PGN - FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA - Era el anterior régimen aplicable en la prestación del serv

FALLA DEL SERVICIO PROBADA-Es el régimen aplicable en la prestación del servicio médico asistencial FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA-Era el anterior régimen aplicable en la prestación del servicio médico asistencial CARGA DE LA PRUEBA-En los regimenes de responsabilidad por falla del servicio médico asistencial FALLA DEL SERVICIO-Debe estar acreditada con los medios probatorios obrantes en al actuación No se estableció de manera precisa cuál pudo ser la causa del citado acortamiento de la extremidad, sin que se pueda sostener de manera inequívoca que se debió a la intervención quirúrgica, o al post-operatorio, pues pese a que se allegó la historia clínica y a que en ella obra el seguimiento detallado del paciente, como las notas de enfermería, no se alude a complicaciones en el procedimiento. En conclusión no se cuenta con medios de prueba que acrediten la falla en el servicio que se alega por la parte actora.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 026/ 2011

Bogotá, D.C., 28 de julio de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 7000 1233 1000 1998 00711 01 (40958)

Acción: Reparación Directa

Actor: Orlando Chadid Morales y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

2 Expediente No 40958 El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Orlando Chadid Támara afectado directo, Orlando Chadid Morales y Teresa Támara de Chadid en su condición de padres, Uribe, Gerardo, Gustavo, Nilce y Masfalda Chadid Támara en su calidad de hermanos, presentaron demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, para que se le declare responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de las secuelas e incapacidad por el acortamiento del fémur de la pierna derecha del primero de los mencionados, como consecuencia de la desatención médica luego de la intervención quirúrgica que le fue realizada el 23 de enero de 1996 en el Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, . 1.2. El I.S.S. se opuso a las pretensiones adujo que el empleador no tenía afiliado al trabajador al ISS, que el accidente no se cataloga como de trabajo, que el granuloma que presentó el paciente se debió al rechazo del material osteosíntesis y no a omisión de su representada. Propuso como excepción la de caducidad y la de que la demanda debió dirigirse contra el empleador (cfr. fls. 28 a 33 C.1). 1.3. El a-quo denegó las pretensiones al concluir que el acortamiento de la pierna derecha no fue consecuencia directa de la tardía prestación del servicio sino de la gravedad de las lesiones sin que exista responsabilidad del ISS por las secuelas o complicaciones en la recuperación del paciente (Cfr. fls. 427 a 440 C.2).

1.4. Apeló la parte actora. Luego de aludir a las diferentes decisiones en que se dispuso de manera oficiosa por el a-quo la práctica de pruebas entre ellas dictamen pericial del que alega que arroja inconsistencia y duda insalvable. Destacó contradicción del citado medio de prueba en el sentido que se indicó que se dilató la intervención quirúrgica propuesta en Junta Quirúrgica y luego advierte que el dictamen señaló que sin los archivos radiográficos es difícil opinar sobre el caso, archivo que no fue allegado a la actuación lo que impidió aclarar las dudas planteadas. Adujo que el ocultamiento de la prueba debe tenerse como indicio en contra de la demandada. Cuestionó el testimonio de los médicos del Seguro Social por su vinculación laboral y por no corresponder a la verdad. Señaló que las incapacidades dadas al paciente no indican que se le haya atendido de manera adecuada. Que se había ordenado la atención del paciente a la ciudad de Medellín lo que se hizo de manera tardía por razones presupuestales (cfr. fls. 442 a 450 C.2)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Serán objeto de estudio en esta instancia las inconformidades del apelante único, relacionadas con la prueba del daño.

