PGN - FALLO ABSOLUTORIO - Presunta celebración indebida de contrato

FALLO ABSOLUTORIO-Presunta celebración indebida de contrato INHABILIDAD-Elección concejal/INHABILIDAD-Prohibición de interpretación extensiva y analógica en materia de inhabilidades En primer término considera el Despacho procedente recordar que al entrar a analizar el sentido de las inhabilidades, al ser estas limitantes de derechos, en aras de garantizar el derecho fundamental al debido proceso y el principio de igualdad, no le es dable al operador disciplinario efectuar interpretaciones extensivas y menos aún analógicas, lo cual ha sido reiterado por la Honorable Corte Constitucional, tal y como lo refiriera el a-quo, en sentencia T-1039 del 5 de diciembre de 2006 con ponencia del Magistrado Doctor Humberto Sierra Porto, al analizar, precisamente una sanción disciplinaria, proferida por la Procuraduría General de la Nación, en la cual decidió en contra de este Organismo de Control Disciplinario conceder el amparo constitucional solicitado por el sancionado Una vez aclarada la imposibilidad por prohibición constitucional, que tiene la Procuraduría General de la Nación de realizar cualquier tipo de interpretación extensiva o analógica en materia de inhabilidades, ha de referirse el Despacho al argumento del apelante, relativo a que al haberse ejecutado la Orden de Prestación de Servicios N° 0433-7, con posterioridad al 28 de octubre de 2006, el disciplinado si había participado en la gestión de negocios con la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias. RELACIÓN CONTRACTUAL-Diferente de gestión de negocios Al respecto ha de señalar esta Procuraduría Delegada su diferencia diametral con el criterio

del señor, por cuanto el término de “gestión de negocios” se refiere a la actividad previa tendiente a la obtención de una relación contractual, razón por la cual una vez suscrito el respectivo contrato no se puede hablar de gestión de negocios, por cuanto una vez entrabada la relación contractual entre personas de cualquier tipo (natural o jurídica, de derecho público o privado), nos encontramos ya en el ámbito de la “ejecución” de aquella. Para una mayor claridad, refirámonos a lo ya señalado por el señor Procurador General de la Nación, en la providencia proferida el 18 de mayo de 2010, en la cual dentro del proceso disciplinario N° 062-3027-2008, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el quejoso ante la decisión del mismo Despacho de absolver a una concejal del cargo incoado, por la inexistencia de la condición establecida en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 (misma que nos ocupa en el caso bajo análisis), relativa a la “gestión de negocios” durante al año anterior a la elección de la cual fuera objeto el concejal.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA

RADICACIÓN N° IUC 075-3878-2008

DISCIPLINADO (S): ALBERTO ENRIQUE OSORIO RODRÍGUEZ CARGO Y ENTIDAD: Concejal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias QUEJOSO (S): Hellen Margarita Doria Piñérez y otros FECHA DE LOS HECHOS: Continuada desde el 6 de agosto de 2007

HECHOS: Haberse inscrito, resultar elegido, posesionarse y ejercer como concejal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, estando presuntamente FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – CONFIRMATORIO ABSOLUCIÓN IUC 075-3878-2008 Página 1 de 15

DIRECCIÓN: Bogotá D.C., Carrera 5ª N° 15-80, piso 8°, Teléfono: (1) 5878750 ext. 10835, 10802; Fax: ext. 10898 inhabilitado para el efecto ASUNTO: Fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., 14 JUL 2011 ANTECEDENTES La señora Hellen Margarita Doria Piñérez, con escrito con anexos radicado en la Procuraduría Regional de Bolívar el 11 de diciembre de 2007 (folios 28 al 75), solicitó la destitución del concejal electo del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, señor Alberto Enrique Osorio Rodríguez, por la presunta existencia de las causales de inhabilidad consagradas para el efecto en los numerales 2 y 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000; producto de la intervención de aquel a nombre de la Liga de Béisbol de Bolívar en su condición de tesorero de aquella, en el Convenio de Cooperación N° 11 de 2006, suscrito el 4 de octubre de 2006 entre la citada Liga y el Instituto Departamental de Deportes y Recreación “IDERBOL” de Bolívar, a ejecutarse en la ciudad de Cartagena de Indias y en

