PGN - FALLA DEL SERVICIO - No se demostró jurídicamente el daño

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta falla del servicio FALLA DEL SERVICIO-No se demostró jurídicamente el daño/DAÑO ANTIJURÍDICO-Debe ser probado Entendiendo el daño como el detrimento o menoscabo que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, etc. Supone la destrucción de las ventajas o beneficios patrimoniales de que goza un individuo. El daño como uno de los elementos dentro de la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser probado dentro del proceso de la referencia, por quien lo sufre. Estudiado el caso objeto de la controversia no existe responsabilidad alguna por parte del Estado, toda vez que nunca se estuvo en presencia de falla del servicio de la administración de justicia, pues en el transcurso del proceso la parte actora no demostró jurídicamente el daño que presuntamente se le había causado con el actuar judicial, tal como es afirmado en la sentencia objeto del recurso. FALLA DEL SERVICIO-No toda falla es antijurídica e imputable a la administración/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No es una tercera instancia para revivir desacuerdos ya solucionados jurídicamente Toda presunta falla del servicio que sufra un usuario de la Administración Judicial, no puede considerarse antijurídica, ni imputable a ésta. De hecho, cuando se acude a las jurisdicciones, para dirimir controversias, las partes están sometidas a que sus pretensiones se sometan a estudio, a partir de los fundamentos de derecho y los supuestos fácticos. El sólo hecho de acudir a la Administración de Justicia, en ejercicio de

diferentes acciones judiciales, no garantiza que las pretensiones tengan vocación de prosperidad. Por tanto, las especulaciones en torno a obtener las declaratorias o condenas por cuenta de la Fiscalía General de la Nación no adquieren la suficiente fuerza, para que cuando no prosperen por las razones jurídicas expuestas por el operador judicial en sus decisiones, se configure un daño antijurídico. Los presupuestos que se exigen para que la acción incoada prospere no existieron, habida cuenta que estos son para el ejercicio de la reparación directa por falla judicial. De hecho no puede convertirse la acción de reparación directa en una tercera instancia para revivir desacuerdos ya solucionados jurídicamente, con el respeto de las reglas del debido proceso. Significa, adicionalmente, que las falencias en el ejercicio de la abogacía tampoco se suplen a favor de la acción de reparación directa, porque no puede invocar su propio error para buscar su propio beneficio o el de su cliente. PRUEBAS-No está demostrado la ocurrencia del hecho para estructurar la responsabilidad del Estado/CARENCIA DE PRUEBAS-La inactividad probatoria es una regla de responsabilidad para las partes El concepto de la prueba se convierte en una regla de responsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que se desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no las pruebas de los hechos que las benefician o la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO contraprueba de aquellos que, habiendo sido acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo, circunstancia que se avizora en el caso en comento toda vez que al no quedar demostrado la ocurrencia del hecho decimos que al faltar el requisito principal para estructurar la responsabilidad del Estado como lo pretenden los accionantes ya que es sabido que para que exista la responsabilidad se requieren tres elementos absolutamente indispensables y necesarios: el daño, el hecho generador del mismo y un nexo de causalidad que permita imputar el daño a la conducta (acción u omisión) del agente generador. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS-La presunta falla que aduce el demandante no tiene la categoría de antijurídico En opinión de esta Delegada es razonable señalar que la libre apreciación jurídica de la cual es titular todo administrador de justicia no implica que se haya contrariado la ley, se necesita para ello una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, circunstancias éstas que en manera alguna se aprecian en la decisión tomada por el Fiscal que profirió la decisión de hacer entrega de los semovientes a su verdadero dueño y, en consecuencia, la presunta falla que se aduce sufrió el demandante, no tiene la categoría de antijurídico, por tanto no procede su reclamación por el actuar legítimo de la autoridad judicial cuando ha cumplido la ley a

