PGN - FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - Apelación contra sanción por el nombramiento del jefe de con

SALA DISCIPLINARIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Apelación contra sanción por el nombramiento del jefe de Control Interno de la Universidad de la Amazonía por incumplimiento de los requisitos legales SALA DISCIPLINARIA-Competencia para resolver el recurso de apelación La Sala Disciplinaria es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por los disciplinados con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto ley 262 de 2000, en razón a que el fallo de primera instancia fue proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. RECURSO DE APELACIÓN-Ámbito funcional de esta Sala se encuentra delimitado por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 Cabe precisar que el ámbito funcional de esta Sala se encuentra delimitado por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, según el cual «[e]l recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación». NULIDAD PROCESAL-Oportunidad para solicitar la nulidad y resolverla conforme a la estructura del procedimiento/VÍA GUBERNATIVA-Nulidad procesal, jurisprudencia De conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 «[l]a solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo», entendiéndose por este como la decisión sancionatoria de primera instancia, pues el acto que resuelve el recurso

de apelación o reposición se considera como un recurso de la vía gubernativa. Lo anterior, tiene sustento en la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, el 29 de septiembre de 2009, en la cual se dijo que «entratándose del régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa». [Negrilla fuera del texto]. NULIDADES EN EL DERECHO DISCIPLINARIO-Deben alegarse concretando la causal y la expresión de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, artículo 146 de la Ley 734 de 2002/NULIDADES EN EL DERECHO DISCIPLINARIO-Jurisprudencia de la corte suprema de justicia Resuelto que las solicitudes de nulidad presentadas con posterioridad al fallo de primera instancia se resuelven en la decisión de segunda instancia, le corresponde a la Sala Disciplinaria hacer algunas consideraciones sobre el instituto jurídico de las nulidades. La figura jurídica de las nulidades, como ya lo ha sostenido la Sala, tiene como propósito restar eficacia al acto procesal que no se ajusta al cumplimiento de los fines y funciones del proceso, cuando no existe otro remedio para subsanar un error. Radicado n.° 1617971 La irregularidad cometida debe invocarse por el interesado hasta antes que se profiera fallo definitivo, ya que con posterioridad, como se acaba de indicar, se entenderá que su

solicitud hace parte de los argumentos de los recursos que se interpongan, si es que se asume esta estrategia procesal. Las nulidades, además, deben alegarse concretando la causal y la expresión de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, así lo contempla, en materia disciplinaria, el artículo 146 de la Ley 734 de 2002. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre este tema, ha precisado lo siguiente: PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA-Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación Para revisar la providencia recurrida y con el objeto de resolver todos los argumentos de impugnación, la Sala procederá de la siguiente manera: I. se referirá a la regulación legal del sistema de control interno en las entidades y organismos del Estado; II. expondrá los requisitos previstos en el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la Universidad de la Amazonía, para el empleo de asesor de la Oficina de Control Interno; II. mencionará los hechos que se encuentran probados; y, III. resolverá el caso concreto. CONTROL INTERNO-Regulación legal del sistema de control interno en las entidades y organismos del Estado. Ley 87 de 1993/CONTROL INTERNOPrincipios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, publicidad y valoración de costos ambientales/CONTROL INTERNO-En las universidades públicas Teniendo en cuenta que los hechos giran en torno a la experiencia que debía acreditar la disciplinada para desempeñarse como asesora de la Oficina de Control Interno, la Sala