cuyo desarrollo la Liga de Béisbol de Bolívar había administrado recursos públicos provenientes del IDERBOL en la vigencia 2007. Adicionalmente, señaló la quejosa que el señor Osorio Rodríguez a la fecha de su escrito (10 de diciembre de 2007) se desempeñaba como Tesorero de la Liga de Béisbol de Bolívar. Posteriormente, a través de escrito con anexos del 13 de diciembre de 2006 (sic) (folios 17 al 27), la quejosa solicitó la suspensión provisional de la posesión del citado concejal, por las mismas razones señaladas en el escrito inicial. Mediante escrito con anexos del 17 de enero de 2008 la señora Doria Piñérez (folios 1 al 16), adicionó su solicitud de destitución del concejal Osorio Rodríguez, por la presunta inhabilidad para ser inscrito y elegido como concejal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, por cuanto dentro del año anterior a la elección había intervenido en la gestión de negocios ante la entidad distrital y celebrado contratos en interés propio y de terceros a ser cumplidos en la entidad territorial, esto en los términos del numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Lo anterior, teniendo en cuenta que el 19 de octubre de 2006 el denunciado había suscrito con la Alcaldía de Cartagena de Indias – Secretaría General, la orden de servicios N° 04337, la cual se ejecutó hasta el mes de diciembre de 2006. Dentro de los documentos allegados por la quejosa se encuentran:

1. Copia de la orden de prestación de servicios N° 0433-7 suscrita el 19 de octubre de

2006 entre el señor Alberto Osorio Rodríguez y la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias para la prestación de servicios periodísticos para la emisión de cuñas radiales sobre incentivos tributarios en el Distrito a ejecutarse en dos (2) meses contados a partir de su suscripción.

2. Copia de la certificación de cumplimiento de la orden de servicios entre el 23 de octubre y el 22 de diciembre de 2006, expedida por la Oficina Asesora de Comunicación y Prensa de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias.

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3. Copia del acta de escrutinio de votos para el Concejo de Cartagena de Indias del 28 de octubre de 2007, con curules asignadas por lista.

4. Copia de la resolución N° 016 del 16 de septiembre de 2006, en la cual el Comité Ejecutivo de la Liga de Béisbol de Bolívar nombró como su tesorero a Alberto Osorio

Rodríguez.

5. Copia de la Resolución N° 014 A del 16 de agosto (sic) de 2006 mediante la cual el Presidente de la Liga de Béisbol de Bolívar, delegó las funciones de suscripción de convenios de la Liga en cabeza del tesorero Alberto Osorio Rodríguez.

6. Copia del Convenio Marco N° 11 de 2006 de cooperación mutua para la promoción y

difusión del deporte y la recreación en el Departamento de Bolívar, suscrito entre el Instituto Departamental de Deportes y Recreación de Bolívar y la Liga de Béisbol de Bolívar, mediante acuerdos puntuales en los que se señalarían objeto, términos, valores, disponibilidades presupuestales y demás condiciones específicas.

7. Copia del informe del 27 de noviembre de 2007 del Gerente General de IDERBOL, en el cual señala que IDERBOL había aportado a la Liga de Béisbol de Bolívar en la vigencia fiscal 2007, la suma de $85.000.000 en desarrollo del Convenio Marco N° 112006.

INDAGACIÓN PRELIMINAR Con base en los escritos de la señora Doria Piñérez, la Procuraduría Regional Bolívar, mediante Auto del 17 de enero de 2008 (folios 76 y 77),1 ordenó iniciar indagación preliminar en contra del señor Alberto Enrique Osorio Rodríguez. La quejosa mediante escrito radicado en la Procuraduría Regional de Bolívar el 7 de febrero de 2008 (folio 83), desistió de la queja presentada por considerar que no se había estructurado fundamento fáctico y jurídico de lo pretendido por aquella, no obstante la cual en desarrollo de la normatividad vigente aplicable a las actuaciones disciplinarias, la Procuraduría Regional de Bolívar continuó con la iniciada mediante el auto del 17 de enero de 2008. Dentro del desarrollo de esta etapa procesal, mediante escrito con anexos radicado el 4 de abril de 2008 en la Procuraduría Regional de Bolívar (folios 100 al 109), el señor Hernando

Orozco Benítez, coadyuvo la queja presentada inicialmente por la señora Hellen Margarita Doria Piñérez, por los mismos hechos señalados por la quejosa inicial, relacionados con la orden de prestación de servicios N° 0433-7 de 2006 a la que ya se ha hecho referencia. Dentro de las pruebas allegadas en esta etapa procesal, el a-quo acopió las siguientes:

1. Copia del formulario de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidatos al Concejo de Cartagena de Indias, entre otros del señor Alberto Enrique Osorio Rodríguez, presentada el 6 de agosto de 2007 por parte del partido o movimiento

político Mario Uribe – Colombia Democrática.

