PGN - FALLA DEL SERVICIO - Por análisis equivocado de pruebas

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad CAPTURA-Legitima detención de la libertad De conformidad con las normas antes trascritas; sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Falla probada del servicio Tratándose de orden de captura, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de la falla probada, por lo que el actor deberá acreditar tanto la afectación de la libertad como que respecto de ella no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Imputación a titulo objetivo En concepto del Ministerio Público, aunque podría imputarse responsabilidad a título objetivo porque se precluyó la investigación por no encontrar pruebas que los comprometiera y podría entenderse para estos efectos como equivalente la preclusión a sentencia absolutoria en cuanto da por terminada la actuación queda abierta la posibilidad de recurrir al título de responsabilidad que privilegia la jurisprudencia constitucional siempre que aparezca materializada en el proceso la falla del servicio y se imponga la necesidad de declarar el incumplimiento irregular o defectuoso de función de administrar justicia. FALLA DEL SERVICIO-Por análisis equivocado de pruebas Como bien lo expresa el Tribunal de instancia, en el presente caso es evidente la falla en el servicio, puesto que la privación de la libertad se fundamentó en un análisis equivocado de las

pruebas y en una captura a todas luces ilegal La decisión se produjo con ostensible quebrantamiento del debido proceso, como lo evidenció la providencia del 13 de diciembre de 2003, proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito - Fiscalía Delegada DAÑO A LA VIDA DE RELACION-Jurisprudencia del Consejo de Estado

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Exp. 42675

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 054/2012

Bogotá D. C., 6 de marzo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 42675 (20001233100020080027501)

Acción Reparación Directa Actor: Mario José Cataño Ortega y otros Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Mario José Cataño Ortega obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Mario José, Manuel Eduardo y José Mario Cataño Pitre y Karen

Margarita Pitre Pérez, Juan Bautista Cataño Guerra, Sofía Ortega Baquero,

Margarita, Liliana, Juan Bautista y Rosana Cataño Ortega, María Clara Lacoture Ortega, Reinaldo Enrique, Antonia María, Freddy Manuel, Osiris Cecilia, Marlenes Beatriz, José Luís y Edgar Alberto Cataño Mendoza, Eleida Rodríguez Poveda obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Edilma

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

REOG 3 Exp. 42675

Rosa y Gleider Ali Suarez Rodríguez, Emalenis, Danitza Bisabeth y Zavier Enrique Díaz Rodríguez, Margarita, Olga María, Herudis Elena, Jerónima y Tomás Guillermo Rodríguez Poveda, Luís José Villero Botello obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Luisa Elena Villero Millán y José Daniel Villero Avila, Digna Avila, Luís José Villero Botello, Josefina Botello Yaguna, Leovides Botello Cuadrado, Eduard Enrique Martínez Botello y Celia Inés Villero Botello, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la captura ilegal de los señores Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello entre el 22 de noviembre y 13 de diciembre de 20031. 1.2. LA CONTESTACIÓN La Fiscalía General de la Nación (fls. 180 a 189 C. 1) sostuvo que no le constan los

hechos que expone la parte actora y se atiene a lo que resulte probado en el proceso. Argumenta que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto la investigación penal realizada a los señores Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello se ajustó a la normatividad vigente. Formuló como excepciones la “ausencia de falla en la prestación del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación”, la “inexistencia de daño antijurídico”, la “ausencia de error judicial” y la innominada o genérica que resulte probada en el plenario. El Ministerio de Defensa - Policía Nacional (fls. 200 a 210 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Sostuvo que los funcionarios de la Policía Nacional ejercen su función a partir de tener conocimiento de la comisión de un hecho punible y están en la obligación de poner a disposición de la autoridad competente y dentro del término legal la evidencia recaudada así como a las personas señaladas de infractoras, para que sean los funcionarios de la Fiscalía General quienes entren a valorar y determinar el contenido las pruebas y determinar la responsabilidad en el hecho punible. 1 La acción se intentó dentro de los dos años siguientes a la providencia que lo exoneró de responsabilidad, cuando todavía no había operado la caducidad de la acción.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG

4 Exp. 42675 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cesar (fls. 289 a 322 C. Consejo de Estado) declaró solidariamente administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la privación de la libertad, con objeto motivo de la retención, de que fue objeto los señores Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello entre el 22 de septiembre y el 13 de diciembre de 2003. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales, a Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello 50 SMLMV para cada uno, a Mario José, Manuel Eduardo y José Mario Cataño Pitre, Karen Margarita Pitre Pérez, Juan Bautista Cataño Guerra, Sofía Ortega Baquero, Edilma Rosa y Gleider Ali Suarez Rodríguez, Luisa Elena y José Daniel Villero Avila, Josefina Botello Yaguna 25 SMLMV para cada uno y a Margarita, Liliana, Juan Bautista y Rosana Cataño Ortega, María Clara Lacoture Ortega, Reinaldo Enrique, Antonia María, Freddy Manuel, Osiris Cecilia, Marlenis Beatriz, José Luís y Edgar Alberto Cataño Mendoza, Herudis Elena, Tomás Guillermo, Olga María y Margarita Rodríguez Poveda, Leovides Botello Cuadrado, Eduard Enrique Martínez Botello y Celia Inés Villero Botello 10 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de Mario

José Cataño Ortega la suma de $11.427.810,oo, por concepto de lucro cesante a favor del señor Mario José Cataño Ortega la suma de $6.472.832,oo y por concepto de daño a la vida de relación a favor de Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello 10 SMLMV para cada uno. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 324 a 330 C. Consejo de Estado). Sostuvo que existían pruebas e indicios para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva y que no existe sustento probatorio del que se pueda concluir que la Fiscalía actuó en forma contraria a derecho.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

REOG 5 Exp. 42675

El Ministerio de Defensa - Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 331 a 337 C. Consejo de Estado). Sostuvo que la institución actuó sin esperar orden judicial ante la inminencia de un posible peligro y cumpliendo con todos los procedimientos exigidos para la detención.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Analizado el acervo probatorio y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, en concepto del Ministerio Público la sentencia apelada debería ser confirmada. 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si las entidades demandadas tienen responsabilidad patrimonial por la privación injusta de la libertad que padecieron los

afectados directos, y de ser así, como deben indemnizar a los demandantes.

2.2. CASO CONCRETO

2.2.1. DE LA ACTUACION DE LA POLICIA NACIONAL 2.2.1.1. DE LA CAPTURA El artículo 28 de la Constitución Política, señala: ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía):

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

REOG 6 Exp. 42675

Art. 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a. Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b. En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. De conformidad con las normas antes trascritas; sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa

orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. 2.2.1.2. DEL DAÑO Y SU IMPUTACION Tratándose de orden de captura, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de la falla probada, por lo que el actor deberá acreditar tanto la afectación de la libertad como que respecto de ella no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. Se encuentra demostrado que los señores Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello fueron capturados el 22 de septiembre de 2003 y puestos a disposición de la Fiscalía General en la misma fecha. A folios 3 a 5 del cuaderno 2 de pruebas obran actas de derechos de los capturados y a folios 1 y 2 del mismo cuaderno obra oficio 0285 de 22 de septiembre de 2003 suscrito por el Teniente Giovanni Alexander Duarte Roa - Jefe Sijin del Departamento de la Guajira donde deja a disposición de la Fiscalía General a los capturados señalando que “…siendo aproximadamente las 02:00 AM horas la patrulla policial se desplazaba por el perímetro urbano donde se encontró y aprehendieron a los señores anteriormente relacionados, quienes fueron señalados y reconocidos por la desmovilizada de nombre AIDA LUZ AREVALO ARGOTE; argumentando que los capturados hacen parte de las milicias del frente LUCIANO ARIZA del E.L. N., por consiguiente se procedió a su retención por cuanto son presuntamente subversivos, cuya

conducta consideran como delitos de flagrancia permanente y de tracto y accionar sucesivo. La Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito - Fiscalía Delegada 003 en proveído de 13 de diciembre de 2003 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de 24 de septiembre de 2003 por medio de la cual se

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 7 Exp. 42675 avocó conocimiento por la Fiscalía 18 Seccional del Patrimonio Económico de Valledupar (fls. 80 a 89 C. 2 de pruebas), argumentando lo siguiente “Captura iIegal. Es notorio para esta delegada y así lo hemos plasmado en decisiones recientes en procesos que cursan en esta unidad por delitos como el que hoy nos ocupa, que la captura de nuestros implicados de autos, se produjo sin el lleno de los requisitos legales que se exigen para ello, a saber: Orden escrita de captura, es apenas obvio, y captura en flagrancia, un poco más discutible, para algunos, sin embargo para esta delegada es indudable que aún tratándose del punible de rebelión, de un tipo penal de conducta permanente o tracto sucesivo, según la unánime posición doctrinal colombiana, este hecho por si sólo no convalida su captura por fuera de las posibilidades propuestas – orden escrita y/o flagrancia - por cuanto la condición de rebelde debe estar claramente indicada desde el momento de la captura, si lo que se pretende como en este caso y según el informe policial es captura en flagrancia o flagrancia permanente tal como

