PGN - FALLA DEL SERVICIO - Por falta de rigor jurídico en el proceso de instrucción

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Carencia de pruebas/FALLA DEL SERVICIO-Daño antijurídico Esta Delegada para el Ministerio Público, permite concluir que efectivamente, se privó de la libertad injustamente al hoy demandante, que no se contaba con el material probatorio para retenerlo y menos haberle proferido una medida de aseguramiento, causándole un evidente daño. Es por ello que debe ser declarada responsabilidad administrativa a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que sea reparado el daño causado, siendo este, una evidente falla en el servicio, bajo el régimen subjetivo. Así mismo, es pertinente traer al presente concepto, que no existió nexo causal, por cuanto la conducta del actor no tiene que ver con el resultado, de igual modo no hay pruebas que conduzcan a que el actor sea el culpable, existiendo un vacío probatorio, y por ende un fallo absolutorio, como así ocurrió, lo que condujo a la declaratoria de la conducta atípica y consecuente absolución. FALLA DEL SERVICIO-Régimen subjetivo/FALLA DEL SERVICIO-Por falta de rigor jurídico en el proceso de instrucción Los administradores de justicia deben actuar como garantes de los derechos y garantías fundamentales, y sus actuaciones deben ser conforme la ley lo estipula, de tal manera que no se presten para equivocaciones y vulneraciones de derechos fundamentales, tal y como ocurrió en el caso concreto, llevando este actuar a confirmar que sí existió una falla

en el servicio, bajo el régimen subjetivo, con ocasión de la privación de la libertad del actor, por falta de rigor jurídico en el proceso de instrucción. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del funcionario responsable Es lo que le permite a esta Delegada concluir que efectivamente se causó un daño por parte de la entidad administradora de justicia, por su actuar. Por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene el deber de responder administrativamente frente a los daños causados al actor, con la vulneración a los derechos fundamentales. En conclusión, sí existe razón para ser declarada la responsabilidad administrativa a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado al demandante y otros, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, toda vez que sus actuaciones no se ajustaron a derecho, tanto con los elementos jurídicos y probatorios suficientes para vincular al actor. Por lo tanto el Ministerio Público solicita se REVOQUE en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. Se solicita al Honorable Consejo de Estado el deber de incoar la respectiva acción de repetición por la Fiscalía General de la Nación en contra del funcionario responsable del daño ocasionado según las circunstancias y pruebas. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No. 52118 050012331000201000440 01 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Carácter de injusto según jurisprudencia de la Corte Constitucional PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Régimen aplicable según jurisprudencia del Consejo de Estado DERECHO A LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 52118 050012331000201000440 01

CONCEPTO No. 110 /2015

Bogotá, D.C., 23 de junio 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE: 050012331000201000440 01 (52118)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Edelberto Isaza Buitrago y otros.

DEMANDADO: NaciónFiscalía General de la Nación Sentido del Concepto: solicitud para REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo Antioquia. / Carencia de pruebas. / Régimen subjetivo. / Falla en el servicio. / La Fiscalía General de la Nación, profiriera medida de aseguramiento consistente en la privación de libertad. / El Juzgado Segundo Especializado de

Antioquia, profiere fallo absolutorio. / Existe privación injusta. / Deber de incoar acción de repetición. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Edelberto Isaza Buitrago y otros, actuando en nombre propio y a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada

3 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 52118 050012331000201000440 01 en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la privación injusta del señor Edelberto Isaza Buitrago, desde el 7 de julio de 2007 al 27 de febrero de 2007, durante siete (7) meses, dieciséis (16) días, por causa de la investigación penal que se adelantó contra él por el delito de terrorismo. 1.2 Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, decidió negar las pretensiones de la demanda, toda vez que no se evidencia actuación temeraria, ni la práctica de maniobra dilatoria, argumentando lo siguiente:  Expresa que no es posible predicar la existencia de responsabilidad de la entidad demandada, toda vez que las pruebas válidamente aportadas, no son suficientes para atribuir el resultado dañino, a la Administración Judicial correspondiente.  Está vedado que el Juez supla en su totalidad las obligaciones probatorias de las partes, salvo que se constate que una de ellas estuvo desprotegida, era vulnerable o se afectó alguno de los derechos fundamentales.  Por lo tanto, no puede confundirse la búsqueda de la verdad como correspondencia que en suma es la que se orienta con la realidad y la justicia, con la omisión de los deberes probatorios.  En conclusión, consideró que no se dan los elementos de juicio necesarios para imponer tal condena, por razón de lo actuado en esta instancia, toda 4 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 52118 050012331000201000440 01 vez que no se evidencia actuación temeraria, ni la práctica de maniobra dilatoria alguna. 1.3. Argumentos de la apelación

1.3.1 Por parte de la actora el apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia adversa a sus intereses de su representado, argumentando lo siguiente:  Se encontró en desacuerdo y no compartió el sentido del fallo, ni la justificación de la Sala, en el tema de pruebas de oficio y tomó incluso algunos apartes de la misma motivación.  La apelante, de conformidad con los elementos de juicio, menciona la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en copia legal la cual cumple con los requisitos de forma, para ser considerada como jurídicamente valedera en cuanto a su poder probatorio.  Hace referencia que tanto el juez, como el Fiscal y el Agente del Ministerio Público, dejaron consignado que la conducta del señor Isaza Buitrago fue atípica por ausencia de dolo y que el actor, no cometió el delito que se le imputó y en consonancia con ese criterio se llevó a la absolución.  Lo anterior concluye que al resultar atípica la conducta del señor Isaza Buitrago, no da lugar a dudar, que es argumento suficiente para afirmar que en este caso, la responsabilidad administrativa de la entidad pública demandada.  Finalmente la apelante, solicita en el recurso de la apelación, a fin de que en segunda instancia se practiquen las pruebas no allegadas al proceso , a pesar 5 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 52118 050012331000201000440 01 de haberse decretado en el auto de pruebas del 13 de marzo de 2012 y se realice un nuevo análisis del proceso para concluir en la revocatoria del fallo impugnado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos planteados por la parte actora: Pueden ser expresados de la siguiente manera:  ¿Es posible declarar responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación de la libertad de que fue objeto el señor Edelberto Isaza Buitrago, entre 9 de julio de 2007 al 27 de febrero de 2008, es decir por el término de siete (7) meses y dieciséis (16) días, por el delito de terrorismo, que adelantó en su contra el Fiscal Delegado?  ¿Puede ser considerada jurídicamente valedera en el campo probatorio, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en la cual fue absuelto el actor?  ¿Es procedente qué en segunda instancia se practiquen pruebas no allegadas al proceso a pesar de haberse decretado en el auto, como sucedió en el presente caso, mediante auto del 13 de marzo de 2012? 2.1.2 Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Público:  ¿Le asiste responsabilidad Administrativa a la Nación Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta, de la que fue objeto el actor, por el

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Expediente No. 52118 050012331000201000440 01 término de siete (7) meses y dieciséis (16) días, por el delito de terrorismo?  ¿Existe nexo de causalidad entre el actuar del señor Edelberto Isaza Buitrago y el resultado a el atribuido?  ¿Se cumple con los presupuestos normativos exigidos para la procedencia de la falla en el servicio, régimen subjetivo en el presente caso? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Todos los asuntos de responsabilidad del Estado (contractual y extracontractual) deben ser desatados bajo la luz del Art. 90 Superior, que es el principio general sobre el tema.”... Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas... " 2.2.2. Carácter injusto de la privación de la libertad. Para evaluar si el ciudadano tiene o no el deber jurídico de soportar la carga impuesta por la administración de justicia conviene recordar la sentencia C-037 de

