PGN - FALLA DEL SERVICIO - Por privacion injusta de la libertad

FALLA DEL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público en otras oportunidades, el título de imputación de responsabilidad a la administración en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. Como la absolución se fundamenta en causal que excluye la culpabilidad, el caso sub lite debe estudiarse entonces con fundamento en el título de imputación falla del servicio y no como un evento de responsabilidad objetiva.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Doctrina de la PGN

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Definición/PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado El término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Como bien lo sostuvo el Tribunal de instancia, la Fiscalía General al resolver la situación jurídica del detenido impuso medida de aseguramiento de conformidad con la prueba aprehendida en el allanamiento, ya que en el sitio de habitación del demandante se encontraron, entre otras cosas, cocaína, permanganato de potasio, una libreta en la que se registraban las ventas de la droga, dinero y títulos. No fue error o negligencia de la Fiscalía lo que determinó la privación de la libertad del demandante sino los elementos objetivos de prueba que eran indicio de su responsabilidad, al hallarse en su lugar de habitación sustancias prohibidas.

En concepto del Ministerio Público en el presente caso no se da ninguno de supuestos a que hace referencia la Corte Constitucional, pues la actuación de la Fiscalía General y del Juzgado Tercero Penal del Circuito de San Juan de Pasto estuvieron ajustadas a las normas constitucionales y legales y no se vislumbra ningún tipo de arbitrariedad.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 093/2011

Bogotá D. C., 17 de mayo de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA –SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

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Ref: Proceso 40603 (52001233100020080045101)

Acción Reparación Directa Actor: Artemio Bastidas Flórez y otros Demandado: La Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS El Ministerio Publico, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

Artemio Bastidas Flórez, Emiliano Bastidas Montilla, Cornelia Flórez López, Olegario, Rodrigo, Eemidio, Merli, Gemma Gracier, Giovanni, Zenaida, Mirta y

Aydaly Bastidas Flórez, Deis Erazo Martoz, Hover Marín Bastidas Erazo, Sandra Paola Bastidas Erazo obrando en nombre propio y representación de su menor hijo Alex Esteban Muñoz Bastidas, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Artemio Bastidas Flórez ocurrida entre el 24 de abril y el 26 de agosto de 20031. 1.2. LA CONTESTACIÓN El Departamento Administrativo de Seguridad DAS (fls. 129 a 133 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones e indicó que si bien el DAS, intervino en un procedimiento operativo de allanamiento y registro realizado el 24 de abril de 2003 en un inmueble ubicado en el sector El Remolino del municipio de Taminango (Nariño), dicha diligencia se encuentra ajustada a derecho y no existe decisión judicial administrativa que la haya calificado de ilegal o arbitraria. Propuso se declaren las excepciones que resulten probadas en el desarrollo del proceso. 1 La acción se intentó dentro de los dos años siguientes a la providencia que lo exoneró de responsabilidad, cuando todavía no había operado la caducidad de la acción.

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REOG 3 Exp. 40603

La Dirección Seccional de Administración Judicial de Pasto - Nariño (fls. 140 a 145 C. 1) contesto la demanda oponiéndose a las pretensiones y sostuvo que la parte actora en ningún momento la señala como responsable y agregó que no se observa ninguna actuación, hecho, omisión, extralimitación de funciones de funcionario o empleado adscrito a la Rama Judicial. Propuso como excepciones la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, la “falta de objeto para demandar” y la innominada o genérica que se encuentre probada en el proceso. La Fiscalía General de la Nación (fls. 151 a 163 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y argumentando que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y que la investigación penal realizada al señor Artemio Bastidas Flórez se ajustó a las normatividad vigente. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño (fls. 280 a 297 C. Consejo de Estado) declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la Rama Judicial y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y negó las súplicas de la demanda argumentando que como se desprende de las piezas procesales aportadas, en particular de la resolución que define la situación jurídica y posteriormente de la sentencia que absuelve, se concluye que la prueba recabada por el ente fiscalizador en la etapa de instrucción, comprometía penalmente la conducta de Artemio Bastidas

Flórez para dictar medida de aseguramiento, empero al momento de proferir sentencia absolutoria los mismos medios probatorios existentes para ser llamado a juicio carecían de la consistencia necesaria para condenar y por tanto no existe falla del servicio. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 318 a 323 C. Consejo de Estado). Alega que el señor Artemio Bastidas Flórez estuvo injustamente detenido, pues desde la perspectiva del artículo 90 constitucional basta acreditar el daño antijurídico y la jurisprudencia del Consejo de Estado amplió la posibilidad de que

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Exp. 40603 se pueda declarar responsabilidad por privación injusta de la libertad en virtud del principio del in dubio pro reo.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de un proceso que llega a esta instancia por intervención de apelante único el estudio debe concretarse en las inconformidades expresadas por el recurrente.