desacertadamente reza el informe 0285 SIJIN, sobre lo que comentaremos más adelante; de tal manera que en ese instante (captura), el aprehendido debe serlo por estar inmerso en cualquiera de las soluciones del Art. 345 del C.P.P. numerales 1°,2° y 3°, cuya claridad es meridiana, de tal manera que no se necesita un mayor análisis para concluir que en la noche del 22 de septiembre de 2003, hora de las 02:00 A.M., los capturados no estaban cometiendo ninguna acción que los mostrara (Flagrare) como autores de rebelión o por lo menos como cómplices del mismo delito, nos referimos a los famosos auxiliadores, esto lo decimos con apoyo de toda la doctrina consultada al efecto y de una especial jurisprudencia de la C.S. de J, que sólo citaremos, pero cuya lectura es exquisita y recomendamos (C.S.de J. Cas Penal. Sent Agosto 19/97 Rad 9602 M.P. JORGE E CORDOBA POVEDA). “Salta a la vista que la captura de los aquí vinculados se produjo por el señalamiento “A dedo” que les hiciera AIDA LUZ AREVALO ARGOTE, a saber una desmovilizada del frente LUCIANO ARIZA DEL E.L.N., persona esta que fue introducida en una patrulla policial por miembros de la SIJIN – GUA (Ver fl. 2 co) y mientras se desplazaban por Villanueva, en donde se celebrada un festival de Música Vallenata, iba “señalando y reconociendo” tal como reza el informe, a presuntos integrantes de su ex - grupo subversivo, los que eran capturados inmediatamente, desconociendo

así altos principios constitucionales y legales tales como el de presunción de inocencia, debido proceso y sobre todo vulnerando ahí si flagrantemente el derecho a la libertad de estas personas, sean o no subversivos, por cuanto una cosa es que el delito imputado sea de conducta permanente (Rebelión, secuestro, extorsión, concierto para delinquir etc) y otra muy diferente es la captura en flagrancia por éste delito, por cuanto para que haya flagrancia, (…), se necesita que la persona sea sorprendida al momento de cometer el delito, identificado o individualizado o aprehendido momentos después por persecución o voces de auxilios de testigos (o víctimas) o se le sorprenda o capture con objetos, instrumentos o huellas del delito que acaba de cometer o en el que participó. Por lo que hay un gran error conceptual en el informe de captura de la SIJIN cuando habla de “Flagrancia permanente” o por lo menos, este delegado desconoce que en Colombia haya sido implantado este concepto que a la luz del derecho constitucional y penal colombiano, no existe ni puede existir. “(…) “(…) en esta oportunidad se reconocerá expresamente que razón le asiste al defensor cuando invocó la petición de libertad por captura ilegal, de tal manera que su no pronunciamiento en primera instancia no solamente debe generar una investigación disciplinaria como lo consideró la delegada ante el tribunal de Valledupar, si no que inexorablemente se ha debido proteger este derecho fundamental y restituir el derecho a la libertad que fue desconocido por la captura ilegal de las que fueron objeto, de tal manera que no existiendo ahora otro medio para restablecer su derecho y salvar la actuación, se procederá a anular todo lo actuado con posterioridad a la

resolución que avocó conocimiento por parte de la Fiscalía que resolvió situación jurídica y como consecuencia se dispondrá la libertad inmediata de los aquí vinculados (…) nuestra intención en este momento es reconocer a favor de los implicados el derecho a la libertad que les fue ilícitamente arrebatado por los agentes de la SIJIN, y prolongado en el tiempo por los fiscales instructores, cuando nuestra primera obligación en relación a las capturas por fuera de orden judicial es hacer el consecuente análisis de legalidad o ilegalidad y

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 8 Exp. 42675 pronunciarnos siempre en ese sentido, ya sea oficiosamente o como en este caso cuando hay petición del defensor. (Resalto y subrayo) Del análisis conjunto de las pruebas se infiere que contra los señores Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello no existía orden escrita de autoridad competente que ordenara sus capturas. En cuanto a si se reunieron en este caso los supuestos para la aplicación de la captura encuentra el Ministerio Público que no se dieron y que por ende no podía acudirse a ella sin incurrir en detención ilegal de dichos particulares. Así las cosas, como bien lo concluye la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito - Fiscalía Delegada 003 en proveído de 13 de diciembre de 2003, la captura de los señores Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello se produjo por fuera de las pautas legales y como consecuencia de

una falla del servicio imputable a la Policía Nacional, que compromete la responsabilidad extracontractual de esa dependencia. 2.2.2. DE LA ACTUACION DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION 2.2.2.1. DEL DAÑO: La privación de la libertad Se encuentra demostrado que los señores Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello estuvieron privados de la libertad. A folios 148 a 150 del cuaderno 2 de pruebas obran oficios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC donde informa que los señores Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello estuvieron detenidos desde el 17 de octubre hasta el 18 de diciembre de 2003. 2.2.2.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

REOG 9 Exp. 42675

Al proceso se aportaron copias auténticas de la actuación penal adelantada contra los señores Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello, las cuales fueron debidamente allegadas por el apoderado de la parte actora.