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Expediente No. 52118 050012331000201000440 01 1996 en la cual con respecto a la privación injusta de la libertad la Corte Constitucional señaló: “Conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales en forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada ni conforme a derecho sino abiertamente arbitraria. …” 2.2.3. Régimen de responsabilidad aplicable, en tratándose de privación injusta de la libertad, la Sección Falladora ha determinado lo siguiente1: “(…) En efecto, la privación de la libertad, en estos casos, puede y debe darse con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero, a la postre, si se dicta una providencia absolutoria, por cualquiera de los supuestos ya citados o por duda, se trataría de una decisión legal que pone en evidencia que la medida inicial fue equivocada. (…) “Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad

jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo. De acuerdo con los principios tutelares del Estado Social y Democrático de Derecho, entre los cuales la libertad y la justicia ocupan un lugar privilegiado, frente a la materialización de cualquiera de las hipótesis enunciadas, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o por in dubio pro reo , se habrá de calificar sin ambages como detención injusta. Es por ello, que se trata de una responsabilidad objetiva, toda vez que en eventos de esta naturaleza, ambos valores se encuentran en juego y un argumento de tipo utilitarista, en el sentido de afirmar que se trata de una carga que se debe soportar en bien de la mayoría, no tiene justificación alguna:2 (Negrillas en el texto) (Subrayado fuera del texto). 1 Concepto de conciliación no.35 / 2014 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Expediente No. 18-00123-31-002-2005-02376-00 (46220) Acción: Reparación Directa - Conciliación actor: Alevoid Gutiérrez Gasca y otros. 2 Consejo de Estado-Sala de lo Contenciosos Administrativo-Sección Tercera-Consejero Ponente: Enrique Gil Botero-5de junio de 2008-Radicación número:73001-23-31-000-1998-01248-01-(16819) 8 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 52118 050012331000201000440 01 2.2.4 Derecho fundamental a la libertad - control de convencionalidad Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la consagración de la libertad como un principio sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado y como derecho fundamental, dimensiones que determinan el carácter excepcional de la restricción a la libertad individual. La efectividad y alcance de este derecho se armoniza con lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por medio de los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a la vez que se admite una precisa y estricta limitación de acuerdo con el fin social del Estado3 Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia dispuso en su artículo 7°, el derecho a la libertad como derecho fundamental que los estados deben garantizar, estableciendo: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios (…)” Negrilla fuera de texto.

Igualmente, dispuso las garantías judiciales que todo ser humano debe tener en

un proceso judicial que se adelante en contra suya, indicando: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente 3 Sentencia de la Corte Constitucional C-163/08, MP Humberto Antonio Sierra Porto. 9 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 52118 050012331000201000440 01 su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…)” Negrilla fuera de texto. 2.3. Las pruebas obrantes Reposan en el expediente las siguientes:  Copia de la sentencia de fecha 2 de abril de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por medio de la cual se absolvió al señor Isaza Buitrago del delito de terrorismo; siendo prueba que efectivamente se le inició un proceso penal al actor y se absolvió, porque se

encontró que el ya mencionado no cometió el delito por cuanto la conducta se calificó como atípica ( folios 32 - 44 del cuaderno 1).  Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia y de las cuales se hará mención en el caso concreto detalladamente. 2.4. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, de conformidad con las normas aplicables, el alcance que les ha dado la jurisprudencia, y con base en los problemas jurídicos formulados encuentra esta Delegada lo siguiente: 2.4.1. Del material probatorio legalmente recaudado se concluye, que el señor Edelberto Isaza Buitrago, fue vinculado por disposición de la Fiscalía 14 Especializada Delegada ante los jueces Especializados del Circuito de Medellín, a un proceso penal, siendo privado de su libertad desde el 9 de julio de 2007 al 27 de febrero de 2008, en el sector urbano, Barrio Centro del municipio de Sonsón, y fue absuelto por el Juzgado Segundo Penal Especializado de Antioquia, toda vez 10 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 52118 050012331000201000440 01 que no se probó el nexo causal entre la conducta desplegada por el actor y los

