PGN - FALLA DEL SERVICIO - Por violación al debido proceso

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-La conducta era atípica por ausencia de dolo/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por perjuicios patrimoniales y morales Atendiendo a los requisitos establecidos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 para la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado, se encuentra acreditado que el procesado fue privado de la libertad desde el 18 de diciembre de 2007 hasta el 23 de mayo de 2008, como presunto coautor del delito de secuestro simple, por hechos ocurridos 1 y 2 de junio de 2003, cuando internos de los patios 2 y 3 de la Cárcel de Chaparral, entre ellos el accionante, se declararon en desobediencia a través de una protesta colectiva con el objetivo de mejorar sus condiciones de salubridad, por ello retuvieron a las visitas e impidieron que abandonaran dichas dependencias. Se impuso por parte de la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué, medida de aseguramiento de detención preventiva en el mismo establecimiento carcelario, como presunto coautor material responsable del punible de secuestro simple, en presencia de circunstancias de atenuación punitiva, como quiera que dejaron voluntariamente en libertad a las víctimas al día siguiente de su retención, medida que fuera revocada, y puesto en libertad en virtud de decisión preclusoria proferida por la Fiscalía Cuarta Especializada Delegada ante los

Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué, al considerar que se encuentra demostrado que respecto al hoy actor existía atipicidad relativa de la conducta objeto de persecución penal, por ausencia de dolo de secuestrar en la acción de retención, que corresponde al aspecto subjetivo fundamental de la estructura del tipo penal, lo cual, tal como se demostró en primera instancia, generó perjuicios de orden patrimonial y moral para el sindicado y los demás demandantes. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Fue una protesta colectiva buscando soluciones de insalubridad en la cárcel Luego de valorar de manera integral la prueba obrante en el proceso, acertada resulta la posición a la que arribó el fiscalizador penal, para concluir la atipicidad relativa de la conducta investigada del interno del Establecimiento Carcelario, dado que la intención del accionante y sus compañeros de reclusión, indubitablemente no era la de secuestrar a sus familiares que para la fecha de los hechos los visitaban en el establecimiento carcelario, sino que la retención tenía como fin único presionar protestando colectivamente para lograr soluciones a la insalubridad imperante al interior de la cárcel, por lo que por obvias razones la estructura típica de la conducta punible de secuestro simple, se desconfigura por ausencia de dolo, máxime si sus familiares mujeres acolitaron la retención a través de la protesta colectiva, a fin de lograr los cambios en los problemas de salubridad aquejados, situación probatoria ignorada para imponer le medida de aseguramiento. DAÑO ANTIJURÍDICO-El instructor no analizó con arreglo a la ley las pruebas de

los cargos para la captura Al disponerse la detención preventiva del señor, y permanecer en dicha situación a órdenes de la Fiscalía General de la Nación, se generó un daño antijurídico que no estaba Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792 a 12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200400109-01(35880) Evo en la obligación de soportar, pues quedando demostrado que no tuvo participación en los hechos objeto de investigación, la privación se torna en injusta y debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, pues se evidenció una falla en el servicio, en razón a que el instructor no examinó, ni analizó con arreglo de la ley las pruebas de los cargos, para tomar la decisión de captura, apertura de instrucción y aseguramiento. FALLA DEL SERVICIO-Por violación al debido proceso/ACUERDO CONCILIATORIO-Indemnización a los afectados/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los fiscales De las pautas jurisprudenciales trascritas y las pruebas aportadas al expediente está Delegada ha de concluir, como lo hizo el Tribunal Administrativo del Tolima, que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una transgresión al artículo 29 de la Constitución política, y de contera los artículos 2 y 445 del estatuto procesal penal, en razón a que el instructor no examinó, ni analizó con arreglo a la Ley las pruebas de los cargos, que

desembocan en una flagrante violación al debido proceso, hallándose incursos los elementos configurantes de la responsabilidad patrimonial del Estado, por lo tanto indemnizable a cargo del mismo, razón por la cual es procedente un acuerdo conciliatorio, no sin antes señalar que se evidencia una falla en el servicio y no una responsabilidad objetiva en el actuar de los fiscales, motivo suficiente para que se incoe acción de repetición en su contra, por cuenta de la Fiscalía General de la Nación. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia constitucional 2 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200400109-01(35880)

Evo CONCEPTO DE CONCILIACIÓN No. 38 / 2013

Bogotá, D.C., 15 de agosto 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

Acción de Reparación Directa Radicado. 730012331000200900040 01 (43219)

Actor: JOSÉ GILDARDO GÓMEZ y OTROS Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del Concepto: la conciliación es viable con fundamento en los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia. / Responsabilidad por detención injusta de una persona, originada en valoración probatoria errónea de conducta atípica. / Falla en la prestación

del servicio. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda

1. En ejercicio de la acción de Reparación Directa establecida en el articulo 86 del C.C.A., por intermedio de apoderado judicial, el señor José Gildardo Gómez, actuando en nombre propio y en representación, de sus menores hija Jennifer Gómez Ordoñez, y los señores Luz Stella Anturi Hurtado, Gildardo Gómez Hincapié, Ana Gedma Gómez de Velásquez, Mary Yulieth Gómez Ordoñez, María Nubiola, José Eliver, Gustavo, María Dacier, Orfa Nery, Luz Argeni Gómez Osorio, y Carmen Emilia Toro, solicitaron al Tribunal Administrativo del Tolima declarar

3 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200400109-01(35880) Evo administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación - Fiscalía General de la Nación de los perjuicios patrimoniales y morales que se causaron a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor José Gildardo Gómez Osorio, desde el 15 de diciembre de 2007

hasta el 23 de mayo de 2008, por cuenta de la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué, sindicado injustamente de la conducta punible de secuestro simple. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron se condenara a la parte demandada al pago de las respectivas indemnizaciones por los perjuicios que les fueron ocasionados. 1.2. La contestación 1.2.1. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que su actuación se ajustó al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales, ya que la medida de aseguramiento se fundamentó en los indicios serios y graves de responsabilidad que existían en contra del sindicado y, por ende, no puede afirmarse que la privación de la libertad de que fue objeto el demandante fue injusta, pues al momento de dictarse la medida cautelar existían suficientes elementos de juicio para su proferimiento. Además, que los antecedentes penales que registraba el accionante Gómez Osorio, demostraban que la medida de aseguramiento en su caso particular, era inexorable. 1.3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2011 el Tribunal Administrativo del Tolima declaró administrativa y extracontractualmente responsable a Nación – Fiscalía General de la Nación y la condenó al pago de los perjuicios reclamados, por considerar que de la decisión por medio de la cual se absolvió a el señor José Gildardo Gómez Osorio de los delitos que se le imputaron, al considerar que conducta punible de secuestro simple, se desnaturalizó, por ausencia del componente fundamental – dolo – de su aspecto subjetivo, siendo por tanto, su

4 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200400109-01(35880) Evo conducta atípica, de cara al injusto penal de secuestro simple; es decir, su conducta no fue constitutiva del delito por el que se le acusaba. Coligiendo por lo tanto lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado “privación injusta de la libertad (fls.166 a 194). 1.4. La apelación 1.4.1. La Fiscalía General de la Nación, solicitó la revocatoria de la sentencia apelada y que en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que la privación de la libertad del señor José Gildardo Gómez Osorio, por el delito de secuestro simple, obedeció a razones jurídicamente atendibles en ese momento determinado, a una decisión que por la época de la expedición se ajustaba a todas las exigencias sustanciales y formales de la Ley, mas no a una actuación indebida por una desfasada subsunción de la realidad fáctica en la hipótesis normativa o a una grosera utilización de la normatividad jurídica. En relación con los perjuicios reconocidos, manifiesta que no hay lugar a su reconocimiento, pues siendo una obligación del Estado, procurar la convivencia y coexistencia pacifica de sus asociados, una de las herramientas que tiene el estado para asegurar esa coexistencia, es la posibilidad de investigar, conductas,

asegurar a sus presuntos responsables, en el caso de que la que se investiga en ese momento, sea considerada como delito, hasta tanto o exista certeza de su comisión, o de la inocencia de quien era imputado; cosa que no sucedió en este caso, porque la preclusión se dio en razón al principio de progresividad de la investigación, por lo anterior al ser la detención preventiva una eventual carga a soportar, no hay lugar a reconocimiento alguno. 1.4.2. La parte actora inconforme con la condena impuesta por los perjuicios morales reconocidos al directamente perjudicado, a los hijos y al padre, la apela para que se modifique el numeral segundo, para que sea aumentado para los primeros el monto a 60 SMLMV. Para que se reconozca indemnización por perjuicios morales a los hermanos, compañera permanente y abuela damnificada 5 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200400109-01(35880) Evo del señor Gómez Osorio, el monto de 40 SMLMV, teniendo en cuenta que Tribunal en su fallo no apreció la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto a que los familiares mas cercanos hasta el segundo grado de consanguinidad sufren por el solo hecho que su pariente más cercano sea sometido a una carga que no está obligado a soportar, sin necesidad de demostrar en que consistió dicho dolor y sufrimiento. Además, solicita que se

adicione un numeral para condenar la Fiscalía General de la Nación a pagar por daños a la vida de relación para el directamente perjudicado 40 SMLMV, para los hijos y padres 20 y hermanos 10 SMLMV. Por último, que se modifique el numeral tercero aumentando el monto de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante que fueron reconocidos al directamente perjudicado, en la suma correspondiente aumentado en un 25% de prestaciones sociales, el tiempo de 8.75 semanas y sin descontar el 35% por manutención (fl.199 - 213).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pasa el Ministerio Público a presentar su concepto en relación con la viabilidad de conciliar los perjuicios reconocidos, fundamentada en la responsabilidad del Estado como consecuencia de la detención injusta padecida por el señor José

Gildardo Gómez Osorio. 2.1. Marco Teórico 2.1.1. La Responsabilidad Administrativa por daño antijurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. 6 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200400109-01(35880)

Evo Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. La parte demandada indicó que su actuación se surtió de conformidad con las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos. 7 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772

Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200400109-01(35880) Evo 2.2.2. Derecho a la libertad y presunción de inocencia Es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal3 y la presunción de inocencia4, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que señala que. “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas Fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta..."; y la Convención Americana de Derechos Humanos que en su artículo 7o establece: ".Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones Fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios." 2.2.3. Privación Injusta de la libertad Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e internacional ha señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto si es un

derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. 3' "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles". 4 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, "(•••) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable". 8 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200400109-01(35880) Evo La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término "injusto" referido a dicha medida indicando que "se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la

libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria". Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un "análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención". La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro Álvarez y Lapo íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: "El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sú una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: "[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales". Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). En suma, no es suficiente que tocia causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación

se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia5; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el Jui perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad 5 Cfr. Caso Servellón García y otros, supra nota 17, párr. 90, y Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 111. 9 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200400109-01(35880) Evo para alcalizar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional6, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales7, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier

restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención8". De esta manera, el hecho que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se haya realizado en virtud del ejercicio de una facultad constitucional y cumpliendo las ritualidades que señala la ley penal, no la exime de la responsabilidad que le acarrea por sus actuaciones, si éstas ocasionan daños antijurídicos a los ciudadanos. La Constitución Política artículo 90, ha consagrado a cargo del Estado la responsabilidad de manera objetiva por los daños antijurídicos que ocasione con el actuar o las omisiones de las autoridades públicas, entre ellas, las autoridades judiciales y adicionalmente, la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, (ley 270 de 1996), contempla la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, convirtiéndose estas normas en los pilares de la responsabilidad del Estado cuando estamos frente a actos u omisiones de las autoridades públicas relacionados con el actuar de la administración de justicia. También se expuso que el derecho a la libertad es un derecho fundamental, que si bien, no es absoluto porque puede ser limitado en su ejercicio cuando las circunstancias lo ameriten, también es cierto que las medidas restrictivas no pueden ser arbitrarias o desproporcionadas al punto de desconocer la importancia de dicho derecho, y que en consecuencia se tornen en una privación injusta de la libertad. 6 Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre

de 2005. Serie C No. 135. párr. 197, y Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 106. 7 Cfr. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 228. 80 Cfr. Caso García Asto y Ramírez Rojas, supra nota 48, párr. 128. 10 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200400109-01(35880) Evo "(...) Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave"9(...)"(subrayado y negrilla fuera de texto). Se concluye, entonces, que en aplicación del artículo 414 del Decreto 2.700 de 1991, la responsabilidad patrimonial del Estado procede cuando se cumplen los siguientes supuestos: i) que una persona sea detenida preventivamente por

decisión de autoridad judicial competente; ii) que sea exonerada mediante sentencia absolutoria definitiva o mediante su equivalente; iii) que la decisión absolutoria se haya proferido como consecuencia de que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió o que el hecho que realizó no era punible; iv) que el sindicado y los demás demandantes en el juicio de responsabilidad hayan padecido daños. 2.3. Pruebas En el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:  Copia de los registros civiles de nacimiento de los accionantes a efectos de demostrar parentesco (fl. 15, a 23 y 153 c.ppal).  Copia del proceso penal adelantado por el punible de secuestro simple contra José Gildardo Gómez Osorio, encontrándose entre otras piezas, la denuncia criminal instaurada por la señora directora encargada del Establecimiento Carcelario de Chaparral, acta de la indagatoria rendida por el sindicado, Resolución interlocutoria decretando la detención preventiva, proferida por la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué y Resolución del 21 de mayo de 2008, proferida por fiscalía Cuarta Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué, precluyendo la investigación a favor del señor Gómez Osorio, como presunto coautor de la conducta punible de secuestro simple (fls. 1 – 329 del cuaderno de pruebas – Tomo I). 9 Artículo 414. 11 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772

Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200400109-01(35880) Evo  A (fl. 23 c. ppal) certificación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, informando el tiempo de detención efectiva del señor Gómez Osorio, a orden de la Fiscalía Cuarta especializada de Ibagué, sindicado del delito de secuestro simple.

III. CASO CONCRETO Atendiendo a los requisitos establecidos en el artículo 414 del Decreto 2.700 de 1991 para la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado, se encuentra acreditado que el señor José Gildardo Gómez Osorio fue privado de la libertad desde el 18 de diciembre de 2007 hasta el 23 de mayo de 2008, como presunto coautor del delito de secuestro simple, por hechos ocurridos 1 y 2 de junio de 2003, cuando internos de los patios 2 y 3 de la Cárcel de Chaparral, entre ellos el señor Gómez Osorio, se declararon en desobediencia a través de una protesta colectiva con el objetivo de mejorar sus condiciones de salubridad, por ello retuvieron a las visitas e impidieron que abandonaran dichas dependencias. Se impuso por parte de la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué, medida de aseguramiento de detención preventiva en el mismo establecimiento carcelario, como presunto coautor material responsable del punible de secuestro simple, en presencia de circunstancias de atenuación punitiva, como quiera que dejaron voluntariamente en libertad a las víctimas al día

siguiente de su retención, medida que fuera revocada, y puesto en libertad en virtud de decisión preclusoria proferida por la Fiscalía Cuarta Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué, al considerar que se encuentra demostrado que respecto al hoy actor existía atipicidad relativa de la conducta objeto de persecución penal, por ausencia de dolo de secuestrar en la acción de retención, que corresponde al aspecto subjetivo fundamental de la estructura del tipo penal, lo cual, tal como se demostró en primera instancia, generó perjuicios de orden patrimonial y moral para el sindicado y los demás demandantes. 12 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200400109-01(35880) Evo El señalamiento de la transgresión penal denunciada por el Directora de encargada del Establecimiento Carcelario de Chaparral, la fundamentó el Fiscal de conocimiento para resolver la situación jurídica del encartado, diciendo que acuerdo con el informe de la Oficina Jurídica de la Cárcel, de los testimonios de los dragoneantes y las versiones libres y espontaneas de algunas víctimas se encuentra Que: “es un hecho cierto que para la fecha del 01 de junio del año 2003, algunos internos de la Cárcel de Chaparral Tolima, promovieron y llevaron a efecto un Motín, en aras de exigir a la directivas de este Centro algunas reformas locativas, la instalación de un teléfono, la prestación de algunos

servicios médicos entre otros; no obstante lo anterior, sobrepasaron límites, reteniendo por espacio de varias horas en contra de su voluntad a algunas de las mujeres que cumplían visita allí, limitándoles de manera clara y ostensible la libertad de locomoción y las posibilidades de determinación, siendo objeto incluso algunas de ellas de violencia psicológica para lograr ese cometido, bajo la amenaza de ocasionar daño físico a quien visitaban. (…)”. Entonces, luego de valorar de manera integral la prueba obrante en el proceso, acertada resulta la posición a la que arribó el fiscalizador penal, para concluir la atipicidad relativa de la conducta investigada del interno del Establecimiento Carcelario señor José Gildardo Gómez Osorio, dado que la intención del señor Gómez Osorio y sus compañeros de reclusión, indubitablemente no era la de secuestrar a sus familiares que para la fecha de los hechos los visitaban en el establecimiento carcelario, sino que la retención tenía como fin único presionar protestando colectivamente para lograr soluciones a la insalubridad imperante al interior de la cárcel, por lo que por obvias razones la estructura típica de la conducta punible de secuestro simple, se desconfigura por ausencia de dolo, máxime si sus familiares mujeres acolitaron la retención a través de la protesta colectiva, a fin de lograr los cambios en los problemas de salubridad aquejados, situación probatoria ignorada para imponer le medida de aseguramiento. Así las cosas, al disponerse la detención preventiva del señor Gómez Osorio, y permanecer en dicha situación a órden