PGN - Fallo de Primera Instancia IUR-41617

ACCION CONTRACTUAL-Nulidad-del contrato por la configuración de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la ley 80 de 1993, fue celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal.

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL-Como requisito de procedibilidad cuando se solicita la nulidad absoluta de un contrato estatal

La nulidad es el remedio contractual que permite combatir las patologías o vicios que surgen al momento del nacimiento del contrato o negocio. En contratación estatal, el legislador optó por señalar que los contratos estatales son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando se configure alguna de las situaciones previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Ante alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en el derecho común o en la Ley 80 de 1993 las partes, el agente del ministerio público, o cualquier persona puede solicitarla. Incluso se prevé que el juez del contrato puede declararla de oficio.

CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA-No es susceptible de conciliación

Sobre este último punto el Consejo de Estado sostuvo, en un caso en el cual se rechazó la demanda por no agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, que “…la Sala tampoco comparte el segundo argumento dado por el a quo para rechazar la demanda, es decir, que la actora no acreditó el agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad del medio de control, pues este requisito, como lo establece el artículo 161 del C.P.A.C.A., solamente es exigible a aquellos asuntos que puedan ser conciliables y dado que en el presente asunto se pidió la declaratoria de nulidad absoluta del contrato (…) se colige que este asunto no puede ser objeto de conciliación, ya que el juez de lo contencioso administrativo es la única autoridad competente para la realización de este tipo de declaraciones.”. (Subrayas fuera de texto).

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD-No era exigible la pretensión de declaratoria de nulidad absoluta de un contrato es un pronunciamiento conferido al juez natural del contrato.

CONTRATO ESTATAL-La nulidad absoluta fundamento en la causal señalada en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993

En materia de contratación estatal, la Ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son nulos por las mismas causas que se establecen en el derecho común y en especial en los eventos señalados en el artículo 44, entre los cuales se encuentra el haber sido celebrado contra expresa prohibición legal o constitucional. De acuerdo con el Consejo de Estado, para que se configure la causal en mención, la cual está prevista en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80, es necesario que exista una “…violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal aunque por supuesto habrá de configurar otra.”.

PROCESO DE SELECCION DEL CONTRATISTA-De ese análisis dependerá si el contrato se celebró contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder en el segundo.

En la providencia antes citada, en relación con la omisión de los procedimientos de selección del contratista, el Consejo de Estado señaló que en esos casos es necesario determinar si esa omisión implicó la violación de una norma imperativa que prohibía algo expresamente o de una que ordenaba o mandaba algo sin prohibir expresamente. De ese análisis dependerá si el contrato se celebró contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder en el segundo.

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Régimen jurídico de los contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios, en especial los relacionados con el servicio público de aseo

El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos a los cuales se refiere dicha ley y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se rigen por lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la Ley 142 de 1994. En el segundo inciso del artículo mencionado se señala que las Comisiones de Regulación pueden hacer obligatoria la inclusión de las cláusulas excepcionales en ciertos contratos caso en el cual todo lo relacionado con estas potestades se regulará por lo previsto en la Ley 80 de 1993. El juez competente para conocer de las controversias que se susciten con ocasión de la celebración de los contratos a los que se refiere el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es el contencioso administrativo de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 104 del CPACA, según el cual “[p]ara los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.”.

CONCEPTO N° 035/2024

Bogotá, D.C., 30 de abril de 2024

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: Dr. WILLIAM BARRERA MUÑOZ

E. S. D.

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: Dr. WILLIAM BARRERA MUÑOZ

E. S. D.

Ref.: 85001-23-33-000-2020-00040-03 (70.600)

Controversias contractuales

Actor: Empresas de Servicios Públicos de Aguazul S.A. E.S.P.

Demandado: Elecofasa Internacional S.A.S., y Compañía Promotora de Proyectos S.A.S.