cabalidad. DAÑO ANTIJURÍDICO-La decisión proferida por el Fiscal fue conforme a derecho No se evidencia un daño antijurídico atribuible a la Fiscalía General de la Nación, ya que de acuerdo con el material probatorio aportado no se encuentra acreditada la responsabilidad patrimonial de Estado en cabeza de la demandada, pues no se demostró la violación del deber que tiene todo Fiscal, de proferir sus resoluciones conforme a derecho, no se acreditó ningún tipo de falla en el servicio por parte del funcionario judicial que produjera daño antijurídico alguno. Esta Delegada y el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, evidencian que la falla del servicio de la administración de justicia alegada en la demanda de reparación directa no fue probada como tampoco se probó el presunto daño padecido por el demandante. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por error judicial según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO CONCEPTO No. 04 / 2014 Bogotá, D.C., 9 de mayo de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003)

Acción: Reparación Directa

ACTOR: Álvaro Fernández Mora

DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida en audiencia de segunda instancia. / No se probó falla en el servicio. / No basta que se dé la decisión judicial, sino que debe demostrarse el daño. / Si no se probó la falla del servicio de la administración de justicia divulgado en la demanda, ni la propiedad de los semovientes, ni la existencia del daño, no hay lugar a que prospere la acción de reparación directa.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda – hechos El 7 de julio de 2006, Álvaro Fernández Mora formuló denuncia contra el señor Héctor Iván Tamayo, por el delito de estafa ante la Unidad Local de Fiscalía de

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO Mariquita, la cual fue remitida a la Fiscalía Seccional de Honda, para que se acumulara con la formulada por el señor Jhon Jairo Cardona, quien había denunciado, por los mismos hechos, a Aristodemo Rojas Hincapié, quien, a su vez, en el mes de abril de 2006 formuló denuncia contra los señores Hans Alberto Posada y Germania Muñoz Marín, por el impago del ganado dado en venta a los demandados y que eran propiedad de Cardona. El 25 de febrero de 2006 el señor Aristodemo Rojas Hincapié, administrador de la finca Valparaiso de propiedad de Jhon Cardona Hernández, vendió 40 semovientes (39 hembras de leche con 25 crías y un reproductor, raza cebú, tipo gris) de propiedad de Cardona, a los señores Hans Alberto Posada y Germania Muñoz Marín, por valor de $72.000.000.oo. Para el pago los compradores giraron un cheque del Banco Cafetero, cuyo titular era la ONG Asociación Comunitaria Umille, cuenta que fue cancelada, razón por la cual nunca se canceló el importe del referido cheque. En el mismo año el señor Héctor Iván Tamayo Guzmán, vendió a los señores Hans Alberto Posada y Germania Muñoz Marín 22 o 23 semovientes, y para el pago los compradores giraron un cheque de Bancolombia a favor del comprador, con sello de una ONG denominada Un Mundo Llamado Ecología,

por valor de $36.000.000.oo Los compradores Hans Alberto Posada y Germania Muñoz, vendieron los semovientes que habían comprado a Héctor Iván Tamayo y le solicitaron a éste un plazo para cancelar la deuda, vencido el cual, no la cancelaron y cambiaron el cheque por uno de Bancafé, el cual nunca pagaron. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO Hans Alberto y Germania Muñoz celebraron contrato de dación en pago con el señor Héctor Iván Tamayo, para ello le entregaron algunos semovientes (distintos a los que hacían parte del negocio inicial), con el objeto de que los vendiera y con el producto de ellos se cancelara la deuda y le devolviera el excedente. El ganado que fue dado en parte de pago por Hans Alberto y Germania Muñoz, a Héctor Iván Tamayo fue enviado totalmente legalizado a la finca YULDAIMA, y éste a su vez vendió 25 semovientes al demandante Álvaro Fernández Mora, de los cuales 23 hacían parte del negocio de Hans y Germania. En el mes de abril de 2006 el señor Aristodemo Rojas Hincapié formuló denuncia contra los señores Hans Alberto Posada y Germania Muñoz Marín, por el impago del ganado dado en venta y a su vez el señor Jairo Cardona

