PGN - FALLA EN EL SERVICIO - Apreciación fragmentaria de la prueba

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio por muerte FALLA EN EL SERVICIO-Apreciación fragmentaria de la prueba Debe este Despacho pronunciarse en concordancia con los argumentos del apelante, al advertir que en la sentencia, el Tribunal desconoce la naturaleza de pruebas testimoniales fundamentales para resolver las cuestiones dejadas de resolver, calificando testimonios presenciales como de oídas, y dando a apartes puramente anecdóticos, la atención que se deja de dar a aquellos apartes descriptivos de los hechos fatales bajo análisis. Debido a ésta situación, encuentra ésta Delegada del Ministerio Público que incurre el A-quo en una apreciación fragmentaria de la prueba, razón suficiente para pedir al H. Consejo de Estado que revoque la providencia bajo observancia. PRUEBAS-Defecto fáctico en la providencia De otro lado, resulta por lo menos sospechoso para ésta Delegada que el A-quo haya basado su análisis de responsabilidad en la existencia o no de investigaciones al interior del ejército, ya que, como se vio desde la contestación de la demanda, el demandado niega la ocurrencia de los hechos y es de esperarse que de sus pesquisas interiores, no se extraiga prueba alguna de responsabilidad sobre hechos que éste ha negado desde el principio. A este mismo respecto, cabe anotar que de manera muy diferente al valor que se da en la providencia a la inexistencia de informes interiores del demandado, se aparta el Tribunal de realizar la mas simple inferencia derivada de contrastar el informe del

Comandante de Policía del Putumayo con el reporte de los hechos ocurridos en la Base San Miguel, ya que el primero de estos reporta el deceso del actor y lo identifica con su número de cédula, mientras el segundo manifiesta el deceso de 2 civiles no identificados, abriendo la evidente posibilidad de que uno de éstos sea el arriba mencionado. Finalmente, resalta éste Despacho la calidad del testimonio del señor dueño del camión que conducía la víctima, el cual bajo ningún parámetro puede ser calificado como de oídas, pues en éste relata su experiencia al recibir el automotor de parte de un policía que lo manejaba, y cuenta cómo en la parte de atrás del mismo, venían los cadáveres de dos personas, entre ellos el de su conductor, con lo cual se desvirtúa la tesis del demandado de desconocer la presencia de la víctima en los ataques a la Base San Miguel, en los que resultó afectada población civil. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Si constituyó falla en el servicio Para esta Delegada la muerte del actor, constituye falla en el servicio de la Policía del Putumayo, y por lo tanto debe ésta reparar integralmente a los demandantes, ya que, como fue expuesto, fueron los actos y omisiones de los uniformados de dicha institución los causantes de los lamentables hechos. En atención a lo anterior, esta Delegada concluye que las entidades demandadas sí son administrativamente responsables de los perjuicios irrogados a los demandantes por la muerte de su familiar, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del caso objeto de

estudio. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44978 270012331000200900109 01 JEBS CONCEPTO No. 362 / 2012

Bogotá, D.C, Diciembre 11 de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 520012331000200601315 02 (44993)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: CARLOS LAUREANO ORTEGA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL.

Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR el fallo recurrido dentro de la Acción de Reparación Directa contra la Nación – Ministerio de la Protección Social y Otros. Temas: Falla en el Servicio por Muerte. Defecto Fáctico en la Providencia. Apreciación fragmentaria de la prueba.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos.

El Señor CARLOS LAUREANO ORTEGA Y OTROS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda contra la NACIÓN, el MINISTERIO DE DEFENSA y la POLICÍA NACIONAL, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios a ellos causados, con ocasión de la falla en el servicio que derivó en la muerte de su familiar Oscar Ortega, en hechos ocurridos el día 25 de Octubre de 2005. El deceso del Sr. Ortega ocurrió en el Municipio de San Miguel, Putumayo, en inmediaciones de la Batería Colón de la Policía Departamental, sitio al que había arribado la víctima aproximadamente a las dos de la madrugada, conduciendo un camión con una carga de pieles provenientes de la frontera con el Ecuador, luego de haber sido detenidos por casi 2 horas por miembros de la guerrilla de las FARC, quienes venían sosteniendo combates en la zona con el ejercito durante ese día. Una vez la caravana de camiones hubo llegado a las inmediaciones de la Batería

Colón, miembros del Ejército y la Policía, creyendo que se trataba de camiones que trasportaban insurgentes, abrieron fuego indiscriminadamente contra éstos, causándole la muerte a los dos conductores – uno de ellos el Sr. Ortega - , e hiriendo gravemente al resto de los tripulantes, un infante incluido. Con base en los hechos descritos, formularon los demandantes pretensiones de reparación directa a su favor, al considerar que el errático ataque a los civiles por 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44978 270012331000200900109 01 JEBS parte de los uniformados de las entidades demandadas, constituye falla en el servicio de éstas, y es la causa eficiente de la muerte de su familiar. 1.2 Contestación de la demanda. 1.2.1. El apoderado de la Policía Nacional contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Argumentó su posición sosteniendo que se pretende edificar una responsabilidad de la Policía sin pruebas fehacientes sobre la participación de sus agentes en los hechos. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño falló en sentencia del 4 de Mayo de 2012, negando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: 1.3.1. Basándose principalmente en los informes internos de la Policía del