Honorable Magistrado:

En mi condición de agente de la señora Procuradora General de la Nación para intervenir en el trámite de la referencia, con fundamento en las competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política, 30-2 del Decreto Ley 262 de 2000, dentro del término de traslado previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, procedo a rendir concepto dentro del proceso de controversias contractuales de la referencia[[1]](#footnote-2), así:

1. ANTECEDENTES

• 1. Demanda

1. ANTECEDENTES

• 1. Demanda

La parte demandante, Empresas de Servicios Públicos de Aguazul S.A. E.S.P., en adelante, ESPA S.A. E.S.P., pretende que se declare la nulidad absoluta del contrato de joint venture suscrito entre esta y Elecofasa Internacional S.A.S., junto con la Compañía Promotora de Proyectos S.A.S., en adelante, C.P.P. S.A.S., suscrito el 24 de diciembre de 2019, el cual tenía por objeto “Celebrar una alianza estratégica con el fin de DISEÑAR E IMPLEMENTAR UN PARQUE TECNOLÓGICO Y AMBIENTAL PARA EL TRATAMIENTO Y TRANSFORMACIÓN DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS EN ACEITES PIROLÍTICOS, GAS DE SÍNTESIS (SYNGAS), ENERGÍA Y BIOCARBÓN (BIOCHAR) DENTRO DEL MARCO DE ECONOMÍA CIRCULAR, EN EL MUNICIPIO DE AGUAZUL”.

La nulidad absoluta del contrato se sustenta en la vulneración de las siguientes normas:

Vulneración a la Ley 80 de 1993

En este caso es la propia Administración la que solicita que se declare la nulidad absoluta del contrato por la configuración de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que el contrato de joint venture suscrito el 24 de diciembre de 2019 con Elecofasa Internacional S.A.S.,fue celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal.

Vulneración al Acuerdo 010 de 2014 mediante el cual se adoptó el Manual de Contratación de la Empresa ESPA S.A. E.S.P.

-Se vulneró el artículo 12 del Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., relacionado con la acreditación de la representación, puesto que el señor Jhon David Murillo Arrieta si bien señala que es el representante para Latinoamérica de la sociedad Elecofasa Internacional S.A.S., no acreditó en debida forma esa calidad y no allegó la “…acreditación de la existencia de la persona jurídica que dice representar…”[[2]](#footnote-3).

El señor Murillo constituyó el 23 de abril de 2019 la sociedad Elecofasa Internacional S.A.S., con un capital suscrito de $10.000.000 m/cte. La oficina jurídica de ESPA S.A. E.S.P., constató en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Elecofasa Internacional S.A.S., que existe una anotación denominada “…situaciones de control y grupos empresariales” registrada ante la Cámara de Comercio el 23 de abril de 2019, y en la misma no se especifica a que se refiere esa anotación.

-Se desconoció el artículo 14 del Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., en el que se regula el tema de las cláusulas excepcionales al derecho común, puesto que en el contrato de joint venture no se incluyeron estas cláusulas[[3]](#footnote-4).

-No se tuvo en cuenta el artículo 15 del del Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., el cual establece el tema de las garantías, porque en el contrato cuya nulidad absoluta se solicita no se incluyeron pólizas específicas que cubran los riesgos que se puedan presentar, esto por cuanto no “…existen estudios de necesidad…” y el contrato superaba la cuantía de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, SMMLV. El contratista tenía el deber de suscribir las pólizas porque el valor del contrato superaba los veinte salarios mínimos, si bien se incluyó una cláusula que preveía que Elecofasa Internacional S.A.S., debía adquirir “…los SEGUROS necesarios con el objeto de cubrir los riesgos inherentes a realización de los SERVICIOS, ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S., deberá de obtener y mantener en pleno vigor y efecto las pólizas de seguro que se mencionan a continuación: […]”, la cláusula no específico cuales debían ser las pólizas y mucho “…menos se dejó especificado que las mismas deberían haberse constituido antes de ejecutarse el contrato, previo de ser aprobadas por el comité de contratación.”[[4]](#footnote-5).

-Se vulneró el artículo 17 del Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., que se refiere al conocimiento de la ley colombiana que deben tener las personas naturales o jurídicas que celebren contratos con ESPA S.A. E.S.P., en la medida en que la empresa Elecofasa Internacional S.A.S., no cumplió con la ley colombiana puesto que el contrato de joint venture se suscribió “…desconociendo la normatividad que en materia de contratación debía regir.”[[5]](#footnote-6).

-Se desconoció el artículo 18 del Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., que se refiere al certificado de disponibilidad presupuestal, CDP, en la medida en que para la suscripción del contrato no se especificó el CDP que garantizara la apropiación presupuestal[[6]](#footnote-7).

-No se tuvo en cuenta el artículo 19 del Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., que regula el tema del registro presupuestal, RP, porque al no contar con CDP, tampoco hubo RP[[7]](#footnote-8).