hará una breve referencia a la regulación legal del sistema de control interno. El control interno en las entidades y organismos del Estado está regulado en la Ley 87 de 1993 Al respecto, en el artículo 1° de la mencionada normativa, se define el control interno de la siguiente manera: Artículo 1o. Definición del control interno. Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos. A su vez, la función de control interno está regida por los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, publicidad y valoración de costos ambientales, en virtud de los cuales dicho sistema debe desarrollarse en las funciones de todos los cargos existentes en la entidad, y especialmente los que tienen dirección y mando. En efecto, el control interno se expresa a través de las políticas aprobadas por los niveles de dirección y administración y se ejecuta en toda la estructura administrativa, mediante la elaboración y aplicación de técnicas de dirección, verificación y evaluación de regulaciones administrativas, de manuales de procedimientos, de sistemas de información y de programas de selección, inducción y capacitación de personal. UNIVERSIDADES ESTATALES-La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y aplicación de la Ley 87 de 1993 a las universidades estata2 Radicado n.° 1617971 les u oficiales/UNIVERSIDADES ESTATALES-La jefatura de control interno corresponde a un cargo del nivel directivo La ley 87 de 1993, “por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”, al fijar su campo de aplicación, dispone en el artículo 5 que sus normas obligan “a todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público, en sus diferentes órdenes y niveles, así como en la organización electoral, en los organismos de control, en los establecimientos públicos, en las empresas industriales y comerciales del Estado, en las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de capital social, en el Banco de la República y en los fondos de origen presupuestal”. Como puede apreciarse, la norma no hace excepción alguna y, por consiguiente, en concordancia con los artículos 209 y 269 C.P., incluye a las universidades estatales u oficiales En esa misma oportunidad, la Sala de Consulta explicó que la jefatura de control interno de las universidades estatales u oficiales corresponde a un cargo del nivel directivo, su designación se encuentra dentro del ámbito de la autonomía universitaria y, por tanto, los estatutos de la universidad pueden señalar expresamente quién será el nominador del jefe de control interno. CONTROL INTERNO-De conformidad con la Ley 87 de 1993, el control interno de una entidad estatal es responsabilidad del representante legal, como expresamente lo señalan los artículos 3° y 6°, ibídem/CONTROL INTERNO-Funciones de los auditores internos conforme a la Ley 87 de 1993 En tal forma, conforme a lo previsto en la mencionada ley (artículo 6°), los jefes de cada una de las dependencias de la entidad aplicarán los métodos y procedimientos de la calidad, eficiencia y eficacia del control interno. En consideración a lo anterior, el Consejo de Estado también ha señalado que el control interno no solamente lo ejerce el servidor que tenga asignadas funciones específicas, sino además el representante legal de las entidades y los jefes de cada dependencia. Finalmente, conforme al artículo 12 de la Ley 87 de 1993, a los auditores internos les corresponde, entre otras funciones, las siguientes: MANUAL DE FUNCIONES-En la universidad de la amazonía 3 Radicado n.° 1617971 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021) Aprobado en Acta de Sala N°23 Radicación n.° IUS-E-2015-36168 / IUC-D-2015-564-746511 (161 – 7971) Disciplinados: GUSTAVO ADOLFO CELIS PARRA y VIVIANA PADILLA OROZCO Cargo y entidad: Rector (e) y Asesora de Control Interno - Universidad de la Amazonía

Quejoso: EDUARDO IBARRA CAMACHO Fecha queja: Octubre 23 de 2014

Fecha hechos: Enero 16 de 2014

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: Dra. LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

I. ASUNTO A TRATAR La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación decide el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 27 de noviembre de 2020, por medio del cual sancionó a los servidores públicos GUSTAVO ADOLFO CELIS PARRA y VIVIANA PADILLA OROZCO con suspensión de un (1) mes.

II. HECHOS El 23 de octubre de 20141, el señor EDUARDO IBARRA CAMACHO solicitó, ante la Procuraduría General de la Nación investigar, entre otros, el nombramiento del jefe de Control Interno de la Universidad de la Amazonía por el presunto incumplimiento de los requisitos legales.

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 5 de febrero de 20152 la Procuraduría Regional del Caquetá dispuso el inicio de indagación preliminar en contra de los servidores públicos GUSTAVO ADOLFO CELIS PARRA y VIVIANA PADILLA OROZCO, en sus calidades de rector encargado y jefe de Control Interno de la Universidad de la Amazonía, respectivamente. Esta decisión se notificó personalmente a los implicados el 2 de marzo de 20153.

En auto del 30 de octubre de 20154, la Procuraduría Regional del Caquetá remitió por competencia las diligencias para el conocimiento de las procuradurías delegadas para la vigilancia administrativa. El asunto le correspondió por reparto a la Procuraduría Segunda Delegada 1 Cf. folio 1 del cuaderno 1. 2 Cf. folios 95 a 96, ibidem.

