PGN - FALLA DEL SERVICIO - Por falta de rigor jurídico del fiscal que impuso la medida de asegu

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad ACUERDO CONCILIATORIO-Existe ánimo resarcitorio por parte de la Fiscalía General de la Nación Encuentra este Despacho viable la realización de un acuerdo conciliatorio, ya que el daño fue declarado en sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con base en actuaciones de la entidad demandada evidenciadas como ciertas, aunado al hecho de existir ánimo resarcitorio por parte de la Fiscalía General de la Nación. Respecto a las objeciones propuestas por el demandante en la apelación, encuentra ésta Delegada que de acuerdo a la experiencia, y a lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, 20 S.L.M.V para el directamente afectado, y para cada uno de los 5 miembros familiares acreditados, resulta un monto objetable en un caso de privación injusta de la libertad que excedió los 18 meses; y por tanto es válido el argumento del apelante de revisar la cuantía señalada por el Tribunal, e intentar en conciliación contrapesar - en caso de llegarse a un acuerdo – la suma contenida en el fallo. Por tanto a la víctima directa le deben ser reconocidos 90 SMLMV, y en proporción a sus familiares y cónyuge, tal como señala en Consejo de Estado. Estando en el momento procesal adecuado, y tendiente a salvaguardar el patrimonio público, conceptuará ésta Delegada declarando la viabilidad de la conciliación pretendida acorde a los argumentos arriba expuestos. ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los funcionarios responsables/FALLA

DEL SERVICIO-Por falta de rigor jurídico del Fiscal que impuso la medida de aseguramiento y del Juez careciendo de pruebas En razón a que se evidencia inobjetable falla en el servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, se solicita que dichas entidades incoen las respectivas acciones de repetición en contra de los funcionarios responsables. Teniendo claro lo expuesto en líneas anteriores, esta Procuradora Delegada considera que en relación con estos hechos, la conciliación resulta viable, pero respetando los parámetros del Consejo de Estado. Además se solicita que la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial incoen acción de repetición, porque la detención ocurre por inobjetable falla del servicio por falta de rigor jurídico del Fiscal que impuso la medida de aseguramiento y del Juez que condenó en tales circunstancias de carencia probatoria en primera instancia. FALLA DEL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad según jurisprudencia del Consejo de Estado PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 30581 250002326000200200709 01 JEBS CONCEPTO DE CONCILIACION No. 50 / 2013 Bogotá D.C, Octubre 10 de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA –SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dra. Olga Melida Valle de de la Hoz.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200200709 01 (30581)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Jorge Eduardo Bohórquez Caldas y otros

DEMANDADO: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la

Nación. Sentido de la intervención del Ministerio Público en la audiencia de conciliación:

CONCILIACIÓN VIABLE.

Temas: Privación injusta de la libertad / Responsabilidad derivada de la celebración de contratos / Deber de incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos.

La demanda que dio origen al presente proceso, fue interpuesta por el Sr. Jorge Eduardo Bohórquez Caldas contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, a fin de que 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 30581 250002326000200200709 01 JEBS fueran éstas declarados pecuniaria y administrativamente responsables, y en consecuencia fueran condenadas al pago de indemnización a su favor, como resultado de los perjuicios a él ocasionados, como consecuencia de la privación injusta de la libertad

(por lapso de dos años y siete meses), a que fue sometido el Sr. Bohórquez - quién para el momento de su detención se desempeñaba como Jefe de Departamento Administrativo del Hospital San Antonio de la Vega - luego de serle impuesta detención preventiva dentro de una investigación y posterior condena por peculado por apropiación oficial diferente, mientras se desempeñaba en el mencionado cargo. El 18 de Noviembre de 1997, la Unidad Especializada de Delitos contra el Patrimonio Público de la Fiscalía ordenó la captura del hoy demandante, por el presunto delito de peculado por apropiación oficial diferente. Dicha medida fue sustituida a la postre por la de detención domiciliaria. Por este delito, y con base en las pruebas recaudadas por la Fiscalía, el 26 de Octubre de 1999 el Sr. Bohórquez fue condenado a 6 años de prisión por el Juzgado Penal del Circuito de Facatativá. El 8 de Mayo de 2000, luego de apelar la anterior decisión, el Tribunal Superior de Cundinamarca ordenó la libertad del Sr. Bohórquez, revocando en todas sus partes la sentencia del Juzgado, al comprobar que el condenado no había realizado las conductas por las que se le había privado de la libertad. Como consecuencia de la detención, el actor dejó de percibir su salario como Jefe de Departamento Administrativo, y sufrió perjuicios morales derivados del reproche social que trae consigo la imposición de la medida de aseguramiento. 1.2. Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia de 8 de Mayo de 2000, el Tribunal Superior de Cundinamarca falló