Analizado el acervo probatorio y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada. 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si en este caso es aplicable el régimen de responsabilidad objetiva. En caso contrario, determinar si bajo el régimen de falla del

servicio, la entidad demandada es responsable de los hechos dañosos que refiere el demandante y si se encuentra obligada a indemnizar a los demandantes. 2.2. PRECEDENTE Sobre el problema jurídico en estudio ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. En concepto No. 012 del 21 de enero de 2011, se dijo: Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público en otras oportunidades2, el título de imputación de responsabilidad a la administración en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita3. 2.2.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo (strictu sensu). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: 2 [Pie de página de la cita] Entre otros conceptos del 2010: 19 de enero (006) Exp 37104, 8 de febrero (024) Exp 36291, 16 de junio (145) Exp 37809 y 21 de julio (178) Exp 38365. 3 [Pie de página de la cita] Concepto 178 del 21 de julio de 2010 Exp. 38895

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REOG 5 Exp. 40603 “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones ocasiones4, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19915 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias6, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19977 y reiterada recientemente8, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia9 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.2.2. Actualmente, la tendencia mayoritaria de la Sección Tercera ha adoptado como criterio

general que se imputa responsabilidad objetiva cuando el daño proviene de la privación de la libertad que se considera injusta siempre que el investigado termina absuelto. Frente a esta interpretación se ha postulado que, con fundamento en una lectura estricta y desde la dogmática penal de la norma, las hipótesis que comprende el artículo 414 del C. P. P. de 1991 corresponden a eventos en los cuales se concluye que no se configura en el caso ni siquiera el elemento de tipicidad. En consecuencia, en los casos en los que se exonere de responsabilidad penal porque opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad la disputa sobre la responsabilidad que obliga a indemnizar ha de resolverse con el título de imputación ordinario: La falla en el servicio. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) 4 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril

de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 5 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 6 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

7 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 8 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 9 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 6 Exp. 40603 (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de

responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v.gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v.gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C.P.P. de 1991; a contrario sensu, cuando se absuelve a una persona porque su conducta no fue antijurídica o culpable, lo procedente es reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad, pero con fundamento en la primera parte del precepto en comento, razón por la que será necesario acreditar que la limitación de la libertad ostentó el carácter de injusta, es decir, habrá que imputar el daño

en cabeza de la administración pública con fundamento en la prueba de una falla del servicio. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.” 10 (resalto y subrayo) 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1. PRIVACION DE LA LIBERTAD Se encuentra demostrado que el señor ARTEMIO BASTIDAS FLÓREZ estuvo detenido durante el período comprendido entre el 24 de abril y el 26 de agosto de

2003. A folios 11 del cuaderno 3 obra copia de la diligencia de captura y a folio 164 cuaderno 2 obra notificación personal al señor Bastidas Flórez de su decreto de libertad provisional con caución prendaría. Estuvo privado de la libertad 4 meses y 2 días. 10 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero

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REOG 7 Exp. 40603

2.3.2. LA CAUSA DEL DAÑO: LAS DECISIONES EN EL PROCESO PENAL Al proceso se aportaron copias auténticas de la actuación penal adelantada contra el señor Bastidas Flórez remitidas por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de San Juan de Pasto (Nariño), de las cuales destacamos lo siguiente: - Proveído de 30 de abril de 2003 (fls. 41 a 45 C. 3) mediante el cual la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito - Fiscalía Seccional 11 de San Juan de Pasto (Nariño) resolvió la situación jurídica del señor Artemio Bastidas Flórez, califico su conducta como conservación de estupefacientes y conservación de sustancias para el procesamiento de narcóticos. - Proveído de 13 de abril de 2004 (fls. 211 a 215 C. 2) mediante el cual la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito - Fiscalía Seccional 11 de San Juan de Pasto (Nariño) profiere resolución de acusación contra el señor Artemio Bastidas Flórez como autor responsable del punible de conservación de estupefacientes y conservación de sustancias para el procesamiento de narcóticos. - Proveído de 22 de noviembre de 2004 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto (Nariño) (fls. 269 a 280 C. 3), absolvió al señor Bastidas Flórez, argumentando lo siguiente: “En este contexto en que se desarrollan los hechos, compartimos las apreciaciones del