3 Cf. folios 99 a 100, ibidem. 4 Cf. folios 128 a 129 del cuaderno 1. 4 Radicado n.° 1617971 para la Vigilancia Administrativa, despacho que mediante auto del 28 de septiembre de 20185 ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los servidores públicos investigados. Esta decisión se notificó por edicto que se desfijó el 25 de octubre de 20186. El 6 de mayo de 20197 el a quo cerró la etapa de investigación disciplinaria, decisión que se notificó personalmente a la implicada VIVIANA PADILLA OROZCO, el 20 de mayo de 20198, y al disciplinado, por estado del 20 de mayo de 20199. En providencia del 21 de febrero de 202010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa formuló pliego de cargos en contra de los servidores públicos GUSTAVO ADOLFO CELIS PARRA y VIVIANA PADILLA OROZCO, quienes se notificaron por intermedio de su defensor de confianza el 28 de febrero y 10 de marzo de ese año11. Los cargos que les fueron imputados a los investigados son los siguientes:

- GUSTAVO ADOLFO CELIS PARRA

[E]n su condición de rector encargado de la Universidad de la Amazonia, pudo incurrir en falta disciplinaria, al haber nombrado a la señora Viviana Padilla Orozco, mediante Resolución 0020 del 16 de enero de 2014 en el cargo de asesor de la Oficina de Control Interno código 1020, grado 02 al parecer sin el cumplimiento del

requisito de quince (15) meses de experiencia profesional específica contenido en la Resolución 0022 del 12 de enero de 2011, Manual de Funciones y Competencias Laborales de la Universidad, vigente para la época de los hechos. Como normas vulneradas se citaron los artículos 23, 34, numeral 1°, y 35, numerales 1° y 18, de la Ley 734 de 2002, en concordancia con la Resolución 0022 del 12 de enero de 2011 (Manual de Funciones) y el Acuerdo 62 del 29 de noviembre de 2002 (Estatuto General de la Universidad de la Amazonía). La falta fue calificada como grave y se imputó a título de culpa grave.

- VIVIANA PADILLA OROZCO:

[E]n su condición de asesora de la Oficina de Control Interno, código 1020, grado 02 de la Universidad de la Amazonía pudo incurrir en falta disciplinaria al no haber acreditado el requisito de 15 meses de experiencia específica exigido por el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la institución educativa en mención, contenido en la Resolución 0022 del 12 de enero de 2011, para desempeñar el referido cargo. 5 Cf. folios 135 a 140, ibidem. 6 Cf. folios 151 a 153, ibidem 7 Cf. folio 189, ibidem 8 Cf. folio 197, ibidem 9 Cf. folio 199, ibidem 10 Cf. folios 295 a 308 del cuaderno 2. 11 Cf. folios 313 y 323, ibidem 5 Radicado n.° 1617971

Lo anterior, teniendo en cuenta que fue nombrada por el señor Gustavo Adolfo Celis Parra, en su condición de rector (e) de la Universidad de la Amazonia mediante Resolución 0020 del 16 de enero de 2014 como asesora de la Oficina de Control Interno 1020-02. Como normas violadas se señalaron los artículos 23; 34, numerales 1° y 9; 35, numeral 1°, de la Ley 734 de 2002, en concordancia con la Resolución 0022 del 12 de enero de 2011 (Manual de Funciones y Competencias Laborales). La falta fue calificada como grave y se imputó a título de culpa grave. Dentro del término legal, fueron presentados los descargos del disciplinado GUSTAVO ADOLFO CELIS PARRA12, quien a través de su defensor de confianza solicitó la nulidad del proceso. La disciplinada VIVIANA PADILLA OROZCO guardó silencio. La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa se pronunció en proveído del 10 de julio de 202013, mediante el cual negó la nulidad deprecada. Contra esta decisión la defensa técnica interpuso recurso de reposición14, el cual se resolvió, en auto del 24 de septiembre de 202015, en el sentido de no reponer la providencia. El 13 de octubre de 202016 el a quo corrió traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión. La decisión se notificó por medios electrónicos, en virtud de lo previsto en la Resolución 216 del 25 de mayo de 202017. El defensor de confianza de los disciplinados presentó en tiempo el escrito