2. Escrito con anexos dirigida al señor Procurador General de la Nación de la época y radicada en este Organismo de Control el 5 de marzo de 2008 (folios 115 al 134), en el cual los señores Daniel Gómez Caballero, Hernando Orozco Benítez, Jorge Pérez Ortiz y David López Romero, solicitan la supervisión del proceso de nulidad electoral N° 0042007-00801-00 en contra del disciplinado que se adelantaba en el Tribunal Contencioso 1 Notificado por edicto fijado el 11 y desfijado el 13 de febrero de 2008 (folio 80) FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – CONFIRMATORIO ABSOLUCIÓN IUC 075-3878-2008 Página 3 de 15

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Administrativo de Bolívar y de la petición de destitución del señor Osorio Rodríguez en la Procuraduría Provincial de Cartagena (sic). DECISIÓN DE TERMINACIÓN Y ARCHIVO DE LA ACTUACIÓN La Procuraduría Regional de Bolívar, mediante Auto del 24 de junio de 2008 (folios 137 al 141), ordenó la terminación y archivo definitivo de la actuación disciplinaria al considerar que de acuerdo con la doctrina del Departamento Administrativo de la Función Pública, el alcance de la expresión “celebración”, se circunscribía única y exclusivamente al momento del nacimiento del contrato, independientemente del tiempo de ejecución del mismo, y que la Honorable Corte Constitucional ya había sentado jurisprudencia señalando que la interpretación extensiva en las causales de inhabilidad se encontraba proscrita por afectar dicha interpretación los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad y el de acceso a cargos y funciones públicas, y que en consecuencia, dado que el Convenio Marco N° 11 de 2006 y la Orden de Prestación de Servicios N° 0433-7, habían sido suscritos por el señor Osorio Rodríguez el 4 y el 19 de octubre de 2006 respectivamente, y habiendo resultado electo aquel como concejal del Distrito de Cartagena el 28 de octubre de 2007, las causales alegadas por los quejosos no se habían configurado. APELACIÓN AUTO DE TERMINACIÓN Y ARCHIVO Mediante escrito con anexos radicado en la Procuraduría Regional de Bolívar el 2 de julio de 2008, el señor Hernando Orozco Benítez, presentó recurso de apelación en contra de la

precitada decisión, en la medida en que en su sentir el indagado había gestionado negocios con la Alcaldía de Cartagena durante el año anterior a su elección como Concejal del Distrito Turístico y Cultural, por cuanto la orden de prestación de servicios N° 0433-7 se había ejecutado entre el 23 de octubre y el 22 de diciembre de 2006. Lo anterior teniendo en cuenta que “(…) Si se acogiera el argumento de que para configurarse la inhabilidad se tendrá en cuenta el día en que se firmó el contrato, se presentaría una burla a la Ley, al poder un ciudadano firmar un contrato unos días antes de cumplir el año de inhabilidad y comprometerse a ejecutar por mensualidades pagas incluso hasta el mismísimo día de las elecciones y aun así aspirar hacer (sic) elegido Concejal del respectivo Municipio o Distrito, sin importar que está recibiendo unos honorarios mensuales del respectivo presupuesto, lo que lo ubica en una situación de privilegio sobre los demás candidatos, que es precisamente lo que el espíritu de la Ley quiere evitar.” Habiéndole correspondido al Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa de la época el conocimiento del citado recurso de apelación, este Despacho mediante auto del 20 de agosto de 2008 (folios 176 al 178, anverso y reverso), revocó la decisión de primera instancia, considerando que el a-quo no había resuelto la totalidad de las inquietudes planteadas en la queja, por cuanto:

1. El disciplinado había manejado en su calidad de Tesorero de la Liga de Béisbol de Bolívar los recursos provenientes del Convenio Marco N° 11 de 2006, dentro del año

anterior a su elección como concejal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y,

2. No se había investigado si el señor Osorio Rodríguez, se había desempeñado simultáneamente como Tesorero de la Liga de Béisbol de Bolívar y como Concejal de

Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural.