Abogado Defensor, toda vez que no se puede exigir un comportamiento normal. Por eso resulta creíble que el sentenciado en mención, mediante intimidaciones, no en forma libre, consintió en que los integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia se hospeden en el Hotel El Paraíso, se guarden sus pertenencias y realicen sus ilícitos negocios de droga, sin poder realizar ninguna revisión, porque las intromisiones, este grupo al margen de la ley, por lo general las cobra con la vida. Entonces, no es inverosímil que en ese lugar hayan camuflado cocaína base y permanganato de potasio, sin comunicar al sentenciado de sus actividades ilícitas, las cuales, son de público conocimiento. “(…) “De otra parte, debe tenerse en cuenta que si el sentenciado admitió que los paramilitares hicieran del Hotel El Paraíso su centro de actividades ilícitas, su consentimiento estaba viciado por las intimidades (sic) y el miedo, en razón de lo cual no se podría endilgar responsabilidad ni siquiera a título de cómplice, porque su actuación no fue conciente y voluntaria, es decir, queda desvirtuado el dolo en su comportamiento. “(…) “… demostrado se encuentra que el día 24 de abril de 2003, a las 6:00 a.m. en la Diligencia de Allanamiento y Registro llevada a efecto en el Hotel El Paraíso, de propiedad del sentenciado Artemio Bastidas Flórez, en un cuarto destinado para la bodega y en otras habitaciones de alquiler fueron encontrados 456.4 gramos de cocaína base y de 22.419,1 de permanganato de potasio.

“Sin embargo, no aparece demostrado con certeza que el mencionado sentenciado sea el autor de la conservación de dichas sustancias, porque en la habitación que ocupa con su esposa Edis

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REOG 8 Exp. 40603

Erazo Martos, solo fueron encontradas las cantidades en efectivo de $35.467.000 y un Título de Capitalización del Banco Ganadero por valor de $51.894.000, sin que se haya acreditado que provienen de actividades ilícitas. Al contrario, los numerosos testigos que han declarado en este asunto, hacen saber que el procesado se dedica a la venta de cemento y productos agrícolas, en cantidades apreciables, además de los ingresos que obtiene del Hotel y Restaurante El Paraíso, por lo cual no existiendo relación de causalidad con la conducta punible, bien hizo el señor Agente del Ministerio Público en solicitar la devolución de estas sumas. “Por tanto, se impone emitir sentencia absolutoria a favor del sentenciado Artemio Bastidas Flórez, toda vez que el Estado, a través de los funcionarios judiciales encargados de la presente investigación no logró desvirtuar la “presunción de inocencia” que por mandato del art. 29 de la Carta constitucional, ampara a todos los ciudadanos, hasta tanto no se demuestre su responsabilidad mediante sentencia debidamente ejecutoriada. “Lo anterior, teniendo en cuenta que por principio constitucional se excluye la

responsabilidad objetiva y se exige que la persona haya actuado con culpabilidad, lo cual significa que se ha constitucionalizado un derecho penal culpabilista, en donde la exigencia de la culpabilidad limita el poder punitivo del Estado, pues, sólo puede sancionarse a quien haya actuado culpablemente. “Por consiguiente, para que pueda imponerse una pena a una persona, es necesario que se le pueda realizar el correspondiente juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal, cuando las necesidades de prevención le imponían el deber de comportarse de conformidad con el ordenamiento, en las circunstancias en que de encontraba. (Corte Constitucional, sentencia C-370 de mayo 14 de 2002, MP Eduardo Montealegre Lynett). (resalto y subrayo) Como la absolución se fundamenta en causal que excluye la culpabilidad, el caso sub lite debe estudiarse entonces con fundamento en el titulo de imputación falla del servicio y no como un evento de responsabilidad objetiva. 2.3.3. DE LA FALLA DEL SERVICIO Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se tiene acreditado lo siguiente:

1. Los elementos decomisados y las pruebas sobre la disposición de las cosas en el inmueble eran indicios serios que permitieron a la Fiscalía General dictar medida de aseguramiento (fls. 41 a 45 C. 3) en contra del aprehendido y que dicha medida fuera confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial (fls. 150 a 152 C. 2).

2. Entre la retención efectiva y la concesión de la libertad provisional del señor Bastidas Flórez, la Fiscalía General escuchó las declaraciones de quienes llevaron a cabo el

allanamiento: William Jairo Castillo Velásquez (fls. 76 a 78 C. 2) y Rodrigo Burbano Burgos (fls. 79 a 82 C. 2) quienes confirmaron que la cocaína, el permanganato de potasio, una libreta en la que se registraban las ventas de la droga, el dinero y los

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 9 Exp. 40603 títulos, salvo 50 gramos de cocaína que estaban en una vitrina, fueron encontrados en la habitación destinada como su vivienda.

3. Mediante proveído de 25 de agosto de 2003 (fls. 159 y 160 C. 2) se decretó la libertad provisional por vencimiento del término de 120 días sin que se hubiese calificado el mérito del sumario y se le impuso caución por $10.000.000.oo.

4. En alegato del 26 de marzo de 2004, el Procurador 144 en lo Judicial para Asuntos Penales (fls. 207 a 209 C. 2) señaló: “Como se puede apreciar en la prueba allegada al investigativo, los elementos incautados fueron encontrados en las habitaciones que ocupa Artemio Bastidas Flórez y su familia y no en las habitaciones del hotel donde pretende hacer creer con el fin de evitar la acción de la justicia, por ello el Ministerio Público es de parecer que se debe proferir resolución acusatoria

en contra del mencionado Artemio Bastidas Flórez, como responsable del delito que se le acredita.” (resalto y subrayo)

5. Mediante proveído de 13 de abril de 2004 (fls. 211 a 215 C. 2) la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito - Fiscalía Seccional 11 de San Juan de Pasto (Nariño) profiere resolución de acusación contra el señor Artemio Bastidas Flórez como autor responsable del punible de conservación de estupefacientes y conservación de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

6. Mediante proveído de 6 de septiembre de 2004, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Penal de San Juan de Pasto (fls. 265 a 268 C. 2) niega la cancelación de la orden de captura de Bastidas Flórez, por considerar que ello correspondería a revocar la medida de aseguramiento.

7. El 29 de septiembre de 2004, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Penal de San Juan de Pasto (fls. 287 a 290 C. 2) niega la solicitud de sustituir la detención preventiva por domiciliaria, por cuanto cuando existen los dos progenitores (sentencia C-184 de 2003) el varón no puede alegar ser cabeza de familia para gozar del beneficio de la prisión domiciliaria. Y a renglón seguido destaca que sus hijos tienen 21 y 19 años y que respecto de ellos no se da ninguna situación de desamparo y desprotección.

8. Entre los días 7 (fls. 292 y 303 C. 2) y 19 de octubre de 2004 (ls. 304 a 314 C. 2) se

lleva a cabo la audiencia pública con ausencia del procesado. Tanto la Fiscalía como la Fiscalía solicitan condena en contra de Artemio Bastidas Flórez por cuanto consideran que las condiciones probatorias no han cambiado en el proceso y comprometen la responsabilidad por los delitos imputados.

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REOG 10 Exp. 40603

9. El 22 de noviembre de 2004, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Penal de San Juan de Pasto (fls. 316 a 327 C. 2) absuelve al señor Artemio Bastidas Flórez y argumenta que los elementos no fueron encontrados en su lugar de residencia sino en la parte del inmueble dedicada para el servicio del hotel y si bien el procesado daba cabida a los paramilitares-quienes debieron ser los dueños de las sustancias incautadas-, esto se debe a que el sitio es considerado como zona roja y por tanto el sindicado actuó por presión y miedo.

La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, MP. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa declaró condicionalmente exequible el artículo 68 de la ley 270 de 1996, que hace referencia a la privación injusta, con los siguientes argumentos: “ARTICULO 68.PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. “(…) “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se

encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. (resalto y subrayo) Como bien lo sostuvo el Tribunal de instancia, la Fiscalía General al resolver la situación jurídica de Bastidas Flórez impuso medida de aseguramiento de conformidad con la prueba aprehendida en el allanamiento, ya que en el sitio de habitación de Bastidas Flórez se encontraron, entre otras cosas, cocaína, permanganato de potasio, una libreta en la que se registraban las ventas de la droga, dinero y títulos. No fue error o negligencia de la Fiscalía lo que determinó la privación de la libertad del demandante sino los elementos objetivos de prueba que eran indicio de su responsabilidad, al

hallarse en su lugar de habitación sustancias prohibidas. La resolución de acusación dictada por la Fiscalía General, cumplió con los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Penal vigente en ese momento (Ley 600 de

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 11 Exp. 40603 2000), pues existían pruebas que ofrecían serios motivos de credibilidad, indicios graves que