de alegatos18. El 27 de noviembre de 202019, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió el fallo de primera instancia, por medio del cual fueron declarados responsables y se sancionó disciplinariamente a los investigados GUSTAVO ADOLFO CELIS PARRA y VIVIANA PADILLA OROZCO. La decisión se notificó a través de medios electrónicos el 4 de diciembre de 202020. El defensor de los disciplinados presentó oportunamente el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia21. Por auto del 18 de diciembre 12 Cf. folios 329 a 331 del cuaderno 2. 13 Cf. folios 333 a 613, ibidem. 14 Cf. folios 347 a 348, ibidem. 15 Cf. folios 354 a 359, ibidem. 16 Cf. folio 377, ibidem. 17 «Por la cual se fijan criterios para aplicar tecnologías de la información y las comunicaciones al trámite de procesos disciplinarios». 18 Cf. folios 385 a 393 y 395 a 403 ibidem. 19 Cf. folios 404 a 428, ibidem. 20 Cf. folios 437 a 440 del cuaderno 2. 21 Cf. folios 442 a 447, ibidem. 6 Radicado n.° 1617971 de 202022, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa lo concedió, en el efecto suspensivo, ante esta colegiatura. El expediente fue recibido en la Sala Disciplinaria, según constancia secretarial23, el 15 de enero de 2021.

III. PROVIDENCIA RECURRIDA

El 27 de noviembre de 2020, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, profirió el fallo de primera instancia, mediante el cual declaró responsables e impuso sanción de suspensión de un mes a los servidores públicos investigados. Los fundamentos de dicha decisión, para ambos disciplinados, se exponen a continuación: - Los requisitos para ocupar el cargo de asesor de Control Interno de la Universidad de la Amazonía eran los previstos en la Resolución 0022 del 12 de enero de 2011 -Manual Específico de Perfiles y Funciones y Competencias Laboralesen donde se exigió una experiencia específica de 15 meses. - A pesar de que la Resolución 0139 del 27 de enero de 2016, ajustó el requisito de experiencia para el cargo de asesor de la Oficina de Control Interno, en el sentido de exigirse 15 meses de experiencia relacionada, lo cierto es que el acto que se encontraba vigente para el momento del nombramiento y posesión de la disciplinada era la Resolución 0022 del 12 de enero de 2011. En efecto, dicho acto gozaba de presunción de legalidad y por ende era de obligatorio cumplimiento. - En tal forma, el requisito exigido para el desempeño del cargo de asesor de control interno era experiencia específica de 15 meses, esto es, la adquirida en el ejercicio de funciones de un empleo en particular o determinada área de trabajo, profesión, ocupación, arte u oficio. - En el caso concreto no es posible aplicar el principio de favorabilidad invocado por la disciplinada, en razón a que dicho postulado está circunscrito a normas de carácter sustancial y procedimental, no así

en relación con el Manual de Funciones, al ser este una herramienta de gestión de talento humano que determina las funciones y los requisitos para ocupar los cargos de una entidad. - Las funciones que acreditó la disciplinada no son similares a las del cargo a proveer, comoquiera que aquellas son netamente jurídicas y de asesoría, esto es, relativas a la sustanciación, acciones 22 Cf. folio 448, ibidem 23 Cf. folio 1003, ibidem 7 Radicado n.° 1617971 constitucionales y emisión de conceptos jurídicos. - Al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en concepto de agosto 27 de 2020, sostuvo que las funciones adquiridas por la disciplinada mediante contratos de prestación de servicios no se relacionan con las del empleo de asesor de control interno. - En efecto, una vez analizado tanto el objeto de los contratos de prestación de servicios como las funciones desempeñadas por la disciplinada en virtud de los cargos ocupados, se demostró que no acreditó el requisito de experiencia específica, en razón a que aquellas no se cumplieron en la Oficina de Control Interno. - En el mismo sentido, se tiene por demostrado que no contaba con experiencia relacionada por cuanto las funciones desempeñadas no son similares a las del cargo para el cual fue nombrada, esto es, asesor de control interno de la Universidad de la Amazonía. - En tal forma, se encuentra debidamente probado que el señor GUSTAVO ADOLFO CELIS PARRA, en su condición de rector del ente universitario, nombró a la señora VIVIANA PADILLA OROZCO como