resultados a él atribuidos, lo que impidió condenar al actor. 2.4.2. Aunado a lo anterior, no se llegó a probar, que uno de los costales recibidos por el señor Edelberto y entregados por el mismo, hubiese sido el que explotó en la Terminal del Sur de Medellín o el que fue desactivado por miembros de la Fuerza Pública, lo que lleva a concluir que el actor, fue solo un instrumento para fines delictivos y que se aprovecharon de su buena fé y del trabajo que desempeñaba de conductor, para dicho objetivo, lo que indica que el actor no cometió el delito y actuó sin dolo, desconociendo que su conducta ocasionaría daños. 2.4.3. En virtud de lo anterior, esta Delegada para el Ministerio Público, permite concluir que efectivamente, se privó de la libertad injustamente al hoy demandante, que no se contaba con el material probatorio para retenerlo y menos haberle proferido una medida de aseguramiento, causándole un evidente daño. Es por ello que debe ser declarada responsabilidad administrativa a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que sea reparado el daño causado, siendo este, una evidente falla en el servicio, bajo el régimen subjetivo. 2.4.4. Así mismo, es pertinente traer al presente concepto, que no existió nexo causal, por cuanto la conducta del actor no tiene que ver con el resultado, de igual modo no hay pruebas que conduzcan a que el actor sea el culpable, existiendo un vacío probatorio, y por ende un fallo absolutorio, como así ocurrió, lo que condujo a la declaratoria de la conducta atípica y consecuente absolución.

2.4.5. En resumen, los administradores de justicia deben actuar como garantes de los derechos y garantías fundamentales, y sus actuaciones deben ser conforme la ley lo estipula, de tal manera que no se presten para equivocaciones y vulneraciones de derechos fundamentales, tal y como ocurrió en el caso concreto, 11 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 52118 050012331000201000440 01 llevando este actuar a confirmar que sí existió una falla en el servicio, bajo el régimen subjetivo, con ocasión de la privación de la libertad del actor, por falta de rigor jurídico en el proceso de instrucción. 2.4.6. Lo anterior planteado, es lo que le permite a esta Delegada concluir que efectivamente se causó un daño por parte de la entidad administradora de justicia, por su actuar. Por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene el deber de responder administrativamente frente a los daños causados al actor, con la vulneración a los derechos fundamentales. 2.4.7. Para finalizar, esta Delegada para el Ministerio Público, frente a la solicitud realizada en la apelación, por parte del actor, en lo referente a la solicitud de pruebas, se permite poner de presente el artículo 212, capítulo IX, del Código Contencioso Administrativo, indicando que para que estas pruebas sean apreciadas por el Juez, estas deben solicitarse, practicarse e incorporarse al

proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este artículo, tanto en primera instancia como en segunda; y es así que en segunda instancia; cuando se trate de apelación de la sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: “(…) 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. (…)” En conclusión, sí existe razón para ser declarada la responsabilidad administrativa a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado al demandante y otros, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, toda vez que sus actuaciones no se ajustaron a derecho, tanto con los elementos jurídicos y probatorios suficientes para vincular al actor.4 4 Línea ConceptualConcepto no. 170 / 2013, Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de EstadoExpediente: 250002326000200900649 01(47294) Acción de Reparación Directa - Actor: Eliécer Gutiérrez Sánchez y Otros. 12 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 52118 050012331000201000440 01 Por lo tanto el Ministerio Público solicita se REVOQUE en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. Se solicita al Honorable Consejo de Estado el deber de incoar la respectiva acción de repetición por la Fiscalía General de la Nación en contra del funcionario responsable del daño ocasionado según las circunstancias y pruebas.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, debe ser REVOCADA y en su lugar se debe declarar administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta a que fue sometido el señor Edelberto Isaza Buitrago.

Así respetuosamente me permito recordar a la Fiscalía General de la Nación, el deber de incoar la acción de repetición. Del H. Magistrado, MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Demandado: Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación. 13 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co