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – CONFIRMATORIO ABSOLUCIÓN IUC 075-3878-2008 Página 4 de 15

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Mediante escrito con anexos (folios 197 al 224), radicado en la Procuraduría Regional de Bolívar el 26 de noviembre de 2008, el apoderado del indagado, solicitó el archivo definitivo de la indagación, teniendo en cuenta que el Honorable Consejo de Estado en sentencia de segunda instancia, proferida el 23 de octubre de 2008 dentro de la Acción de Nulidad Electoral N° 2008-00155 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicha Corporación había revocado la decesión del Tribunal Administrativo de Bolívar, denegando la pérdida de investidura de concejal de Cartagena de Indias solicitada por Rafael Castro Otero en contra del disciplinado. La Procuraduría Regional de Bolívar, teniendo en cuenta la decisión del Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa de la época a la que se ha hecho referencia,

mediante auto del 5 de diciembre de 2008 (folios 225 y 226),2 ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Alberto Osorio Rodríguez, en su condición de concejal de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural. Posteriormente, a través de auto del 28 de mayo de 2009 (folios 261 al 265),3 profirió pliego de cargos en contra del disciplinado, el cual fue objeto de descargos radicados por el abogado del señor Osorio Rodríguez el 7 de julio de 2009 (folios 267 al 288). A su vez la Procuraduría Regional de Bolívar, mediante Auto del 4 de septiembre de 2009 (folio 314), ordenó el traslado del expediente al sujeto procesal para alegaciones previas a fallo de primera instancia, las cuales fueron presentadas por el apoderado del disciplinado mediante escrito radicado el 14 de septiembre de 2009 (folios 317 al 328). En la citada instancia, una vez evaluado el expediente el Procurador Regional de Bolívar mediante Auto del 22 de abril de 2010 (folios 342 al 344),4 decretó de oficio la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia del 8 de diciembre de 2008, con la cual se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Carlos Alberto (sic) Osorio Rodríguez. CITACIÓN A AUDIENCIA DE PROCESO VERBAL Posteriormente, el 8 de julio de 2010, el Procurador Regional de Bolívar, al evaluar la indagación preliminar iniciada en contra del señor Osorio Rodríguez, mediante auto (folios 401 al 408), notificado personalmente al apoderado del disciplinado el 9 de julio de 2010

(folio 413) lo citó a audiencia pública dentro de proceso verbal, formulándole los siguientes cargos: Cargo N° 1. Usted se inscribió ante la Registraduría Nacional del Estado Civil como candidato al Concejo Distrital de Cartagena de Indias para el período 2008-2011 y, en efecto al ser electo el 28OCTUBRE-2007, tomó posesión de dicho cargo el día 01-ENERO-2008 ejerciéndolo hasta la fecha, no obstante haber celebrado el 04-OCTUBRE-2006, como Tesorero de la Liga de Béisbol de Bolívar, el Convenio Marco N° 11 de 2006 con el Instituto de Deportes y Recreación de Bolívar (IDERBOL), convenio mediante el cual esta entidad pública le aportaba a la Liga de Béisbol, para la vigencia 2007, $80.000.000.oo, y posteriormente $5.000.000.oo, a fin de apoyar el plan de preparación para los juegos nacionales del año 2008 y para la organización del campeonato nacional de béisbol, categoría mayores, acuerdo que tuvo vigencia hasta el 31-DICIEMBRE-2007, renunciando el 23-ENERO-2007 como Tesorero de la Liga de Béisbol de Bolívar, o sea dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como Concejal de Cartagena, por lo que pudo con todo este comportamiento haber incurrido en inhabilidad para aspirar al Concejo de Cartagena. Cargo N° 2. Usted se inscribió ante la Registraduría Nacional del Estado Civil como candidato al Concejo Distrital de Cartagena de Indias para el período 2008-2011 y, en efecto al ser electo el 28OCTUBRE-2007, tomó posesión de dicho cargo el día 01-ENERO-2008 ejerciéndolo hasta la 2 Notificado por edicto fijado el 23 y desfijado el 27 de enero de 2009 (folio 234) 3 Notificado personalmente al disciplinado a través de su apoderado el 19 de junio de 2009 (folio 266) 4 Notificado por estado del 12 de mayo de 2010 (folio 350) FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – CONFIRMATORIO ABSOLUCIÓN IUC 075-3878-2008 Página 5 de 15

DIRECCIÓN: Bogotá D.C., Carrera 5ª N° 15-80, piso 8°, Teléfono: (1) 5878750 ext. 10835, 10802; Fax: ext. 10898 fecha, no obstante haber celebrado el 19-OCTUBRE-2006, la orden de prestación de servicios N° 0433-7 de 2006 por $1.000.000.oo, y por un término de dos (2) meses, en la que acordó la emisión de pautas radiales que dieran a conocer los incentivos tributarios del Distrito Turístico y Cultural, orden de prestación de servicios que se prolongó hasta el 19-DICIEMBRE-2006, o sea un (1) año antes de su elección como Concejal de Cartagena, por lo que pudo con todo este comportamiento haber incurrido en inhabilidad para aspirar al Concejo de Cartagena. (subrayas fuera de texto) El sustento normativo invocado por el a-quo en el pliego de cargos se encuentra en:

1. Artículo 6° de la Constitución Política: “Los particulares sólo son responsables ante

las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (...)”