asesor de la Oficina de Control Interno sin que cumpliera con el requisito de 15 meses de experiencia específica y/o relacionada, exigida en el Manual de Funciones y Competencia Laborales de la entidad. En consecuencia, está demostrado que la funcionaria no acreditó dicho requisito. - De ambos disciplinados se dijo que quebrantaron los principios de legalidad y moralidad de la función administrativa, en la medida que sobrepasaron los límites de la Constitución, la ley y el Manual de Funciones de la entidad. Además, porque estaban obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La decisión de primera instancia, proferida por la Procuraduría Segunda delegada para la Vigilancia Administrativa, fue apelada por ambos disciplinados a través de su defensor de confianza. Las razones de la impugnación se resumen en los siguientes términos: - Se solicitó la nulidad del proceso con fundamento en la causal 3° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, en razón a que la tipicidad señalada en el pliego de cargos y el fallo de primera instancia es contraria al ordenamiento jurídico. - Al respecto, la procuraduría delegada de primera instancia violó el principio de legalidad por no haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto.

8 Radicado n.° 1617971 - En efecto, la Resolución 0022 del 12 de enero de 2011, por medio de la cual se estableció el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la Universidad de la Amazonía era contraria al ordenamiento jurídico. Lo anterior, en la medida que allí se exigió una

experiencia específica para el cargo de asesor de control interno, aunque la Corte Constitucional en la sentencia C-049 del 1° de febrero de 2006 declaró la inexequibilidad de la expresión «y la relacionada directamente con las funciones del cargo», contenida en el artículo 22 del Decreto Ley 775 de 200524. - En tal forma, el ius puniendi del Estado no puede ser usado para imponer una sanción con violación de las normas en que debe fundarse, en este caso, la Resolución 022 de 2011, la cual a la luz del derecho y del propio Ministerio Público era contraria al ordenamiento jurídico. - También procede la nulidad, ante la imposibilidad de completar la tipicidad disciplinaria en el caso concreto, pues a juicio del defensor, la Resolución 022 de 2011 no podía ser el complemento de las disposiciones citadas como infringidas, esto es, los numerales 1° y 9° del artículo 34 y numeral 1° del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. Lo anterior, porque tal y como se reconoció en la providencia recurrida, dicha resolución era contraria al ordenamiento jurídico. - A juicio de la defensa, en este caso, estaban dados los postulados para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por las siguientes razones:

1. Existe certeza de que la Resolución 0022 del 12 de enero de 2011 está amenazando de manera directa los derechos fundamentales de mis poderdantes.

2. No existe vía alterna e igualmente eficaz, para remover el obstáculo que presenta la Resolución 0022 del 12 de enero de 2011 pues es contraria

absolutamente al ordenamiento jurídico colombiano y tomar una decisión en aplicación a dicha resolución como elemento de tipicidad sería tomar una decisión prevaricadora.

3. Se deduce de la Constitución la necesidad de garantizar un derecho fundamental, siempre y cuando el obstáculo normativo para avanzar sea específicamente señalado, en tal sentido garantizar el artículo 29 de la Carta Política y los principios rectores de la Ley 734 de 2002. - Ante la imposibilidad de aplicar la Resolución 0022 del 12 de enero de 2011 en el elemento de la tipicidad, no podía completarse el requisito del «tipo abierto» que caracteriza la norma presuntamente infringida.