-No se observó la regla prevista en el artículo 20 del Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., en cuanto a la invitación de proponentes, porque en el expediente contractual no se encontró que ESPA S.A. E.S.P., haya realizado la invitación para presentar ofertas. Si el motivo para celebrar el contrato era salvar la empresa, “…por la supuesta crisis financiera, se debían realizar las correspondientes invitaciones, eso sí, previo de un estudio financiero que determinara cual debía ser una posible solución.”[[8]](#footnote-9).

-Se desconoció el artículo 21 del Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., que establece el sometimiento de los contratos celebrados por ESPA S.A. E.S.P., al mencionado manual, porque con la suscripción del contrato de joint venture se vulneraron todas y cada una de las disposiciones que se debían tener en cuenta para la suscripción de los contratos[[9]](#footnote-10).

-A su vez, se violó el artículo 22 del Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., relacionado con el tema de derechos y deberes de ESPA S.A. E.S.P., porque es evidente el desconocimiento de eses deberes por parte de la empresa dado que ni “…siquiera se presentó (sic) estudios previos que pudieran determinar la viabilidad o no de realizar dicho contrato.”.

-Adicional a las normas antes enunciadas, también se vulneraron los artículos 25, 27, 48, 50, 51, 57, 58, 59 60, 76, 85, 86 y 90 del Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., que se refieren respectivamente a: i) plazos de los procesos de selección, ii) estudios de necesidad, iii) publicidad, iv) transparencia, v) planeación, vi) celebración, vii) perfeccionamiento, viii) requisitos de ejecución; ix) forma del contrato; x) modalidades de selección; xi) convocatoria pública; xii) procedimiento en la convocatoria pública; y xiii) autorización para celebrar contratos por parte de la Junta Directiva de la empresa. La vulneración se concreta en lo siguiente:

1. En relación con los plazos de los procesos de selección, si la oferta presentada por Elecofasa Internacional S.A.S., fuese seria, está debía rechazarse porque no cumplía con los “…requisitos mínimos exigidos por la ley, y (…) los plazos fueron vulnerados ya que solamente, desde su presentación, transcurrieron solamente 4 días, y se suscribió el contrato, es decir, teniendo en cuenta que desde la presentación de la oferta se deben surtir algunos procedimientos, estos no se cumplieron, ya que no fueron ni siquiera tenidos en cuenta.”. (Art. 25).

1. No se elaboró estudio de necesidad, dado que no hubo estudios previos para la suscripción del contrato de joint venture. (Art. 27).

1. No se aplicaron las reglas sobre publicidad puesto que en el sistema SECOP 1 no se subió la documentación del proceso contractual, solo se encuentra publicado el contrato de joint venture por tanto se vulneró el principio de publicidad. (Art. 48).

1. Se vulneró el principio de transparencia porque la nueva administración de la ESPA S.A. E.S.P., conoció de este contrato el 3 de enero de 2020, cuando el gerente fue a la “…PMIRS y observó a un grupo de personas tratando de ingresar a la planta, por lo que, una vez se presentó, indagó quiénes eran ellos y ahí fue cuando supo que dichas personas pertenecían a la empresa Elecofasa, es decir, la suscripción del citado contrato no se dio de forma transparente ya que solamente cuando se presentó la nueva administración se pudo saber de la existencia del mismo.”. (Art. 50).

1. Se desconoció el mandato de planeación porque no se elaboraron estudios previos. (Art. 51).

1. No se consideraron los requisitos de celebración del contrato previstos en el Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., porque no se cumplió con los requisitos de orden presupuestal ya que no se elaboraron estudios previos. (Art. 57).

1. Al no cumplirse con los requisitos del contrato tampoco se cumplió con los requisitos de perfeccionamiento puesto que el gerente requería para su celebración autorización de la Junta Directiva la cual no se encontró en el expediente y tampoco se cumplió con los demás “…requisitos que exige la ley para la suscripción del contrato.”. (Art. 58)

1. En cuanto a los requisitos de ejecución, el contrato de joint venture no cumple con estos porque no se “…han cancelado las obligaciones tributarias correspondientes, no se ha suscrito el acta de inicio, tampoco se has (sic) aprobado las garantías exigidas, porque ni siquiera quedaron estipuladas en el contrato y mucho menos se ha expedido el registro presupuestal correspondiente.”. (Art. 59).