Hernández propietario de los semovientes, denunció por los mismos hechos a Aristodemo Rojas Hincapié. La Fiscalía Local de Mariquita (Tolima), mediante proveído 20 de abril de 2006, ordenó allanar la finca San Antonio, la Linda y Yuldaima, diligencias éstas que se surtieron los días 20 y 21 de abril de 2006 y en donde se decomisaron 14 reses tipo leche en la finca san Antonio, 9 vacas y dos crías de propiedad del demandante Álvaro Fernández mora en el predio la Linda, y 4 semovientes vacunos hembras y 2 crías en la finca Yuldaima. El 28 de abril de 2006 la Fiscalía Seccional de Honda abrió investigación penal, por los delitos de abuso de confianza contra Aristodemo Rojas Hincapié, estafa contra Hans Alberto Posada y Germania Muñoz Marín y receptación contra Héctor Iván Tamayo. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO El accionante Álvaro Fernández Mora, el 7 de julio de 2006, formuló denuncia contra el señor Héctor Iván Tamayo, por el delito de estafa, ante la Unidad Local

de Fiscalía de Mariquita, la cual fue remitida a la Fiscalía Seccional de Honda, para que se acumulara con la formulada por el señor Jhon Jairo Cardona. El apoderado de Jhon Jairo Cardona, mediante oficio del 6 de junio de 2006 solicitó a la Fiscalía Seccional 38 de Honda, la entrega de los semovientes objeto de la Litis, la cual fue ordenada por la citada Fiscalía, mediante providencia del 9 de junio del mismo año, fecha en la cual el señor Álvaro Fernández Mora debió entregar a Jhon Jairo Cardona el ganado de conformidad a lo ordenado por la Fiscalía. La Fiscalía 38 Seccional Delegada de Honda, mediante proveído 25 de agosto de 2010, al calificar el mérito del sumario ordenó la preclusión de la investigación a favor de Héctor Iván Tamayo. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones por carecer de asidero jurídico y manifestó:  Frente a los hechos narrados, se indica la exigencia de una serie de negociaciones (ventas) de ganado vacuno entre varios sujetos, generadas inicialmente por quien no estaba autorizado a realizarlas, por cuanto no contaban con el aval del verdadero propietario, razón por la cual la Fiscalía, a través de la Fiscalía 25 Local de Mariquita y la Fiscalía 38 Seccional de Honda, iniciaron las correspondientes investigaciones, con ocasión de las denuncias 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO por estafa presentada por Aristodemos Rojas Hincapié, en contra de Hans Alberto Posada Llanos y Germania Muñoz Marín. Denuncia de ABUSO DE CONFIANZA presentada por Jhon Jairo Cardona Hernandez (verdadero propietario) en contra de Aristodemos Rojas Hincapié y denuncia presentada por Álvaro Hernández Mora (demandante) en contra de Héctor Tamayo por el delito de RECEPTACIÓN; las cuales culminaron con las siguientes decisiones:  Resolución de acusación contra Hans Alberto Posada Llanos y Germania Muñoz Marín como presuntos responsables del delito de ESTAFA; resolución de acusación contra Aristodemos Rojas Hincapié como presunto responsable del delito de ESTAFA, y preclusión de la investigación a favor del señor Héctor Iván Tamayo.  Propuso las excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho de terceros y culpa exclusiva de la víctima.  1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013), (fls. 383 a 396 C. Consejo de Estado), manifestando en resumen el siguiente argumento:  Como se ve, los testigos no distinguen con claridad cuáles fueron las