Putumayo, surgidos a raíz de los ataques de los que fue víctima su Batería Colón, presume el A-quo que, ya que en ninguno de éstos aparece el nombre de Oscar Ortega entre los nombres de la población civil muerta o herida luego del ataque guerrillero, éste no puede ubicarse en la escena de los hechos y en tal razón no podría demostrarse el daño alegado. 1.3.2. De otra parte, señala el Tribunal que no fueron adjuntadas pruebas de necropsia ni similar practicadas al cadáver del Sr. Ortega, ni existe investigación alguna al interior de la Policía contra alguno de sus agentes, con lo cual pretende 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44978 270012331000200900109 01 JEBS reforzar la tesis de la inexistencia del daño en cabeza de los demandantes. 1.3.3. Finalmente, ante los testimonios recogidos, en los que sobrevivientes del ataque señalan a la Policía como clara responsable de éste, prefiere el Tribunal tomar en cuenta solo los apartes en los que, ante interrogatorios propiciados por la misma Policía minutos después del ataque, los testigos dicen no saber con certeza quien los atacó. En éste sentido, falló el H. Tribunal Administrativo de Nariño negando las súplicas de la demanda. 1.4. Argumentos de la apelación.

Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado de los demandantes presentó escrito de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño del 4 de Mayo de 2012. En éste, expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Arguye el apoderado del extremo activo en la causa, que no es cierta la falencia probatoria de la que se le acusa en la sentencia, debido a que, como puede ser visto en la transcripción del testimonio del Sr. Jesús Solarte, testigo presencial y víctima en los hechos, - testimonio reconocido por el Tribunal en su resumen de pruebas - fueron miembros de la Policía Nacional, desde un barranco, quienes dispararon “contra el chofer primero”, causándole instantáneamente la muerte.  Considera inexplicable que miembros de un Tribunal Departamental no logren inferir que uno de los NN reportados por el ejército como víctima civil en los enfrentamientos sea Oscar Ortega, ya que de la totalidad de los civiles involucrados en los hechos en calidad de heridos o víctimas 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44978 270012331000200900109 01 JEBS mortales, solo falta el nombre del Sr. Ortega en los informes de lo ocurrido en la Base San Miguel, más aparece identificado con nombre y cédula en el

oficio enviado por el Coronel Jesús Guzmán a la Dirección Nacional de Fiscalías, reportando la entrega de un camión abaleado la noche anterior, con dos cadáveres en su interior.  Finalmente, trae a colación el testimonio del Sr. Juan Rodríguez, dueño del camión que manejaba la víctima, el cual fue descalificado por el Tribunal por ser, supuestamente, de oídas, y en el cual se lee claramente como éste narra que su camión solo apareció hasta pasadas las dos de la mañana, manejado inexplicablemente por un policía, lleno de agujeros de bala, y con el cadáver de su conductor, Oscar Ortega, en la parte de atrás.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Son responsables pecuniaria y administrativamente las entidades demandadas por los perjuicios sobrellevados por los demandantes con ocasión de la muerte de su familiar? 2.1.2. ¿Existió una falencia probatoria de parte de la demandante en el proceso? 2.1.3. ¿Adolecían los testimonios recogidos de las calidades necesarias para ser tenidos en cuenta como prueba?

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el

argumento del concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44978

270012331000200900109 01 JEBS 2.2.2. El defecto fáctico en la jurisprudencia constitucional1: Al respecto ha establecido la Corte Constitucional: “La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado, desde sus inicios, que el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado...”. Y ha sostenido de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia.” (…) “La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución. 1 Corte Constitucional, Sentencia T-078/10, Magistrado Ponente LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44978 270012331000200900109 01 JEBS La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado las distintas modalidades que puede asumir el defecto fáctico: (i)Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii) Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio (iii) Defecto fáctico por desconocimiento de las reglas de la sana crítica. En la sentencia T-902 de 2005 se hizo un amplio estudio de dichas categorías y a continuación se reseñan las que son de interés al caso sub examine.” 2.2.3. Arbitrariedad de la sentencia por la apreciación fragmentaria de pruebas2: El deber de examinar la prueba como unidad, esta implícito en la garantía del debido proceso en cuanto exige que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, y a la vez, en la garantía innominada “la no arbitrariedad”, que conlleva la exigencia de un mínimo inexcusable de racionalidad de todos y cada uno de los actos del estado. Ninguna de estas garantías; al debido proceso, y a la no arbitrariedad, tolera una evaluación irrita de la prueba y en esta se cae en las siguientes situaciones:

1. Si la fuente de la prueba es fragmentada o parcializada a tal punto que el fallo termina sustentándose en una conclusión claramente distinta a la que surge del examen total o integral de esa concreta probanza.