1. Teniendo en cuenta que en el Manual de contratación de ESPA S.A. E.S.P., prevé dos formas de contratos, sin formalidades plenas para aquellos con una cuantía que no exceda de 20 SMMLV y con formalidades plenas para los que superen los 20 SMMLV. (Art. 60).

1. Para la suscripción del contrato de joint venture debió acudirse a alguna de las modalidades de selección previstas en el Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., no obstante no se encontró “…documentación alguna que verifique cómo fue que se realizó la convocatoria, cuál fue (sic) las propuestas presentadas y cómo fue los detalles de la contratación.”. (Art. 76).

1. En la celebración del contrato de joint venture se desconoció la regla sobre convocatoria pública prevista en el Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., según la cual debe realizarse una convocatoria pública cuando el contrato tenga una cuantía superior a 4001 SMMLV, esto por cuanto la cuantía del contrato era superior a esa cuantía dado que para la fecha de su celebración se previó que la inversión del aliado estratégico sería de $66.112.500.000 m/cte, lo que significa que debía hacerse por “…convocatoria pública, caso que no ocurrió ya que fue de forma privada que se suscribió, además, se repite, sin la autorización de la Junta Directiva de la empresa.”. (Art. 85).

1. No se cumplió con ninguno de los pasos previstos en el procedimiento para la convocatoria pública que se encuentran en el Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P., esto dado que no existen estudios de necesidad, previos o de factibilidad de la contratación. (Art. 86).

1. El gerente de ESPA S.A. E.S.P., requería de autorización expresa de la Junta Directiva para la celebración del contrato de joint venture. Por tanto, si lo que se requería era “…hacer una alianza estratégica como la quieren hacer llamar, dicho requisito era necesario, y como se puede observar en el expediente no se encuentra la misma, es más, la Oficina Jurídica de la ESPA SA ESP, indagó si los miembros de la junta habían sido citados a reunión para dar su autorización y, según las respuestas dadas, se tiene que el gerente no los citó para la misma. (Art. 90)[[10]](#footnote-11).

-Aunado a lo anterior, en la demanda se mencionan, pero no se expone el concepto de la violación, de las siguientes normas: i) artículos 1° (ámbito de aplicación), 30 (principios de interpretación), y 31 (concordancia con el Estatuto General de Contratación Pública) de la Ley 142 de 1994; ii) artículos 1.3.2.1 (regla general en materia de contratación); 1.3.2.2 (contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública), y 1.3.3.1 (contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales) de la Resolución 151 de 2001 proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA.

-Para ESPA S.A. E.S.P., con la suscripción del contrato de joint venture se desconocieron todas las reglas precontractuales, no se elaboraron estudios previos, no se cumplió con los trámites para la presentación de la propuesta, no se expidió CDP, no hubo evaluación de la propuesta presentada, no hubo acto de adjudicación, no se pudo establecer si se elaboró un pliego de condiciones o la razón jurídica para no hacerlo, tampoco se expidieron garantías, todo ello se sustenta en que no reposan esos documentos en las oficinas de ESPA S.A. E.S.P.

-Sumado a lo anterior, se vulneró la Ley 819 de 2003 en materia de principio de anualidad, porque revisada la actividad contractual, la misma de manera “…fraudulenta, para los intereses de la ESPA SA ESP, como de la propia administración municipal, se suscribió un contrato en donde, solamente, la empresa entrará a recibir dividendos del 10% de las utilidades del PARQUE TECNOLÓGICO Y AMBIENTAL DE AGUAZUL, una vez entre en operación, conforme a los que propusieron, es decir, más de 14 meses después de la firma del contrato.”.

-En el presente caso se convocó solo a un aliado estratégico, no se agotó el procedimiento previo para la selección del contratista y no se aportaron los antecedentes del contrato cuya nulidad absoluta se solicita.

-El gerente de la época de ESPA S.A. E.S.P., actuó con desviación de poder al celebrar el contrato de joint venture porque no estaba autorizado por la Junta Directiva para celebrar el contrato, pretermitiendo además todas las etapas contractuales previstas en el Manual de Contratación de la empresa.