reses incautadas, no tuvieron conocimiento directo de las diligencias adelantadas por la Fiscalía y, lo más importante, no tienen certeza a quién pertenecían, sino por los cometarios de vecinos del sector; sólo dicen conocer al señor Álvaro Fernández Mora y su actividad comercial, lo cual no corresponde al hecho objeto de debate, por lo que no es 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO posible considerar los dichos de los declarantes.  Aunado a ello, la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora resultó ser incierta, que el auxiliar de la justicia se vio obligado partiendo de datos especulativos, inexactos y precarios para efectos de determinar el valor de los perjuicios causados al actor.  Si el demandante procuraba, a través de este medio de control, endilgar responsabilidad en el ente investigador por incurrir en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia al incautar unos semovientes de su propiedad, debió empezar por probar de manera cierta y clara la pertenencia de los mismos, pues sólo de esa menara podría ser él, el eventual perjudicado con la presunta acción lesiva del Estado frente a la disminución patrimonial que le significaba el decomiso de reses que fueron incautadas.  La Sala concluyó que si bien se acreditó la incautación de unas reses, objeto

de un ilícito, por parte de la Fiscalía General de la Nación, no se probó que el demandante fuera propietario de las mismas ni la disminución en el patrimonio del actor, tampoco se probó el daño como primer elemento de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado; en consecuencia, queda relevada esta instancia de efectuar el estudio de los restantes elementos, en especial de la falla en el servicio alegada. 1.4. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte actora, dentro del proceso referido, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumentó lo siguiente (fls. 411 a 413 del cuaderno del Consejo de Estado): 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO  Dijo que la tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y, según el artículo 754 del código civil, “la tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que el transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: a) permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente. b) Mostrándosela. c) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que

esté guardada la cosa. d) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. e) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructo, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario etc.  La buena fe es creadora de derechos. En este asunto está más que demostrado que Álvaro Fernández actuó de buena fe; que compró, de manera licita y con documentos vistos en el expediente, 25 vacas a Héctor Tamayo, que le fueron ilegítimamente incautadas. Esa buena fe de mi poderdante debe ser premiada por la justicia y por ello debe hacerse un estudio sistemático de todo el material documental, que sucedió en la Fiscalía y que sin lugar a dudas evidencia que el demandante sí acreditó la propiedad sobre el ganado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO ¿Existe falla del servicio de la administración de justicia por parte de la Fiscalía

General de la Nación al incautar unos semovientes y hacerle entrega de los mismos a su verdadero dueño, lo cual demostró en un proceso penal? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO 2.2.2.Respecto del análisis que debe efectuar el juez de lo contencioso administrativo con respecto a la responsabilidad de la Nación - Rama Judicial por error judicial, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en proveído adiado 22 de julio de 2009 . Magistrado ponente: Enrique Gil Botero, se indicó lo siguiente: “El daño, comprendido como el primer elemento en un juicio de responsabilidad, en el caso objeto de estudio, es el menoscabo patrimonial y moral que se produjo a los demandantes, como consecuencia de la adopción de unas decisiones judiciales que les resultaron adversas, y cuyo fundamento jurídico fue errado. Como se observa a simple vista, para el análisis del daño en el presente caso, no basta la constatación probatoria de que se hayan producido las mencionadas decisiones judiciales adversas a los demandantes; sin duda alguna cuando se traba una Litis judicial, ello significa que habrá unos vencedores y unos vencidos, y a estos últimos, por esa vana calidad, no se les produce necesariamente un daño resarcible. De esta manera, puede decirse, que la parte vencida en un proceso judicial está en el deber legal de soportar ese daño, a menos que la decisión o decisiones que la ponen en tal situación, se hayan proferido contraviniendo

el ordenamiento jurídico y/o de manera específica con violación abierta de sus derechos, es decir con “error”. (…) 2.2.3. La carga probatoria. En ese orden de ideas, tal y como señala el Código de Procedimiento Civil Art. 177 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. Así lo ha repetido el Consejo de Estado, v. gr.: "Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde

procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos." 2.3. Las pruebas obrantes. Obran los siguientes en el plenario:  Diligencia de allanamiento practicada por la Fiscalía General de la Nación los días 20 y 21 de abril de 2006 en la finca la Linda y San Antonio, y en ella se decomisaron 14 reses tipo leche y 9 vacas y dos crías, 4 semovientes vacunos hembra y dos crías. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003)

