cuyo nombre actúan, por evidente falta o falla en el servicio público, a ellas encomendado. Se ve en este principio, que fuera de construir carreteras seguras y adecuadas a los requerimientos del tráfico y mantenerlas en buen estado, la administración tiene el deber primario de ejercer el control, en cuanto al cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que ordenan su señalización y advierten los peligros. Si por falta o falla de la administración no se advierte a tiempo de los peligros; o advertida de ellos no los remedia; o deja pasar la oportunidad para hacerlo; en todos estos casos y otros similares, el Estado deberá la reparación de la totalidad de los daños y perjuicios que su falla en la prestación del servicio ocasione por la ausencia de señalización en las carreteras, lo que hace que no sean adecuadas y seguras. ‘La seguridad de los habitantes, o mejor de los usuarios de las vías públicas, es uno de los deberes propios de las entidades y personas vinculadas al control del tránsito en todo el territorio Nacional, así lo estableció el Decreto 1344 de

1970. Resulta evidente que cuando esa seguridad no es propiciada, antes bien, es cuestionada o puesta en peligro, por la inercia o negligencia de las autoridades llamadas a ejercer el control, las consecuencias gravosas para los particulares, que pueden seguirse de dichas omisiones o cumplimiento defectuosos de tales competencias, han de ser asumidas por las respectivas

entidades públicas. ‘El artículo 112 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, considera las señales de tránsito así: Señales de reglamentación, o reglamentarias; señales de prevención o preventivas; y señales de información o informativas. Siendo las de prevención o preventivas aquellas que “tienen por objeto advertir al usuario de la existencia de un peligro y la naturaleza de este”. Reviste tanta importancia la disposición sobre estos dos tipos de señales (las reglamentarias y las preventivas), que el propio Código Nacional de Tránsito Terrestre, se ocupó de establecer las dimensiones y características que deben tener las mismas. (…)” (Resalto y subrayo) El Consejo de Estado10 también ha aplicado el régimen de falta o falla del servicio en aquellos eventos en que la administración contrata con un tercero la ejecución de una obra pública: 10 Sección Tercera, Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Exp: 21322

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 13 Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa “Ciertamente, como de manera uniforme lo ha indicado esta Sala, no son infrecuentes los casos en que un daño antijurídico resulta del proceder -por acción u omisiónde un tercero contratista del Estado. En estos eventos, vale decir, cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra pública, la jurisprudencia tiene determinado -desde 1985que los eventos relacionados con daños a terceros con ocasión de la ejecución de obras públicas

con el concurso de contratistas, comprometen la responsabilidad de la Administración Pública, porque : i) es tanto como si la misma Administración la ejecutara directamente, ii) la Administración es siempre la dueña o titular de la obra pública, iii) la realización de las obras siempre obedece a razones de servicio y de interés general, iv) No son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, esto es, exonerarse de responsabilidad extracontractual frente a esos terceros, en tanto la Administración debe responder si el servicio no funcionó, funcionó mal.11 En estos eventos se configura la responsabilidad del Estado por la actuación de su contratista bajo el título de imputación de falta o falla del servicio y por lo mismo debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a infligirse con ocasión de los referidos trabajos, puesto que se entiende como si la administración hubiese dado lugar al daño antijurídico12. Ha dicho la Sala en criterio que hoy se reitera: “Es ella [la administración] la dueña de la obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece más a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. 13 11 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto del 25 de junio de 1997, exp.10.504, actor: Capolican Rojas Hernández. 12 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,

SECCIÓN TERCERA, Sentencia del 28 de agosto de 1997 Exp. 13028, Actor: Wenceslao García Parra y otros. En la misma providencia se dejó en claro que: “La expresión actividad contractual debe entenderse en su más amplio sentido, es decir que cobija todos los hechos, actos, etc., que se generen con motivo de la ejecución o construcción de la obra independientemente que tal actividad la adelante la propia entidad o con el concurso de un contratista. En este último caso cuando la actividad desarrollada por el contratista en la realización de la obra ocasione daños a los particulares o a sus dependientes, dicho grupo de personas podrá demandar si lo prefieren a la entidad dueña de la obra o a quien ordenó su elaboración. Evento en el cual la entidad podrá llamar en garantía o repetir contra los servidores públicos, contratistas o los terceros responsables el monto de las condenas que se impongan de la declaratoria de responsabilidad en la respectiva providencia. “Por lo antes expuesto puede afirmarse que la administración pública responderá de los daños causados a terceros siempre que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, bien sea en el caso especial que la ejecución de las obras públicas las adelante con servicios y medios propios, o bien mediante el concurso de un contratista, pues no debe olvidarse que el titular de la obra pública es siempre la administración y que ejercita sobre ella sus potestades por lo cual debe cargar con la responsabilidad y la obligación de reparar los daños derivados de dicha actividad.” 13 (pie de página de la cita) Ver entre otras, sentencia del 3 de octubre de 1985, exp. No. 4556, actor: Gladys Mamby de Delgado. En este caso, se trataba del daño sufrido por una persona usuaria de la obra

pública que fue lesionada a consecuencia de la dinamita utilizada para remover una roca. En la jurisprudencia francesa la suerte del participante que interviene en la ejecución del trabajo público como profesional - obrero, arquitecto - ha sido definida en forma bastante severa ya que “el derecho a la reparación de los daños causados a sus bienes o a su integridad supone una culpa (simple) imputable al dueño de la obra o al empresario de los trabajos públicos implicados (CE, 15 de diciembre de 1937, Préfet

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 14 Expediente No 56.489 (2009-00028) Acción Reparación Directa “(…)[En definitiva] cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra a través de la cual va a prestar el servicio público, es tanto como si aquélla la ejecutara directamente, esto es, que debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a ocasionarse con ocasión de los referidos trabajos”.14 (Resalto y subrayo) En relación con el deber de mantenimiento de la infraestructura vial y la responsabilidad del Estado por omisiones frente a ese deber, el Consejo de Estado15 ha indicado La responsabilidad del Estado por omisiones en el deber de mantenimiento de las carreteras ha sido deducida por la Sala, para cuando se demuestra, por ejemplo, que las con