PGN - FALLA EN EL SERVICIO POR OMISION - No se encuentra acreditado el daño ni el nexo causal e

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Presunta falla en el servicio de la Fiscalía por la pérdida de bienes retenidos FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN-No se encuentra acreditado el daño ni el nexo causal entre éste y las actuaciones de la Fiscalía/CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-La demandante no aportó prueba del origen legal de las partes anómalas del vehículo Debe este Despacho pronunciarse en concordancia con los argumentos esgrimidos por el A-quo en su sentencia, al verificar que efectivamente dentro del material probatorio obrante en el expediente, no se encuentran acreditados en forma alguna el daño ni el nexo causal entre éste y las actuaciones de la Fiscalía. De igual forma, comparte ésta Delegada el dicho del A-quo, según el cual la demandante actuó con falta de diligencia durante el proceso, ya que consta en el expediente que la Fiscalía ordenó la devolución del resto de autopartes no involucradas en los presuntos delitos, y en dicha ocasión la hoy demandante no aportó siquiera una prueba tendiente a probar el origen legal de las partes anómalas, o su falta de responsabilidad en el hecho de que estas hicieran parte del vehículo que le había sido hurtado. Significa lo anterior, que si bien la Fiscalía recuperó el vehículo en relación con el hurto denunciado, esto no implicaba que este iba a ser devuelto automáticamente a la denunciante máxime cuando el examen técnico demostró la adulteración de las 2 partes mas importantes del mismo, lo cual facultó legalmente a la Fiscalía para suspender la entrega y efectuar la investigación correspondiente, la cual a diferencia de los expresado

por la demandante, no hace parte de simples “infracciones de tránsito”, sino de la investigación sobre posible comercialización clandestina de autopartes robadas, colocando incluso en duda el origen del vehículo. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-La Fiscalía no es responsable de los perjuicios ocasionados por la pérdida de los bienes retenidos Lo anterior indica para esta Delegada, que la pérdida del camión de propiedad de la señora, no constituye falla en el servicio del ente oficial demandado, ya que como fue expuesto, fue el actuar omisivo de la demandante en el proceso el que determinó la retención indefinida del mismo, por la cual demanda ésta hoy en acción de reparación directa. En atención a lo anterior, ésta Delegada concluye que la Fiscalía no es administrativamente responsable de los perjuicios irrogados al actor por la pérdida de los bienes retenidos, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del caso objeto de estudio. Esta Agencia del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR en su totalidad, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 30 de Noviembre de 2011, desfavorable a los demandantes. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44282 250002326000200900281 01 JEBS CONCEPTO No. 66 / 2013 Bogotá, D.C, Abril 1 de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200900281 01 (44282)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: BETULIA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR el fallo recurrido dentro de la Acción de Reparación Directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. Temas: Falla en el servicio por omisión / Restitución de bienes incautados por las autoridades/ Culpa exclusiva de la víctima.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos.

La Señora BETULIA RAMÍREZ DE VALENCIA, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demanda contra la FISCALÍA GENERAL DE LA

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44282 250002326000200900281 01 JEBS NACIÓN, para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios a ella causados, con ocasión de la pérdida del vehículo de placas AFE 514 perteneciente a ésta. La pérdida del vehículo ocurrió luego de que el día 1 de Julio de 1998, mientras efectuaba su labor de distribución de cerveza, el conductor del automotor, el cual operaba a nombre de la empresa Noel Valencia y Compañía Ltda, fuera despojado de éste por hombres armados. Luego de instaurar la denuncia por hurto calificado y agravado, el vehículo fue recuperado sin carga por agentes de la policía, quienes lo dejaron a disposición de la Fiscalía para el estudio técnico, el cual arrojó un número de motor y serie de chasis diferente al que aparecía en la tarjeta de propiedad. Dichas circunstancias llevaron a la Fiscalía 123 de la Unidad Estructural de Apoyo Automotores a ordenar no hacer entrega del vehículo hasta tanto no se demostrara la procedencia del chasis y del motor. No habiéndose identificado a los autores del delito, en 2004 se profirió resolución inhibitoria de la acción penal. Mientras tanto, ante la pasividad de la perjudicada, el automotor permaneció bajo custodia de la Fiscalía, a la cual la

Sra. Ramírez demanda en acción de reparación directa por considerar que fueron los actos de aquella los que derivaron en la pérdida del camión de su propiedad. 1.2 Contestación de la demanda. 1.2.1. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Señalo la absoluta falta de pruebas destinadas a acreditar los elementos estructurales del daño y del nexo de causalidad, requisito indispensable para la prosperidad de las pretensiones invocadas. Por otra parte, indicó que cualquier perjuicio alegado en virtud de la actuación legal de la Fiscalía, deberá ser encaminado a quien lo genera, en éste caso, al legislador, quien otorgó las funciones investigativas por vía de ley a la Fiscalía General de la Nación. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44282 250002326000200900281 01 JEBS 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, falló en sentencia del 30 de Noviembre de 2011, negando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: 1.3.1. Esgrime la Sala que los visos de ilicitud encontrados en la identificación del automotor recuperado soportaban jurídicamente la retención del mismo, ya que en razón

a dichas anomalías era menester de la Fiscalía custodiar el mismo hasta tanto no se aclarara el por qué de los números de motor y chasis adulterados. 1.3.2. Considera probada la falta de diligencia de la demandante, ya que una vez puesto en conocimiento el hecho anómalo, ésta no procuró de manera alguna acreditar la procedencia lícita del motor y chasis, y en cambio esperó que el ente investigador omitiera su labor y entregara sin más el automotor a sabiendas de la posible comisión de delitos que implicaban los hallazgos hechos en éste. 1.3.3. Dicha actitud pasiva constituyó para el A-quo indicio de la conformidad de la demandante con las decisiones judiciales desfavorables a ella, lo cual implicó el rompimiento del nexo causal por culpa exclusiva de la víctima, que fundamentó a la postre el fallo denegatorio para aquella. 1.4. Argumentos de la apelación. Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado del actor presentó escrito de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Magdalena del 30 de Noviembre de

2011. En éste, expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Arguye que no son de recibo las afirmaciones del A-quo según las cuales ha debido probar la demandante que el vehículo no tenía ningún problema que lo mantuviera fuera del comercio, sino que ésta era labor de la Fiscalía, quien lo

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44282 250002326000200900281 01 JEBS había recuperado para la demandante a quien le había sido robado.  Considera que las partes adulteradas encontradas al automotor recuperado constituyen simples irregularidades “de tránsito”, por lo cual en su concepto es un exabrupto que el camión haya permanecido detenido por un lapso tan extenso.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Es responsable pecuniaria y administrativamente la Fiscalía por los perjuicios sobrellevados por el actor con ocasión de la pérdida del vehículo de su propiedad? 2.1.2. ¿Existen causales que eximan de responsabilidad a la Fiscalía sobre la retención de los bienes incautados en el caso en cuestión? 2.1.3. ¿Actuó la demandante en forma diligente durante la actuación procesal para certificar el origen legal de las partes adulteradas encontradas en el vehículo de su propiedad, o hubo una falta de diligencia de ésta que fundamente la declaratoria de culpa exclusiva de la víctima?

2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44282 250002326000200900281 01 JEBS Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización... 2.2.2. De la restitución de bienes incautados por las autoridades. Estipulaba el Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos en su artículo 64: ARTICULO 64. DE LA RESTITUCION DE LOS OBJETOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Los objetos

puestos a disposición del funcionario, que no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueran incautados. Si se desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44282 250002326000200900281 01 JEBS competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos. El funcionario que esté conociendo de la actuación, de plano ordenará la devolución a quien sumariamente acredite ser dueño, poseedor o tenedor legítimo del objeto material o instrumentos del delito que sean de libre comercio, o demuestre tener un mejor derecho sobre los mismos. Los bienes que se encuentren vinculados a un proceso penal o que sin estarlo sean aprehendidos por las autoridades facultadas para ello, no podrán ser utilizados por éstas y deberán ser puestos inmediatamente a órdenes de la Fiscalía, la que podrá delegar su custodia en los particulares. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en normas especiales.

2.2.3. Culpa exclusiva de la víctima - Debe ser la causa determinante del daño. La Sección Tercera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitió pronunciamiento frente al daño antijurídico ocasionado por el estado por culpa exclusiva de la víctima al expresar lo siguiente: “Para efectos de establecer si el daño es o no imputable a la propia víctima, lo importante es establecer si su actuación fue o no la causa eficiente del daño. Es decir, que la entidad estatal demandada podrá ser declarada responsable del daño cuando el mismo haya sido causado por su actuación u omisión, pero cuando la causa del mismo lo sea la actuación de la propia víctima habrá lugar a exonerar a la entidad, al margen de que se trate de un menor, un incapaz o una persona que goce de todas sus facultades y hubiera obrado de manera intencional, culposa o simplemente accidental. El análisis de la subjetividad de la conducta de la víctima carece de relevancia para efectos de determinar la causa del daño. La víctima puede actuar de manera involuntaria o aún sin consciencia de lo que hace y, sin embargo, ese hecho cuando sea la causa exclusiva y determinantes en la producción del daño y ajeno a la entidad demandada exonera a ésta de responsabilidad patrimonial. Como lo ha considerado la Sala en oportunidades anteriores, 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44282 250002326000200900281 01 JEBS “Dado el carácter objetivo del nexo causal, como elemento de la responsabilidad, poco importa que el hecho de la víctima que da lugar a la producción del daño sea culposo o no”. En otros términos, en los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa. Ahora bien, cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Sin embargo, cabe advertir que esa noción culpabilista que se proyecta en dicha norma no puede ser trasladada al campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, habida consideración de que el criterio de imputación que rige esa responsabilidad, en los términos del artículo

90 de la Constitución, se construye a partir de la verificación de la antijuridicidad del daño y del vínculo causal entre ese daño y la actuación u omisión de la Administración. Luego, si de la atribución de responsabilidad al Estado están ausentes, como requisito para su estructuración, los criterios subjetivos de valoración de la conducta del autor, tales criterios no pueden ser exigidos cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización por la intervención causal relevante de la propia víctima. En pocos términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la Administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa eficiente del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquélla o a absolverla por haberse producido una causal 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44282 250002326000200900281 01 JEBS excluyente de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción. Por lo tanto, cuando se pretende reducir el valor de la indemnización que deba pagar la entidad con fundamento en la intervención de la víctima en la

causación del daño, habrá de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y no la intensidad de la culpa en la que aquélla hubiera incurrido”.1(Subrayas y negrillas fuera de texto). 2.2.4. Cargas Procesales Estipula el Código de Procedimiento Civil en su artículo 177: “ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” 2.3. Caso Concreto. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos, los cuales son relevantes para responder los problemas jurídicos planteados:

1. Copia autenticada de la providencia de 24 de Julio de 1998 de la Fiscalía 123 de Automotores que negó la entrega del vehículo. (F. 28 C. 1). 1 Sentencia Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Radicación No. 68001-23-15000-1994-00065-01 (18941) Magistrada Ponente Ruth Stella Correa Palacio.

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2. Copia auténtica de la providencia de 26 de Mayo de 2000 de la misma

Fiscalía que ordenaba la restitución del resto de autopartes excepto el chasis y el motor. (F. 31 C. 1).

3. Copia auténtica de la resolución inhibitoria de la acción penal de fecha 30 de Agosto de 2004. (F. 50 C. 1)

2.4. Caso Concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto:  Inicialmente, debe este Despacho pronunciarse en concordancia con los argumentos esgrimidos por el A-quo en su sentencia, al verificar que efectivamente dentro del material probatorio obrante en el expediente, no se encuentran acreditados en forma alguna el daño ni el nexo causal entre éste y las actuaciones de la Fiscalía.  De igual forma, comparte ésta Delegada el dicho del A-quo, según el cual la demandante actuó con falta de diligencia durante el proceso, ya que consta en el expediente que la Fiscalía ordenó la devolución del resto de autopartes no involucradas en los presuntos delitos, y en dicha ocasión la hoy demandante no aportó siquiera una prueba tendiente a probar el origen legal de las partes anómalas, o su falta de responsabilidad en el hecho de que estas hicieran parte del vehículo que le había sido hurtado.  Significa lo anterior, que si bien la Fiscalía recuperó el vehículo en relación con el hurto denunciado, esto no implicaba que este iba a ser devuelto automáticamente a la denunciante máxime cuando el examen técnico demostró la adulteración de las 2 partes mas importantes del mismo, lo cual facultó legalmente a la Fiscalía

para suspender la entrega y efectuar la investigación correspondiente, la cual a diferencia de los expresado por la demandante, no hace parte de simples 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44282 250002326000200900281 01 JEBS “infracciones de tránsito”, sino de la investigación sobre posible comercialización clandestina de autopartes robadas, colocando incluso en duda el origen del vehículo.  Lo anterior indica para esta Delegada, que la pérdida del camión de propiedad de la Sra. Ramírez, no constituye falla en el servicio del ente oficial demandado, ya que como fue expuesto, fue el actuar omisivo de la demandante en el proceso el que determinó la retención indefinida del mismo, por la cual demanda ésta hoy en acción de reparación directa.  En atención a lo anterior, ésta Delegada concluye que la Fiscalía no es administrativamente responsable de los perjuicios irrogados al actor por la pérdida de los bienes retenidos, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del caso objeto de estudio.

III. CONCLUSIÓN Esta Agencia del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR en su totalidad, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 30 de Noviembre de 2011, desfavorable a los demandantes.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co