favorablemente al actor, concluyendo que de las pruebas analizadas se infería que el implicado era ajeno a las conductas que se le atribuían, y que en razón a esto debía decretarse su libertad, como quiera que en su momento no se satisfacían los presupuestos para decretar la privación de su libertad, contenidos en el artículo 247 del C.P.P. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 30581 250002326000200200709 01 JEBS Decretó el H. Tribunal Superior la libertad del procesado; luego de evidenciar la ausencia de una valoración probatoria adecuada durante todo el proceso, ya que de acuerdo al acto administrativo que formalizó su nombramiento - Decreto 1335 de Junio de 1990 - el Sr. Bohórquez no tenía entre sus funciones la celebración de contratos, y por lo tanto carecía de competencia para, a través de esa acción, realizar el supuesto hipotético consagrado en el Código Penal para el delito de peculado por apropiación oficial diferente, tal como lo presentó la Fiscalía y revalidó el Juzgado Penal del Circuito de Facatativá en su fallo. En el mismo sentido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ante demanda de reparación directa por estos mismos hechos presentada por el Sr. Bohórquez, se ciñó a lo probado por el Tribunal Superior, y decretó, en sentencia del 19 de Enero de 2005, la

injusta privación de la libertad a la que fue sometido el Sr. Bohórquez, estableciendo la obligación de los demandados de indemnizar los perjuicios causados por un hecho que se estableció que aquel no cometió. 1.3. Apelación. 1.3.1. Parte demandante. Inconforme con la tasación que de los perjuicios morales estableció el Tribunal en su fallo de reparación directa, apeló el apoderado de los demandantes reclamando que este no fuera disminuido de 100 SMLMV (como inicialmente fue presentado en la demanda) a 20 SMLMV para cada uno de los familiares en primera línea de consanguinidad del directamente afectado. Apoyó su inconformidad con el fallo en distintos testimonios en los que familiares y allegados reconocen el profundo impacto que la detención tuvo en la relación conyugal del Sr. Bohórquez, lo cual a su juicio justificaría el monto reclamado. 1.3.2. Parte demandada. En la ocasión procesal determinada, apeló la parte condenada al pago de perjuicios, manifestando su inconformidad con las declaraciones y condenas del fallo, argumentando 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 30581 250002326000200200709 01 JEBS que en el caso en cuestión no se configuran los supuestos esenciales que permiten

configurar responsabilidad en cabeza de la Fiscalía, ya que esta actuó conforme al mandato constitucional contenido en el artículo 250 de La Carta Política, el cual establece su función investigativa y la obliga a adelantar el ejercicio de la acción penal en los casos que, como el bajo observancia, revistan las características de un delito. Con base en estas razones, pide la parte demandada que se revoque la condena impuesta o se modifique en relación con los perjuicios nombrados.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. 2.2.1. ¿Es viable realizar un acuerdo conciliatorio entre las partes del proceso que nos ocupa? 2.2.2. ¿Deber incoar acción de repetición la Fiscalía General de la Nación?

2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 30581 250002326000200200709 01 JEBS b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Falla en la prestación del servicio. Desarrollo Jurisprudencial en el tema de la detención injusta. El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2.100 de 1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la

imputada esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; al respecto pueden verse las siguientes providencias: - Sentencia proferida el 1º de octubre de 1992; sostuvo que la providencia judicial que ordenó la detención preventiva que causa el daño debe contener una decisión ilegal, ostensible y manifiestamente errada. - Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994; precisó que “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de manera que “la absolución final (.) no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. -Sentencia expedida el día 15 de septiembre de 1994 en la cual se destacó que el error judicial es conducta que puede dar lugar a la responsabilidad del Estado; -Sentencia pronunciada el día 17 de noviembre de 1995, se precisó que fuera de los casos señalados en el artículo 414 del C. P. P. el demandante debe demostrar no sólo que la detención preventiva que se le 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 30581 250002326000200200709 01 JEBS dispuso fue injusta, sino que fue injustificada y que “habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad

no sería otra que el error jurisdiccional”. -Sentencia dictada el día 2 de octubre de 1996; indicó que “Para configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la libertad ha debido ser injusta, es decir fruto de decisiones contrarias al derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías de ese derecho fundamental de las personas, las cuales en ningún momento se vieron vulneradas por la medida privativa de la libertad”. En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la detención. La Sala adoptó la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y mediante la interpretación del artículo 414 del decreto ley 2.700 de 1991; expresó que bastaba la demostración de la antijuridicidad del daño imputable a la Administración para que se configurara la responsabilidad patrimonial del Estado, sin que fuera menester la evaluación de la conducta del funcionario judicial y la de comprobación de si la misma era errada, ilegal, arbitraria o injusta. Los

principales lineamientos de esta jurisprudencia están contenidos en las siguientes providencias: -Sentencia proferida el día 30 de junio de 1994, Exp. 9734. - Sentencia proferida el día 12 de diciembre de 1996, Exp. 10299. -Sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001, Exp. 11601. La Sala reitera lo manifestado en la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001, así se dijo recientemente en sentencia proferida el día 14 de abril de 2002, Exp. 13606, porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia”. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 30581 250002326000200200709 01 JEBS 2.3. Caso concreto.

Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto:  Encuentra este Despacho viable la realización de un acuerdo conciliatorio, ya que

el daño fue declarado en sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con base en actuaciones de la entidad demandada evidenciadas como ciertas, aunado al hecho de existir ánimo resarcitorio por parte de la Fiscalía General de la Nación. Respecto a las objeciones propuestas por el demandante en la apelación, encuentra ésta Delegada que de acuerdo a la experiencia, y a lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, 20 S.L.M.V para el directamente afectado, y para cada uno de los 5 miembros familiares acreditados, resulta un monto objetable en un caso de privación injusta de la libertad que excedió los 18 meses; y por tanto es válido el argumento del apelante de revisar la cuantía señalada por el Tribunal, e intentar en conciliación contrapesar - en caso de llegarse a un acuerdo – la suma contenida en el fallo.  Para ampliar la mención a la jurisprudencia del máximo ente en lo contencioso administrativo, es de resaltar lo expuesto por el H. Consejo de Estado - sobre la tasación de los perjuicios morales - en Sentencia Unificadora de 28 de Agosto de 20131, donde estableció los elementos que orienten en este sentido al juez: “Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá D.C, Veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). Radicación: 05001233100019960065901 Número interno: 25.022

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 30581 250002326000200200709 01 JEBS sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 SMMLV; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMMLV; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMMLV, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMMLV, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMMLV, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 SMMLV, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el

equivalente a 15 SMMLV, todo ello para la víctima directa –se insiste– y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados. Se reitera, los anteriores parámetros objetivos sirven como norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del artículo 16 de la ley 446 de 1998, y los principios de igualdad material y dignidad humana, para lo cual el juez al momento de la valoración del daño moral es preciso que motive con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se reconoce el respectivo perjuicio.”  Por tanto a la víctima directa le deben ser reconocidos 90 SMLMV, y en proporción a sus familiares y cónyuge, tal como señala en Consejo de Estado.  Estando en el momento procesal adecuado, y tendiente a salvaguardar el patrimonio público, conceptuará ésta Delegada declarando la viabilidad de la conciliación pretendida acorde a los argumentos arriba expuestos.  En razón a que se evidencia inobjetable falla en el servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, se solicita que dichas entidades incoen las respectivas acciones de repetición en contra de los funcionarios responsables.

III. CONCLUSIÓN Teniendo claro lo expuesto en líneas anteriores, esta Procuradora Delegada considera que en relación con estos hechos, la conciliación resulta viable, pero respetando los

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 30581 250002326000200200709 01 JEBS parámetros del Consejo de Estado. Además se solicita que la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial incoen acción de repetición, porque la detención ocurre por inobjetable falla del servicio por falta de rigor jurídico del Fiscal que impuso la medida de aseguramiento y del Juez que condenó en tales circunstancias de carencia probatoria en primera instancia. De la honorable Magistrada,

MARIA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co