2. Artículo 123 de la Constitución Política: “(…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. (…)

3. Artículo 209 de la Constitución Política: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, (…)” (subraya en texto del auto de citación a audiencia pública)

4. Artículo 40, numeral 3° de la Ley 617 de 2000: “De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “Artículo 43. Inhabilidades.

No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante las entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones (…)” (subrayas del texto del auto citado)

5. Concepto del 8 de agosto de 2006 N° 10136-103662-2006-RAD-EE6678 del Departamento Administrativo de la Función Pública: “…¿Una persona que ha sido contratista del municipio, puede postularse para ser elegido Concejal

del mismo municipio? “…estará inhabilitado para ser Concejal quien dentro del año anterior a su elección haya celebrado contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, entendiendo por celebrar el nacimiento del contrato, sin que interese que tiempo se tarde en su ejecución. (subrayas y negrillas fuera de texto) Para que constituya causa de inhabilidad se requiere que ese contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo Municipio respecto del cual aspira a ser elegido Concejal …” En este acápite se señala que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de inhabilidades es taxativo y no admite interpretaciones analógicas, ni mucho menos aplicaciones extensivas.

6. Artículos 23; 34, numeral 1°; 35, numeral 1 y 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002: ARTÍCULO 23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, (…) violación FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – CONFIRMATORIO ABSOLUCIÓN IUC 075-3878-2008 Página 6 de 15

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de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento. ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, (…) las leyes, (…) ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, (…) las leyes, (…) ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

17. Actuar (…) a pesar de la existencia de causales de (…) inhabilidad (…) de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

El Procurador Regional de Bolívar calificó provisionalmente la falta como gravísima en los términos del artículo 48, numeral 17, inciso primero de la Ley 734 de 2002, a título de dolo dado “(…) el conocimiento de causa en la violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento que lo inhabilitaban como aspirante al Concejo del Distrito de Cartagena, corporación en la que salió elegido y se posesionó.” DESCARGOS Dentro de la Audiencia de proceso verbal adelantada en la Procuraduría Regional de Bolívar el día 27 de julio de 2010, tal y como consta en la respectiva Acta (folios 427 al 430), en la cual el disciplinado rindió versión libre (folios 450 al 454) y su apoderado presentó alegatos de conclusión (folios 435 al 449), la defensa centró su argumentación en las siguientes

consideraciones:

1. Que de la redacción de los cargos a aquel imputados aparentemente el a-quo había extendido la causal de inhabilidad ya no respecto de la fecha de elección, tal y como lo señala la norma, sino hasta la fecha de inscripción de la candidatura para ser elegido como concejal de Cartagena de Indias, lo cual iría en contravía del sentido expreso de la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, lo cual además vulneraría el debido proceso; no siéndole dable al operador disciplinario realizar interpretaciones o aplicaciones analógicas o extensivas de la causal de inhabilidad.

2. Que la causal de inhabilidad circunscrita a la celebración de contratos no podía extenderse a la ejecución de los mismos, siendo estos dos (2) conceptos totalmente diferentes, lo cual ya había sido definido por la jurisprudencia y la doctrina.

3. Que los hechos constitutivos de la presunta inhabilidad, a saber la celebración de los Convenio Marco N° 11-2006 (el cual suscribió como delegatario del representante legal de la Liga) y Orden de Prestación de Servicios N° 0433-7 de 2006, se habían dado con anterioridad al término de constitución de la misma, por cuanto las mismas se habían realizado el 4 y el 19 de octubre de 2006, más de un (1) año antes de la elección del señor Osorio Rodríguez el 28 de octubre de 2007, como Concejal del Distrito Turístico y

Cultural de Cartagena de Indias.

4. Que el señor Osorio Rodríguez nunca fue el ordenador del gasto de la Liga de Béisbol, de Bolívar, siéndolo su representante legal, a saber el Presidente de la Liga, del

cual el disciplinado simplemente había sido delegatario para la suscripción del pluricitado Convenio Marco N° 11 de 2006.