-En la demanda se solicitó el decreto y práctica de una medida cautelar consistente en la suspensión del acto administrativo denominado contrato de joint venture, con el fin de proteger el patrimonio público ante la vulneración directa del Manual de Contratación de ESPA S.A. E.S.P. La medida se sustenta en que la celebración del contrato implica la entrega fraudulenta del manejo de la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos, PMIRS, a una empresa que “…no tiene experiencia ni los recursos para manejarla, mucho menos se dio cumplimiento al manual de contratación de la empresa…”.

-A su vez, como sustento de la solicitud de medida cautelar de suspensión, se sostuvo que el contrato de joint venture no puede nacer a la vida jurídica debido a que fue suscrito de manera fraudulenta y sin el cumplimiento de los requisitos legales.

• 1. Contestación de la demanda

El apoderado de Elecofasa Internacional S.A.S., y de C.P.P. S.A.S., se opuso a la pretensión de nulidad absoluta del contrato de joint venture y propuso las siguientes excepciones, las cuales se sintetizan a continuación:

Falta de jurisdicción y competencia

-En la cláusula novena del contrato se estableció que ante cualquier controversia las partes debían acudir al “…empleo de mecanismos alternativos de solución de controversias contractuales de conciliación y amigable composición”. Por tanto, ante la ausencia de agotamiento de la conciliación extrajudicial, “…no sólo como requisito de procedibilidad en la presente actuación, sino como al compromiso adquirido con la suscripción del contrato, desemboca en una inminente falta de jurisdicción para decidir sobre el presente asunto.”.

-A su vez, teniendo en cuenta que el régimen jurídico del contrato es privado o común y que el mismo no tiene por objeto la prestación de un servicio público domiciliario, razón por la cual no se incluyeron cláusulas excepcionales ni se sujetó el mismo a la Ley 80 de 1993, es claro que existe falta de jurisdicción por parte del Tribunal Administrativo de Casanare. Adicional a esto, en la cláusula décima del contrato se pactó que el negocio se regía por las “…normas civiles y comerciales vigentes en Colombia, en particular a aquellas que se refieren a la asociación con riesgos compartidos entre particulares y la jurisdicción será la Civil Ordinaria”.

Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales e indebida acumulación de pretensiones

-La parte demandante no desarrolla el concepto de la violación sobre las presuntas normas vulneradas, en la demanda se copia el texto de varias normas sin señalar el sustento de la violación de estas con la suscripción del contrato cuya nulidad se pretende.

-No se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, desconociendo de esta forma la regla señalada en el numeral 1° del artículo 161 del CPACA que exige el agotamiento de este requisito en toda demanda donde se formulen pretensiones relativas a la nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

-En el presente caso estamos en presencia de un acto privado inter partes y no de un acto administrativo regido por normas de derecho público por cuanto se trata de un contrato que tiene por objeto una actividad comercial para valorizar un activo en la cadena de aseo y no la prestación de un servicio público domiciliario propiamente dicho.

-ESPA S.A. E.S.P., señala en la demanda que no debía agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad dado que se está ante una solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho de un acto administrativo obtenido por medios ilegales y fraudulentos. En la demanda no se aprecian las razones de la presunta ilegalidad del contrato en cuestión y no se señala el vicio del consentimiento que se configura.

Excepciones mixtas

Existencia de clausula compromisoria

-En el presente caso existe una cláusula compromisoria dado que las partes pactaron que ante cualquier controversia debían acudir a la conciliación extrajudicial o a una amigable composición, no obstante la demandante no agotó la conciliación ni como requisito de procedibilidad ni como una forma de dar cumplimiento el pacto contractual lo cual desemboca en una falta de jurisdicción. Sumado a lo anterior la solicitud de suspensión provisional incorporada en la demanda no exime a la entidad de agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

Falta de legitimación en la causa por activa

-Se configura la falta de legitimación en la causa por activa, porque al estar sometido el contrato al derecho privado y no contener cláusulas excepcionales, es la jurisdicción ordinaria la que debe conocer del asunto. Adicional a esto, la controversia debe ventilarse ante la jurisdicción ordinaria porque se está en presencia de un acto privado contractual que escapa a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Ausencia de anexo indispensable para poder accionar contractualmente

-La parte demandante no allegó el contrato objeto de controversia autenticado y tampoco demostró las actuaciones administrativas que debía adelantar para acreditar la existencia del contrato.

Excepciones de fondo

-Violación al principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans

-La parte demandante no allegó el contrato objeto de controversia autenticado y tampoco demostró las actuaciones administrativas que debía adelantar para acreditar la existencia del contrato.