El problema jurídico consiste en determinar si hubo falla en el servició médico quirúrgico que ocasionó al señor Orlando Chadid Támara acortamiento del miembro inferior derecho, y le produjo a los demandantes un daño antijurídico que debe ser reparado. 3 Expediente No 40958 Conforme a la copia auténtica de los registros civiles de nacimiento del afectado y

de quienes acuden en su condición de hermanos (Cfr. fls. 12,14,16,18 y 20 C.1) se tiene por acreditado el parentesco, por lo que está acreditada la legitimación en la causa de los demandantes. 2.1. RESPONSABILIDAD MÉDICA – PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en casos como el que se estudia, en sentencia de 28 de enero de 2009, la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Radicación No.: 500012331000199203589-01, Expediente No. 16.700, señaló: “2.2. Régimen jurídico aplicable a los supuestos en los cuales se reclama el reconocimiento de responsabilidad extracontractual del Estado, ocasionada por los daños causados por razón de las actividades médico-asistenciales.

La determinación del régimen jurídico aplicable en eventos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales no ha sido pacífica en la jurisprudencia, como quiera que paralelamente a la postura que ha propendido por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. Así pues, de la aceptación —durante un significativo período de tiempo— de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que

en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos —por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido— la carga de atender a los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes1, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos 1 (pie de página de la cita) Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754; Actor Henry Enrique Saltarín Monroy. 4 Expediente No 40958 hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está,

precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”2. Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante 3 , por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado 4 , con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera: “En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico subjetivo de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva,

jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.” (resalto y subrayo) 2 (pie de página de la cita) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 3 (pie de página de la cita) Aunque se matizara el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”. Cfr. Consejo de

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 4 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, expediente No.16.402. 5 Expediente No 40958 2.2. CASO CONCRETO Para resolver el presente asunto es imperioso acudir a los medios de prueba legal y oportunamente allegados, destacando: a. Declaraciones de Samuel Rafael Tirado Pacheco (Cfr. fls. 77 y 78 C.1), Orlando Gustavo Cortés Bolaño (Cfr. fl. 122 C.1), Rafael Eduardo Betancourt Pérez (Cfr. fls. 124 a 126 C.1), Ana Luz de la Rosa Quessep (Cfr. fls. 139 y 140 C.1), b. Copia de la historia clínica del señor Orlando Chadid Támara remitida por el ISS Sincelejo (Cfr. fls. 81 a 112 C.1) c. Historia Clínica del Hospital Regional II nivel Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal (Cfr. fls. 146 a 185 C.1) d. Historia Clínica allegada por el actor del servicio prestado por Saludcoop EPS (Cfr. fls. 262 a 269 C.1) e. Resultado del examen Test de Farril practicado Dirección Seccional de Sucre del Instituto Nacional de Medicina Legal solicitado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez en el que se indicó que existe

acortamiento de 1 cm y funcional de 1.4 del miembro inferior derecho con relación al izquierdo (Cfr. fls. 223 y 230 C.1) f. Dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez (Cfr. fls. 237 a 243 C.1) g. Dictamen de la sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología (Cfr. fls. 270 y ss. C.1) En las historias clínicas consta que el 16 de enero de 1996 el señor Chadid Támara es atendido en el Hospital Regional de Corozal por accidente de tránsito (Cfr. fl. 148 C.1), el 23 de enero de 1996 se le realizó intervención quirúrgica – colocación material de osteosíntesis - (Cfr. fls. 164 y 165 C.1), el 5 de agosto de 1996 fue examinado y se concluyó que debía ser hospitalizado para retirar clavo Kuntschers, aparece que es examinado en el centro hospitalario del ISS de Sincelejo 22 de agosto de 1996 (Cfr. fl. 111 C.1), el 24 de febrero de 1997 fue examinado nuevamente y se decidió la remisión a la ciudad de Medellín para nueva osteosíntesis (Cfr. fl. 92 C.1), el 6 de marzo de 1997 se llevó a cabo junta médica en la que se estimó que presentaba aflojamiento del material osteosíntesis (Cfr. fl. 91 C.1), el 11 de marzo de 1997 se indica por el médico que se requiere retiro de material osteosíntesis (C.fl. 89 C.1), el 28 de mayo de 1997