Destacamos lo siguiente: - La Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito - Fiscalía Delegada 003 en proveído de 13 de diciembre de 2003 declaró la nulidad de todo lo

actuado a partir de la resolución de 24 de septiembre de 2003 por medio de la cual se avocó conocimiento por la Fiscalía 18 Seccional del Patrimonio Económico de Valledupar (fls. 80 a 89 C. 2 de pruebas), argumentando lo siguiente “(…) “(…) en esta oportunidad se reconocerá expresamente que razón le asiste al defensor cuando invocó la petición de libertad por captura ilegal, de tal manera que su no pronunciamiento en primera instancia no solamente debe generar una investigación disciplinaria como lo consideró la delegada ante el tribunal de Valledupar, si no que inexorablemente se ha debido proteger este derecho fundamental y restituir el derecho a la libertad que fue desconocido por la captura ilegal de las que fueron objeto, de tal manera que no existiendo ahora otro medio para restablecer su derecho y salvar la actuación, se procederá a anular todo lo actuado con posterioridad a la resolución que avocó conocimiento por parte de la Fiscalía que resolvió situación jurídica y como consecuencia se dispondrá la libertad inmediata de los aquí vinculados (…) nuestra intención en este momento es reconocer a favor de los implicados el derecho a la libertad que les fue ilícitamente arrebatado por los agentes de la SIJIN, y prolongado en el tiempo por los fiscales instructores, cuando nuestra primera obligación en relación a las capturas por fuera de orden judicial es hacer el consecuente análisis de legalidad o ilegalidad y pronunciarnos siempre en ese sentido, ya sea oficiosamente o como en este caso cuando hay petición del defensor. (Resalto y subrayo) - Proveído de 27 de noviembre de 2007 proferido por la Fiscalía 003 Delegada ante los

Juzgados Promiscuos del Circuito de San Juan del Cesar y Villanueva (Guajira) (fls. 121 a 126 C. 2 de pruebas), precluye la investigación contra los señores Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello, argumentando lo siguiente: “Del estudio de las pruebas allegadas a la investigación podemos colegir que no se encuentra demostrada la existencia del hecho, mucho menos la responsabilidad de los incriminados, en primer lugar, no se recepcionó la orden de batalla o el estudio de inteligencia hechos a los imputados VILLERO BOTELLO, CATAÑO Ortega y RODRIGUEZ POVEDA, su captura fue ilegal toda vez que no existió flagrancia ni existía orden de captura impartida por autoridad judicial. Para este despacho lo dicho por AIDA LUZ AREVALO ARGOTE, no son más que invenciones para atropellar personas inocentes y trabajadoras. “Somos del criterio que para involucrar o incriminarle esta conducta a cualquier ciudadano deben existir pruebas fehacientes que demuestren su participación directa o indirecta como rebeldes y

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 10 Exp. 42675 que atenten contra el orden institucional de la patria y colocar en peligro la estabilidad y vigencia del conjunto normativo constitucional. “Por lo dicho se observa que no se dan a cabalidad los requisitos establecidos por el artículo 357 del C.P.P. para dictar contra los sindicados detención preventiva por el delito de rebelión.

“Es importante anotar que en este proceso se dicto medida de aseguramiento consistente en detención preventiva posteriormente decretaron NULIDAD, el día 13 de diciembre de 2003, restableciendo el derecho de los procesados toda vez que se demostró que su captura había sido ilegal y dicha nulidad fue a partir de la actuación del 24 de septiembre del 2003, por medio de la cual se avocó conocimiento por la Fiscalía 18 Seccional contra el patrimonio económico de Valledupar dejando vigente únicamente las indagatorias de los procesados. “Como podemos observar desde el 22 de septiembre del 2003, fecha en que se recepcionó la noticia criminal hasta el día de hoy han transcurrido 50 meses termino este que se encuentra más que vencida la instrucción de la investigación, no teniendo más oportunidad para practicar pruebas que sean pertinentes y conducentes por lo que el Despacho ordenará la

PRECLUSION DE LA INVESTIGACION.

(Resalto y subrayo) Luego de la captura la cual se llevó a cabo el 22 de septiembre de 2003 y efectuada la indagatoria el 30 de septiembre del mismo año se profiere en contra de Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, la cual es confirmada por el superior el 28 de octubre de 2003 y el 13 de diciembre de 2003 se decreta la nulidad de todo lo actuado y la libertad inmediata de los sindicados toda vez que su captura fue considerada ilegal. La investigación continuó y solo hasta el 15 de enero de 2008, quedó ejecutoriada la

providencia mediante la cual se precluyó la investigación a favor de los arriba referenciados, por no encontrar pruebas que los comprometieran en dicha investigación. La resolución definitiva de su situación jurídica se produjo casi cuatro años después. 2.2.2.3. DE LA IMPUTACION DEL DAÑO El a quo (fls. 309 y 310 C. Consejo de Estado) declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación con los siguientes argumentos: “(…), se encuentra acreditado, con fundamento en los medios de prueba enunciados, que los señores MARIO JOSE CATAÑO ORTEGA, ELEIDA RODRIGUEZ POVEDA Y LUIS JOSE VILLERO BOTELLO, fueron vinculados a un proceso penal, que la captura se llevó a cabo el día 22 de septiembre de 2.003, por miembros de la Policía Judicial, que la Fiscalía 18 Seccional Unidad de Patrimonio Económico de Valledupar, profiere medida de aseguramiento consistente en

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

REOG 11 Exp. 42675

DETENCION PREVENTIVA y que mediante providencia de segunda instancia de fecha 28 de octubre de 2003, proferida por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior, dicha medida es CONFIRMADA. “Igualmente se evidencia que luego de mantenerse privados de la libertad a los hoy demandantes, por efectos de competencia el proceso penal es remitido a la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del circuito, Fiscalía Delegada No. 003 de San Juan del Cesar, quien mediante

providencia del 13 de diciembre de 2003, DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO Y DISPONE LA LIBERTAD INMEDIATA de los señores MARIO JOSE CATAÑO ORTEGA, ELEIDA RODRIGUEZ POVEDA Y LUIS JOSE VILLERO BOTELLO, toda vez que la captura fue ilegal. Sin embargo, la investigación continuó y solo hasta el 15 de enero de 2008, queda ejecutoriada la providencia mediante la cual se dispone la RESOLUCION DE PRECLUSION de la investigación a favor de los arriba referenciados, por no encontrar pruebas que los comprometieran en dicha investigación. “Es decir, que los hoy demandantes dejaron de gozar de este derecho fundamental a la libertad por un tiempo comprendido entre el 22 de septiembre de 2003 hasta el 13 de diciembre de 2003, pero la resolución definitiva de su situación jurídica se produjo después de casi cuatro años, es decir, 15 de enero de 2008. “En relación con la forma de terminación del proceso, se acreditó que finalizó con la PRECLUSION DE LA INVESTIGACION a favor de los señores MARIO JOSE CATAÑO ORTEGA, ELEIDA RODRIGUEZ POVEDA Y LUIS JOSE VILLERO BOTELLO, fundamentada en la duda probatoria e inexistencia de los elementos probatorios que demostraran su responsabilidad como autor de la conducta punible REBELION. Ponen en evidencia los referidos proveídos que la privación de la libertad de los señores Mario José Cataño Ortega, Eleida Rodríguez Poveda y Luís José Villero Botello, fue contraria a derecho porque existieron irregularidades que afectaron el

debido proceso que ameritaron declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de 24 de septiembre de 2003 y si bien es cierto a los sindicados se les precluyó la investigación por no encontrar pruebas que los comprometiera, la imputación de responsabilidad podría hacerse a título objetivo, pero para el Ministerio Público el caso que nos ocupa es aplicable el artículo 68 de la ley 270 de 1996, según el cual: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. Dicha norma fue objeto de control de constitucionalidad y en sentencia C-037 de 1996, la Corte Constitucional entendió su alcance en los siguientes términos: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta,

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 12 Exp. 42675 procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio

del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. En salvamento de voto del Dr. Enrique Gil Botero de 5 de mayo de 2011 radicación 66 001 23 31 000 2000 00095 01 (22.679), señaló: 2.3. Debo reiterar, como lo he manifestado en otras aclaraciones y salvamentos de voto, que mi discernimiento no va orientado a defender la postura según la cual la responsabilidad se torna objetiva en todos los supuestos en que se priva de la libertad a una persona y luego se precluye la investigación o cesa el procedimiento adelantado en su contra. Por lo tanto, me parece necesario dejar abierta la posibilidad de declarar la falla del servicio, al margen de que se acepte que un régimen de responsabilidad es objetivo (v.gr. actividades peligrosas), siem