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5. Que dentro del término de constitución de la inhabilidad, en desarrollo del Convenio Macro N° 11-2006, no se realizó consignación alguna de recursos que pudieran ser utilizados por el disciplinado para buscar votos que favorecieran su aspiración al concejo

de Cartagena de Indias, Distrito Turístico y Cultural.

6. Que el señor Osorio Rodríguez nunca intervino ni celebró convenios puntuales que generaran ingresos a la Liga de Béisbol de Bolívar, contentivos de recursos dinerarios destinados al deporte, más si se tiene en cuenta que aquel había renunciado a su cargo en la Liga el 23 de enero de 2007.

7. Que tal y como obraba en el expediente, el Consejo de Estado ya se había pronunciado sobre la existencia de la causal de inhabilidad referida por los quejosos en el caso concreto, señalando la inexistencia de la misma, revocando la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar y en su defecto absolviendo al hoy disciplinado del cargo que con fundamento en los mismos hechos se le había endilgado dentro del proceso de pérdida de su investidura de concejal de Cartagena de Indias.

8. Que en todo caso el disciplinado había obrado con total buena fe, con toda certeza de no estar incurso en causal de inhabilidad, por cuanto los convenio marco y orden de prestación de servicios referidos habían sido celebrados antes del inicio del término de inhabilidad contemplado en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto se habían suscrito antes del 28 de octubre de 2006 (fecha que se configuraba en el inicio del año anterior a la elección realizada el 28 de octubre de 2007).

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de Bolívar, profirió fallo de primera instancia el 3 de febrero de 2011 (folios 537 al 540, anverso y reverso), notificado en estrados dentro de la audiencia de juzgamiento del citado proceso verbal, absolviendo al señor Alberto Enrique Osorio Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía N° 9.067.589 expedida en Cartagena (Bolívar), en su condición de concejal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para el período constitucional 2008 – 2011. El a-quo para adoptar la precitada decisión, tuvo en consideración:

1. Que de la simple lectura del numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, se desprendía que para que surgiera la inhabilidad endilgada al disciplinado, el o los contratos se debían haber celebrado dentro del año anterior a la elección y que la contratación se realizara con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o el de terceros.

2. Que de acuerdo con la doctrina expuesta por el Departamento Administrativo de la Gestión Pública, el concepto de celebración de un contrato, se circunscribe al momento de nacimiento de aquel, sin que para el efecto interese el tiempo de ejecución del mismo.

3. Que la anterior interpretación ha sido reiterada por el Concejo de Estado y la Corte Constitucional, pues al hacerla extensiva a la ejecución se vulneraría el derecho fundamental a participar en la conformación del poder político, haciendo inelegible a una persona bajo el amparo de una causal de inhabilidad inexistente.

4. Que dentro del expediente se había logrado establecer sin lugar a duda alguna que el Convenio Marco N° 11-2006 había sido suscrito el 4 de octubre de 2006 y la Orden de Prestación de Servicios N° 0433-7 de 2006 el 19 de octubre de 2006, esto FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – CONFIRMATORIO ABSOLUCIÓN IUC 075-3878-2008 Página 8 de 15

DIRECCIÓN: Bogotá D.C., Carrera 5ª N° 15-80, piso 8°, Teléfono: (1) 5878750 ext. 10835, 10802; Fax: ext. 10898 es antes del año previo a la elección el 28 de octubre de 2007 del señor Osorio Rodríguez como Concejal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para el período 2008 – 2011.

5. Que en el acervo probatorio no se había establecido que el disciplinado haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas de los niveles

municipal o distrital que lo inhabilitaran. RECURSO DE APELACIÓN Habiéndosele comunicado la decisión adoptada en primera instancia por el Procurador Regional de Bolívar, dentro del término de ley, el coadyuvante de la queja, señor Rafael Castro Otero, mediante escrito radicado el 4 de febrero de 2011 (folios 542 al 547), presentó recurso de apelación en contra del fallo absolutorio, solicitando su revocatoria y que en su reemplazo se ordenara la pérdida de la investidura de concejal de Cartagena de Indias en contra del señor Osorio Rodríguez, argumentando para el efecto, entre otras cosas:

1. Que al haberse ejecutado la Orden de Prestación de Servicios N° 0433-7 de 2006 hasta el 22 de diciembre de 2006, el disciplinado si había participado