2. Si las conclusiones probatorias no son fruto de un análisis y estudio acabado, lógico y ensamblado del conjunto de pruebas rendidas. 2 Semillero de Estudios en Derecho Procesal, Principio de unidad de la prueba, 18 de noviembre de 2010, Consultado en: Mayo 14 de 2012, Disponible en Web:

http://semillerodederechoprocesal.blogspot.com/2010/11/principio-de-unidad-de-la-prueba.html 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44978 270012331000200900109 01 JEBS Jurisprudencia3: Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado en una de sus providencias: “en el campo probatorio rige, entre otros, un importante principio denominado de unidad de la prueba, en virtud del cual se considera que todas las pruebas del proceso forman una unidad y por consiguiente el juez debe apreciarlas en conjunto, esto es, en forma integral. La razón de ser del mismo es que la evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos y se requiere, además de ella, efectuar la confrontación de tales medios para

establecer sus concordancias y divergencias y lograr conclusiones fundadas y claras sobre aquella verdad.” 2.3. Caso Concreto. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos, los cuales son relevantes para responder los problemas jurídicos planteados:

1. Testimonio del Sr. Juan Arturo Rodríguez. (F. 328)

2. Testimonio del Sr. Jesús Antonio Solarte. (F. 331)

3. Copia de la denuncia penal formulada por el Comandante de la Policía del Putumayo en el que establece la muerte de dos personas no identificadas en los hechos ocurridos en la Base San Miguel el día 24 de Octubre de 2005. (F. 34 C. 2) 3 Corte Constitucional. Sentencia C-830 del 2002. MP. Jaime Araujo Rentería.

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2.4. Caso Concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto:  Inicialmente, debe este Despacho pronunciarse en concordancia con los argumentos del apelante, al advertir que en la sentencia, el Tribunal desconoce la naturaleza de pruebas testimoniales fundamentales para

resolver las cuestiones dejadas de resolver, calificando testimonios presenciales como de oídas, y dando a apartes puramente anecdóticos, la atención que se deja de dar a aquellos apartes descriptivos de los hechos fatales bajo análisis. Debido a ésta situación, encuentra ésta Delegada del Ministerio Público que incurre el A-quo en una apreciación fragmentaria de la prueba, razón suficiente para pedir al H. Consejo de Estado que revoque la providencia bajo observancia.  De otro lado, resulta por lo menos sospechoso para ésta Delegada que el A-quo haya basado su análisis de responsabilidad en la existencia o no de investigaciones al interior del ejército, ya que, como se vio desde la contestación de la demanda, el demandado niega la ocurrencia de los hechos y es de esperarse que de sus pesquisas interiores, no se extraiga prueba alguna de responsabilidad sobre hechos que éste ha negado desde el principio. A este mismo respecto, cabe anotar que de manera muy diferente al valor que se da en la providencia a la inexistencia de informes interiores del demandado, se aparta el Tribunal de realizar la mas simple inferencia derivada de contrastar el informe del Comandante de Policía del Putumayo con el reporte de los hechos ocurridos en la Base San Miguel, ya que el primero de estos reporta el deceso del Sr. Oscar Ortega y lo identifica con su número de cédula, mientras el segundo manifiesta el 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44978 270012331000200900109 01 JEBS deceso de 2 civiles no identificados, abriendo la evidente posibilidad de que uno de éstos sea el arriba mencionado.  Finalmente, resalta éste Despacho la calidad del testimonio del Sr. Juan Arturo Rodríguez, dueño del camión que conducía la víctima, el cual bajo ningún parámetro puede ser calificado como de oídas, pues en éste relata su experiencia al recibir el automotor de parte de un policía que lo manejaba, y cuenta cómo en la parte de atrás del mismo, venían los cadáveres de dos personas, entre ellos el de su conductor, Oscar Ortega, con lo cual se desvirtúa la tesis del demandado de desconocer la presencia de la víctima en los ataques a la Base San Miguel, en los que resultó afectada población civil.  Lo anterior indica para esta Delegada, que la muerte del Sr. Oscar Ortega, constituye falla en el servicio de la Policía del Putumayo, y por lo tanto debe ésta reparar integralmente a los demandantes, ya que, como fue expuesto, fueron los actos y omisiones de los uniformados de dicha institución los causantes de los lamentables hechos.  En atención a lo anterior, esta Delegada concluye que las entidades demandadas sí son administrativamente responsables de los perjuicios irrogados a los demandantes por la muerte de su familiar, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del caso objeto de

estudio.

III. CONCLUSIÓN

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44978 270012331000200900109 01 JEBS Esta Agencia del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado REVOCAR en su totalidad, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Nariño de fecha 4 de Mayo de 2012, desfavorable a los demandantes. Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co