se le dio de alta – bajo el Dx fractura fémur más acortamiento de 7.5.cm cuadro que se inició hace 16 meses posterior a accidente en moto (Cfr. fl. 93 C. 1), el 17 de junio de 1997 se dispuso control previo al inicio del alargamiento progresivo de fémur derecho (Cfr. fl. 95 C.1) siendo intervenido para retirar material de osteosíntesis y colocar clavo de Kunstchers (Cfr. fl. 87 C.1), el 18 de noviembre de 2003 fue valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez la que le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 40.82% (Cfr. fls. 237 a 243 C.1). La relación de los principales actos quirúrgicos y de la atención médica prestada al paciente acredita que se le prestó en diferentes centros hospitalarios la atención médica y quirúrgica requerida. 6 Expediente No 40958 Es relevante destacar que de los dictámenes médicos rendidos dentro de la actuación se corrió traslado (Cfr. fl. 312 C.1) y las partes guardaron silencio (Cfr. fl. 314 C.1), por lo que en este momento las dudas y cuestionamientos del apelante sobre los mismos resultan inoportunos (Cfr. fl. 342 y 390 C.1) El dictamen de la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología concluye que el paciente fue tratado de manera adecuada y que la “complicación que se presentó es frecuente en este tipo de fracturas como lo es el retardo en la

consolidación y necrosis en los extremos de la factura, lo que a la postre llevó al colapso del fémur, con el acortamiento correspondiente (7,5 cms)”, y que se presentaron “secuelas por desuso y falta de rehabilitación” (Cfr. fl. 271 C.1). Advierte el recurrente que el ISS durante el lapso de enero a febrero 17 de 1997 no se contó con el servicio de RX, sin embargo no se probó que la suspensión de tal servicio incidió en la secuela con que quedó el señor Orlando Chadid. Cuestiona el apelante lo expuesto en el proceso por los médicos tratantes, sin embargo los citados testimonios no fueron tachados5 y en últimas sus conclusiones se encuentran avaladas por el dictamen antes mencionado, según el cual el referido acortamiento se presenta de manera frecuente, sin que se haya acreditado que tal secuela se debió a falla en el procedimiento quirúrgico, pues no se estableció el nexo causal o relación directa de tal consecuencia con el hecho de la intervención. Es cierto que el demandante debió ser sometido a varios procedimientos quirúrgicos, que para el 18 de noviembre de 2003 presentaba algunas insuficiencias como es la diferencia 1.4. cms. de longitud de la pierna derecha6, que se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 40.82% (Cfr. fl. 241 C.1) deficiencias que permiten inferir la existencia del daño pero no se probó que éste fuese consecuencia de retardo en la atención o a fallas en los citados procedimientos. Como lo dice el dictamen tal complicación es frecuente en ese tipo de intervenciones (Cfr. fl. 271 C.1).

En otras palabras no se estableció de manera precisa cuál pudo ser la causa del citado acortamiento de la extremidad, sin que se pueda sostener de manera inequívoca que se debió a la intervención quirúrgica, o al post-operatorio, pues pese a que se allegó la historia clínica y a que en ella obra el seguimiento detallado del paciente, como las notas de enfermería, no se alude a complicaciones en el procedimiento. En conclusión no se cuenta con medios de prueba que acrediten la falla en el servicio que se alega por la parte actora. En este orden de ideas, el Instituto de los Seguros Sociales no está llamado a responder administrativa y patrimonialmente por los perjuicios causados en razón de la limitación física que presenta el demandante, razón por la cual se deberán denegar las pretensiones. 5 Artículo 218 C.P.C. 6 Dimensión que en diagnóstico de agosto de 2007 se dice que el acortamiento es de 2.1 (Cfr. fl. 387). 7 Expediente No 40958 De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita confirmar la decisión de primera instancia. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo