PGN - FALLO ABSOLUTORIO - Al no obrar plena prueba en lo atinente a la demostración plena de lo

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 162-115645-2005 Disciplinado y/o investigado Diego F. Duque B. Cargo y entidad Alcalde Municipal de Popayán Quejoso De oficio Fecha Queja Marzo 17 de 2004 Fecha Hechos 2002 y 2003 Asunto Fallo primera instancia Bogotá. D.C. 30 de noviembre de 2007

I. ASUNTO: Del estudio efectuado a la actuación, en virtud de la evaluación a la cual hay lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley 734 del 2002, una vez corrido el traslado a los sujetos procesales, para la presentación de alegatos, se colige que no se presenta causal de nulidad que afecte la actuación de la cual da cuenta el proceso No. 162-115645, adelantado contra el doctor DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS, en su condición de Alcalde del municipio de Popayán, en virtud de lo cual procede el Despacho, de una parte, a decretar la prescripción de la acción disciplinaria respecto de la adición contractual realizada el día 22 de noviembre de 2002, y de otra a emitir el fallo de primera instancia que en derecho corresponde, respecto de la adición contractual de julio 31 de 2003, previo el siguiente estudio: ANTECEDENTES: La Contraloría municipal de Popayán, puso en conocimiento de la Procuraduría Provincial del mismo municipio la existencia de irregularidades relacionadas con el convenio celebrado el seis de febrero del año 2002, entre la Alcaldía municipal de Popayán y la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de la misma municipalidad, con

fundamento en ello ordenó la respectiva apertura de indagación preliminar el 19 de marzo del año 2004 (folio 27 del cuaderno original No. 1). Posteriormente ésta Delegada mediante decisión de fecha junio 20 del año 2005, ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS Y FEDERICO CARLOS LEHMANN MOSQUERA, en su condición de Alcalde del municipio de Popayán y Gerente del Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.A.P., respectivamente (folios 71 y siguientes del cuaderno original No.1). Mediante decisión calendada el 6 de marzo de 2007, se formuló cargos en contra del Ingeniero DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS, y se ordenó remitir las copias pertinentes para efectos de investigar al doctor FEDERICO CARLOS HEHMAN MOSQUERA (folios 333 y siguientes del cuaderno original No.2). En providencia del 22 de octubre del año que finaliza, se decretó la prescripción parcial de la acción disciplinaria y se corrió traslado del expediente para alegatos (folio 434 del cuaderno original No.2). 1 Teniendo en cuenta que el cargo endilgado al implicado, se contrajo a las cuatro adiciones efectuadas al Convenio celebrado entre el municipio de Popayán y la Sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., celebrado el 2 de febrero de 2002, dos de las cuales, concretamente la primera y segunda, fueron materia de prescripción, en la decisión de fecha 22 de octubre del año que finaliza

(folio 434 del cuaderno original No.2), circunstancia temporal que igualmente se presenta, respecto de la adición No. 3 celebrada el 22 de noviembre del año 2002. Así pues, teniendo en cuenta que la cuarta adición, materia de cuestionamiento en el auto de cargos, data del 31 de julio de 2003, mientras que la tercera adición fue celebrada el 22 de noviembre de 2002, procede ésta Delegada a adoptar las decisiones respectivas. De los hechos materia de prescripción: Los hechos materia de la investigación, se contraen, entre otros, a la adición No. 4 efectuada el 22 de noviembre de 2002, al Convenio celebrado el seis de febrero de 2002, entre DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS, en calidad de Alcalde del municipio de Popayán, como contratante y FEDERICO CARLOS LEHMANN MOSQUERA como contratista, Representante Legal de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. ESP., para la construcción y terminación de acueductos veredales en el municipio de Popayán (folio 37 del cuaderno original No.1). La citada adición, no solamente es constitutiva de un comportamiento autónomo e independiente, sino que además fue realizado el 22 de noviembre del año 2002, circunstancia de tiempo que implica, que al día de hoy, ha transcurrido un lapso superior a los cinco años. En consecuencia, el Estado ha perdido la facultad potestativa para proseguir con la investigación, respecto del comportamiento derivado de las mencionada adición contractual, y, por ende la decisión que en derecho corresponde es la de declarar la

prescripción parcial de la acción disciplinaria, pues desde la época de la consumación del hecho hasta hoy, como ya se dijo, ha transcurrido un término superior a los cinco años. Atendiendo a la época en la cual se consumó el aludido comportamiento -noviembre 22 de 2002-, resulta aplicable para el caso lo atinente a la prescripción de la acción, regulada en la ley 734 del año 2002, que en lo pertinente dice: Articulo 30. “La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. El término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4,5,6,7,8,9,10 del artículo 48 y 55 de este código. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas…”. Para el caso, los hechos materia de la prescripción, conllevan la estructura de posibles faltas disciplinarias de carácter contractual, por consiguiente no estarían 2 tipificadas en los numerales 4,5,6,7,8,9,10 de los artículos 48 y 55 de la ley 734 de 2002. Ahora bien, el artículo 31 ibídem señala: “Renuncia a la prescripción. El investigado podrá renunciar a la prescripción de la acción disciplinaria. En este caso la acción sólo podrá proseguirse por un término máximo de dos (2) años, contados a partir de la presentación personal de la solicitud, vencido el cual, sin que se hubiese proferido

y ejecutoriado del respectivo fallo, no procederá decisión distinta a la de declaración de la prescripción”. En virtud de ello, se comunicará a los sujetos procesales lo pertinente a la declaratoria de la prescripción parcial de los hechos. Consecuente con la prescripción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 164 de la Ley 734 de 2002, se procederá a la terminación de procedimiento y archivo parcial definitivo, en lo atinente a los hechos respecto de los cuales operó la misma. De la improcedencia de compulsar copias respecto de la prescripción: Si bien ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, resulta oportuno advertir que con base en el informe de la Contraloría, la Procuraduría Provincial de Popayán, ordenó la correspondiente apertura de indagación preliminar, el 19 de marzo del año 2004. Una vez vencida la misma, se remitieron las diligencias para reparto, las cuales fueron registradas el 12 de enero de 2005, en la Dependencia de Registro y Control de la Procuraduría, luego en virtud del reparto remitidas a ésta Delegada que con base en la evaluación de las diligencias ordenó la apertura de investigación disciplinaria el 20 de julio de 2005. Durante las mencionadas etapas se practicaron y allegaron las pruebas que conllevaron a la formulación de cargos, mediante proveído calendado el 6 de marzo del año en curso, respecto de los cuales se presentó por parte de la defensa los respectivos descargos; posteriormente, se decidió sobre las pruebas impetradas por el apoderado, cuya práctica ordenó ésta Delegada, mediante decisión que data de

mayo 27 del año que finaliza. Las circunstancias descritas, resultan suficientes para concluir que no se ha presentado inactividad procesal, por lo tanto no existe motivo alguno, para considerar que hay lugar a compulsar copias con la finalidad de adelantar investigación relacionada con la prescripción que ha operado. De los hechos relacionados con la adición No. 4 de julio 31 de 2003: Una vez analizado lo pertinente a la prescripción de la acción disciplinara, se ocupa ésta Delegada de los hechos relacionados con la última adición contractual efectuada el 31 de julio de 2003, en los términos siguientes: CONSIDERACIONES: Del Problema Jurídico: Le corresponde a la Delegada, demostrar con certeza la materialidad de los hechos y su autoría, lo cual implica probar que el resultado de la infracción disciplinaria objeto de cargos, obedece a la existencia de un comportamiento de acción o de omisión realizado por el implicado ya sea a título de dolo o de culpa y que su actuar no se estructura en ninguna causal de justificación. 3

De los hechos materia de cargos: En el caso materia de análisis, se tiene que en el cargo único formulado en contra el señor DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS, en su condición de alcalde del municipio de Popayán, se le cuestionó por las cuatro modificaciones efectuadas al convenio que celebró el seis de febrero de 2002, con el señor FEDERICO CARLOS LEHMANN MOSQUERA como contratista, Representante Legal de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A.

ESP., para la construcción y terminación de acueductos veredales en el municipio

de Popayán. A la fecha ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, con relación a las tres primeras adiciones, llevadas a cabo el 29 de julio, 2 de octubre y 22 de noviembre de 2002, hallándose vigente la acción disciplinaria, solamente en lo que atañe a la cuarta adición celebrada el 31 de julio de 2003, en cuyo contexto se estipuló: “otro si No. 04 al convenio celebrado entre el municipio de Popayán y la Sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. ESP, para la construcción y terminación de acueductos veredales en el municipio de Popayán” (folio 37 del cuaderno original No.1), “con el fin de ampliar el plazo pactado en la cláusula séptima del Convenio principal y el otro sí No. 03. PRIMERA. PLAZO: Se adiciona el plazo en SEIS MESES mas de los inicialmente pactados en la cláusula séptima del convenio principal y en el otro si No. 03 del 22 de noviembre de 2002. SEGUNDA en lo demás no sufre modificación alguna el convenio principal, quedando vigentes las demás cláusulas”. Se precisó en el auto de cargos con relación a las adiciones contractuales, que se había ampliado “el término de la contratación, en dos oportunidades por seis meses cada uno -una de ellas la cuarta adición-, proceder con el cual el implicado pudo incurrir en desconocimiento de la esencia y naturaleza de la ley 80 de 1993, por cuanto la adición de los contratos no depende de la voluntad caprichosa de quien

tiene a su cargo el manejo de la contratación, sino que necesariamente debe emerger de la existencia de circunstancias que demuestren la necesidad y por ende justifiquen las correspondientes adiciones ya sea en materia de bienes, servicios, valor o tiempo”. (folio 336 del cuaderno original No.2).

De los descargos: El señor apoderado al rendir los descargos, realizó la defensa dentro del contexto de todas las adiciones efectuadas, señalando que “las explicaciones de los contratos adicionales fueron dadas de manera clara, dejando entrever que no se presentó menoscabo al erario público, ni perjuicio económico a alguna de las partes y debió ser así, en tanto no se quebrantó ningún deber u

obligación por parte de mi prohijado” (folio 349 del cuaderno original No.2).

Traslado de alegatos: Mediante auto de fecha 22 de octubre de 2007 se ordenó dar traslado a los sujetos procesales, para efectos de la presentación de alegatos de

conclusión (folio 434 del cuaderno original No.2), en virtud de ello se libró el 25 de octubre de 2007 citación al defensor y al implicado (folios 440 y 442 del cuaderno original No.2), se notificó la decisión por estado el día 31 de octubre del año 2007 (folio 445 del mismo cuaderno). El término para presentar alegatos venció el día 14 de noviembre del citado año, lapso dentro del cual no se presentaron alegatos de conclusión. El defensor presentó memorial en forma extemporánea el día 16 de noviembre de 2007 (folios 446 y siguientes del cuaderno original No.2). De los presupuestos para sancionar: De conformidad con lo dispuesto en el artículo

128 de la ley 734 de 2002: “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben 4 fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesar o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”. Por su parte el artículo 142 de la misma ley dice que: “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”.

Del fallo absolutorio: Al examinar el asunto, encuentra éste Despacho que desde el punto de vista probatorio, no obra plena prueba, en lo atinente a la demostración plena de los hechos y de la culpabilidad del implicado, veamos:

Ciertamente obra en el expediente el documento que da cuenta de la adición No. 4 (folio 37 del cuaderno original No.1), efectuada al convenio celebrado entre el municipio de Popayán y la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de la misma municipalidad, que hace referencia a la ampliación del mismo por el lapso de seis meses, suscrito por el aquí disciplinado. Sin embargo, en el marco del contexto del debido proceso, no basta que, como en el caso que nos ocupa, esté demostrada la materialidad del hecho soporte del cargo, el que se concreta en la adición No. 4 del susodicho convenio celebrado por el doctor Diego Fernando Duque Bastidas, como contratante y Alcalde del municipio de Popayán, el día 6 de febrero del año 2002, la cual pone de manifiesto que éste fue prorrogado en el plazo, motivo por el que al momento de formular cargos, se

consideró que objetivamente estaba probada la falta, y por ende se daban los presupuestos para ello, consignándose al respecto que “sin justificación alguna se amplió el término de la contratación en dos oportunidades por seis meses cada uno, proceder con el cual el implicado pudo incurrir en desconocimiento de la esencia y naturaleza de la ley 80 de 1993” (folio 336 del cuaderno original No.2). Sin embargo, posteriormente a la formulación de cargos, no se adelantó inspección judicial, ni se aporto prueba documental, testimonial, inspección judicial, etc., que permita determinar con certeza la ausencia de justificación de la prórroga del plazo del convenio celebrado entre los doctores DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS, como contratante, en su condición de alcalde del municipio de Popayán y FEDERICO LEHMANN MOSQUERA, contratista, en calidad de Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del mismo municipio, pues no obra en el plenario, se repite, prueba que corrobore con certeza dicha carencia. En las citadas condiciones, si bien es cierto, obra el documento que da cuenta de la prórroga, mediante la adición No.4, del término de seis meses al aludido convenio, suscrita por el doctor DUQUE BASTIDAS, también lo es que para efectos de proferir fallo sancionatorio en su contra, se requiere la existencia de prueba suficiente e idónea de los hechos y de su culpabilidad, la cual es elemento esencial para deducir su responsabilidad, por ende inequívocamente debe demostrarse probatoriamente que el resultado producto del comportamiento que se le endilga, no

solamente existió, sino que éste además, es consecuencia de su actuar -acción u omisión-, realizado a título de dolo o de culpa. En las circunstancias anotadas resultaría contrario a los principios que rigen las reglas de la sana crítica, concluir que la mera existencia del documento que da cuenta de la adición No. 4 efectuada al susodicho convenio, resulta suficiente para 5 concluir que el Ingeniero Diego Fernando Duque Bastidas, es responsable, pues si bien al momento de la evaluación de la investigación, se repite, se dieron los presupuestos para la formulación de cargos, por considerar que objetivamente se hallaba demostrada la falta y la presunta responsabilidad del implicado, también lo es que el fallo sancionatorio debe soportarse en pruebas que plenamente conduzcan a la certeza de la responsabilidad subjetiva del acusado, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 734 de 2002, está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, lo cual implica la demostración inequívoca de la culpabilidad ya sea a título de dolo o de culpa. Así pues, conforme a lo anotado anteriormente, la carencia de los elementos de juicio en que se funde la certeza de la responsabilidad del Ingeniero DUQUE BASTIDAS, genera la existencia de duda probatoria que debe resolverse en su favor. Así las cosas, toda duda imposible de eliminar conduce a proferir fallo absolutorio, por ende ésta Delegada procederá a ello, a favor del doctor DIEGO FERNANDO

DUQUE BASTIDAS.

Conclusión: Con base en las motivaciones consignadas, esta Delegada procederá de una parte,

a declarar la prescripción de la acción disciplinaria, respecto de la adición No.3 efectuada el 22 de noviembre del año 2002, al convenio celebrado entre los doctores DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS, como contratante, en su condición de alcalde del municipio de Popayán y FEDERICO LEHMANN MOSQUERA, contratista, en calidad de Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del mismo municipio. De otra parte, proferirá fallo absolutorio a favor del Ingeniero Diego Fernando Duque Bastidas, en relación con la adición No. 4, llevada a cabo el 31 de julio del año 2003, por medio de la cual se prorrogó el convenio, materia del cargo único que se formuló en su contra. Con fundamento en lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus facultades legales, R E S U E L V E: PRIMERO: Decretar la prescripción parcial de la investigación radicada con el No. 162-115645, a favor del Ingeniero DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.639.248, en su condición de Alcalde municipal de Popayán, respecto de los hechos relacionados con la adición No. 4 efectuada el 22 de noviembre de 2002 al convenio celebrado el seis de febrero de 2002, entre el disciplinado, en su condición de Alcalde del municipio de Popayán, como contratante y FEDERICO CARLOS LEHMANN MOSQUERA como contratista, Representante Legal de la sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A.

ESP., para la construcción y terminación de acueductos veredales en el municipio de Popayán; por consiguiente el archivo definitivo parcial de las diligencias, con fundamento en las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese al implicado la presente decisión, a quien se le informará sobre la facultad que tiene de renunciar al término de prescripción de conformidad 6 con el artículo 31 de la Ley 734 del año 2002, caso en el cual se proseguirá la investigación respecto de tales hechos (artículo 31 de la ley 734 de 2002).

TERCERO: ABSOLVER al Ingeniero DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS, en su condición de Alcalde municipal de Popayán, respecto de los hechos relacionados con

la adición No. 4 efectuada el 31 de julio de 2003, al convenio que celebró el seis de febrero de 2002, en su condición de Alcalde del municipio de Popayán, como contratante y FEDERICO CARLOS LEHMANN MOSQUERA como contratista, Representante Legal de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. ESP., para la construcción y terminación de acueductos veredales en el municipio de Popayán, con fundamento en las razones anotadas en la parte considerativa de ésta decisión.

CUARTO: Notificar esta decisión a los sujetos procesales, indicándoles el derecho que les asiste de apelar, ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, lo cual podrán ejercer dentro de los tres días siguientes a la última notificación.

QUINTO: Teniendo en cuenta que la presente investigación, se inició con base en

informe de funcionario público de la Contraloría Departamental, no hay lugar a la notificación de querellante, en virtud de lo cual en firme ésta decisión archívense las diligencias.

SEXTO: A través de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, comuníquese la presente decisión a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado para la Moralidad Pública SGS/mpdem 7