RZO  Oposición que presenta el demandante Álvaro Fernández Mora en la diligencia de allanamiento descrita, contó con la exhibición de unos “papeles” particularizados en una factura de venta sin número, concepto ni monto alguno.  Certificado de movilización de 25 vacas sin ninguna otra especificación; los cuale3s, no fueron tenidos en cuenta por el ente investigador.  Acta de entrega provisional de las reses a su verdadero propietario, señor Jhon Jairo Cardona Hernández. 2.4.Caso concreto  Entendiendo el daño como el detrimento o menoscabo que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, etc. Supone la destrucción de las ventajas o beneficios patrimoniales de que goza un individuo  El daño como uno de los elementos dentro de la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser probado dentro del proceso de la referencia, por quien lo sufre.  Estudiado el caso objeto de la controversia no existe responsabilidad alguna por parte del Estado, toda vez que nunca se estuvo en presencia de falla del servicio de la administración de justicia, pues en el transcurso del proceso la parte actora no demostró jurídicamente el daño que presuntamente se le había causado con el actuar judicial, tal como es afirmado en la sentencia objeto del recurso. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO  Toda presunta falla del servicio que sufra un usuario de la Administración Judicial, no puede considerarse antijurídica, ni imputable a ésta. De hecho, cuando se acude a las jurisdicciones, para dirimir controversias, las partes están sometidas a que sus pretensiones se sometan a estudio, a partir de los fundamentos de derecho y los supuestos fácticos. El sólo hecho de acudir a la Administración de Justicia, en ejercicio de diferentes acciones judiciales, no garantiza que las pretensiones tengan vocación de prosperidad. Por tanto, las especulaciones en torno a obtener las declaratorias o condenas por cuenta de la Fiscalía General de la Nación no adquieren la suficiente fuerza, para que cuando no prosperen por las razones jurídicas expuestas por el operador judicial en sus decisiones, se configure un daño antijurídico.  Los presupuestos que se exigen para que la acción incoada prospere no existieron, habida cuenta que estos son para el ejercicio de la reparación directa por falla judicial. De hecho no puede convertirse la acción de reparación directa en una tercera instancia para revivir desacuerdos ya solucionados jurídicamente, con el respeto de las reglas del debido proceso.  Significa, adicionalmente, que las falencias en el ejercicio de la abogacía tampoco se suplen a favor de la acción de reparación directa, porque no puede invocar su propio error para buscar su propio beneficio o el de su cliente.  El concepto de la prueba se convierte en una regla de responsabilidad para las

partes, derivado de la actividad probatoria que se desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no las pruebas de los hechos que las benefician o la contraprueba de aquellos que, habiendo sido acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo, circunstancia que se avizora en el caso en comento toda vez 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 73001-23-33-006-2012-00181-00 (49003) RZO que al no quedar demostrado la ocurrencia del hecho decimos que al faltar el requisito principal para estructurar la responsabilidad del Estado como lo pretenden los accionantes ya que es sabido que para que exista la responsabilidad se requieren tres elementos absolutamente indispensables y necesarios: el daño, el hecho generador del mismo y un nexo de causalidad que permita imputar el daño a la conducta (acción u omisión) del agente generador.  Así las cosas, en opinión de esta Delegada es razonable señalar que la libre apreciación jurídica de la cual es titular todo administrador de justicia no implica que se haya contrariado la ley, se necesita para ello una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso,

circunstancias éstas que en manera alguna se aprecian en la decisión tomada por el Fiscal que profirió la decisión de hacer entrega de los semovientes a su verdadero dueño y, en consecuencia, la presunta falla que se aduce sufrió el demandante, no tiene la categoría de antijurídico, por tanto no procede su reclamación por el actuar legítimo de la autoridad judicial cuando ha cumplido la ley a cabalidad.  Siguiendo este mismo orden de ideas no se evidencia un daño antijurídico atribuible a la Fiscalía General de la