Excepciones de fondo

-Violación al principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans

Está prohibido sacar provecho de la propia torpeza, por tanto los jueces no pueden “…amparar situaciones donde la vulneración de los derechos del actor se deriva de una actuación negligente, doloso o de mala fe.”.

-Carencia actual del objeto por inexistencia de acto administrativo a declarar nulo

El contrato celebrado no es de orden público, considerarlo así solo por el hecho de haber sido celebrado por una empresa prestadora de servicios públicos no es correcto jurídicamente porque el propósito del negocio no era la “…entrega completa del servicio público de aseo, sino la alianza para el desarrollo de una actividad que, si bien se desprende del servicio resaltado, se enmarca en el aprovechamiento de los residuos finales para la transformación de los residuos en recursos comerciales, propios de las actividades privadas que rigen su actuar contractual.”.

Por lo anterior, en el presente caso el régimen jurídico aplicable es el privado y por consiguiente la jurisdicción ordinaria es la competente para resolver los conflictos que se susciten con ocasión del contrato de joint venture celebrado entre las partes.

La relación entre las partes es de“…carácter netamente privado, y, por tanto, en ella no se expiden ACTOS ADMINISTRATIVOS que regulen su relación contractual.”, por esa razón no le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que se está en presencia de un acto administrativo.

Improcedencia del medio de control de controversias contractuales para la declaratoria de nulidad de un contrato del orden privado e inactividad de la carga probatoria de quien alega la nulidad

-El origen de las pretensiones de la demanda es un contrato privado y no uno estatal, por esa razón el mismo no incluye cláusulas exorbitantes, sumado al hecho de que su objeto recae en “…actividades del orden privado en materia comercial.”.

-La parte actora no sustenta ni demuestra las razones por las cuales el contrato se obtuvo por medios fraudulentos o ilegales, tampoco se encuentra en la demanda los “…elementos de hecho ni de derecho dirigidos a declarar nulo el contrato objeto de controversia, ni allega los elementos probatorios susceptibles de determinar que el proceso contractual carece de legalidad.”.

Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista: Inexistencia de elementos determinantes para la terminación unilateral del contrato, en la equivalencia a la declaratoria de nulidad

-No existe razón alguna que permita la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, más aún si se tiene en cuenta que el contratista ha cumplido a “…cabalidad el objeto contractual (a); no posee reproche contractual en materia de obligaciones adquiridas (b); y ha actuado de buena fe (c) conforme las estipulaciones contractuales. Al respecto, se manifiesta que NO EXISTE JUSTIFICACIÓN para declarar la nulidad del contrato en cuestión sin pagar la cláusula pecuniaria.”.

-El propósito de ESPA S.A. E.S.P., con la suscripción del contrato de joint venture no era la entrega completa del servicio público de aseo, “…sino la transformación de los residuos finales en recursos comerciales de los cuales iba a recibir unas utilidades pactadas. Esto puede evidenciarse en la intención de la ESPA de no entregar la operación del relleno sanitario del municipio de Aguazul. Sino el aprovechamiento de los residuos finales para la transformación de los residuos en recursos comerciales, propio de las actividades privadas que rigen su actuar contractual.”.

-La construcción de un parque tecnológico para el aprovechamiento de los residuos finales no es un servicio público domiciliario de aseo, puesto que no “…hace parte de los procedimientos establecidos en la resolución de la comisión reguladora, ni la (sic) Ley 142 de 1994, modificada por la ley 689 de 2001.”.

-El contrato de joint venture no tiene por objeto el manejo ni la concesión de la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos, PMIRS, a cargo de ESPA S.A. E.S.P. Cuando en el contrato se hace referencia a la entrega de la PMIRS, debe entenderse únicamente para la “…DISPOSICIÓN DE LOS TERRENOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN PARQUE TECNOLÓGICO.”. Esto se deriva de lo señalado en la propuesta y en los estudios entregados por Elecofasa Internacional S.A., a ESPA S.A. E.S.P., documentos que hacen parte delcontrato de joint venture. La “…intención de ELECOFASA internacional sas y compañía promotora de proyectos, como aliados estratégicos, es la actividad comercial de producción de aceites pirolíticos, syngas y Biochar dentro del marco de economía circular, entendiendo esta como un modelo de desarrollo económico incluido dentro de las Polít