Por tal razón, al no existir tipicidad, le correspondía a la delegada 24 «Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional». 9 Radicado n.° 1617971 declarar la nulidad o en su defecto dar aplicación al artículo 73 de la Ley 734 de 2002. - Indebida valoración probatoria por cuanto la autoridad de primera instancia se basó en el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y a partir de ahí, dejó de analizar las pruebas y argumentos de la defensa para afirmar que ninguna de las funciones acreditadas por la disciplinada tuvo relación con el control interno de gestión que demandaba el empleo. - En efecto, la señora Viviana Padilla Orozco contaba con el perfil profesional y la especialización que le permitió adquirir las competencias para desempeñarse como asesor de control interno.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

5.1. Competencia La Sala Disciplinaria es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por los disciplinados con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto ley 262 de 200025, en razón a que el fallo de primera instancia fue proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cabe precisar que el ámbito funcional de esta Sala se encuentra delimitado por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, según el cual «[e]l recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación». 5.2. Cuestión previa Teniendo en cuenta que el defensor de los disciplinados solicitó la nulidad del proceso, la Sala efectuará algunas precisiones en relación con la oportunidad para solicitar las nulidades en el proceso disciplinario y seguidamente resolverá los planteamientos expuestos por el recurrente. Para tal efecto, se abordarán los siguientes temas: i) oportunidad para solicitar la nulidad y resolverla conforme a la estructura del procedimiento; ii) las nulidades en el proceso disciplinario, y iii) caso concreto. 5.2.1 Oportunidad para solicitar la nulidad y resolverla conforme a la estructura del procedimiento 25 «La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: 1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el veedor, salvo los que sean de competencia del viceprocurador general de la Nación, cuando lo delegue el procurador general. También conocerá en

segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el procurador general o el viceprocurador sea el superior funcional [negrilla fuera de texto]». 10 Radicado n.° 1617971 De conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 «[l]a solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo», entendiéndose por este como la decisión sancionatoria de primera instancia, pues el acto que resuelve el recurso de apelación o reposición se considera como un recurso de la vía gubernativa. Lo anterior, tiene sustento en la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, el 29 de septiembre de 2009, en la cual se dijo que «entratándose del régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa»26. [Negrilla fuera del texto]. En tal forma, las solicitudes de nulidad que se presentan con posterioridad al fallo de primera instancia deben considerarse como un argumento más de impugnación que se resuelve con la decisión de segunda instancia. A su turno, aquellas peticiones que se instauran antes de proferirse el fallo definitivo deben decidirse en el término de cinco (5) días, conforme a lo señalado en el artículo 147 de la Ley 734 de 2002.

En ese evento, contra la decisión que resuelve la nulidad procederá el recurso de reposición, al tenor de lo previsto en el artículo 113 ibidem. Empero, si la nulidad se invoca con los alegatos de conclusión, su resolución hará parte de la decisión de primera instancia, por lo que lo allí decidido será susceptible del recurso de apelación o reposición, según se trate de un proceso de primera o única instancia. Así lo explicó la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de septiembre de 201927, en donde precisó: Por tanto, si la solicitud de nulidad se efectúa antes de la decisión sancionatoria de primera instancia cabe distinguir dos situaciones: que se presente con anterioridad al auto que ordena correr el traslado para la presentación de los alegatos de conclusión (momento que puede darse en la indagación preliminar, la investigación disciplinaria o en el trámite de pliego de cargos, por ejemplo) o que esa petición se presente con el escrito de alegatos de conclusión, conforme al traslado dispuesto en el artículo 169 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 55 de la Ley 1474 de 201128. En ese orden de ideas, si es lo primero, esto es, si la nulidad se interpone antes de que se ordene el traslado para la presentación de los alegatos de conclusión, el término para resolver dicha solicitud será de cinco (5) días, conforme a lo señalado en 26 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 29 de septiembre de 2009. Radicación nú- mero: 110010315000200300442 01. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. sentencia del

26 de septiembre de 2019. C.P. William Hernández Gómez. Radicación (1285-2011). 28 «Artículo 55. Traslado para alegatos de conclusión. El artículo 169 de la Ley 734 de 2002 quedará así: Si no hubiere pruebas que practicar o habiéndose practicado las señaladas en la etapa de juicio disciplinario, el funcionario de conocimiento mediante auto de sustanciación notificable ordenará traslado común de diez (10) días para que los sujetos procesales puedan presentar alegatos de conclusión». [Negrillas fuera de texto]. 11 Radicado n.° 1617971 el artículo 147 de la Ley 734 de 2002. En ese evento y conforme a lo dispuesto en el artículo 113 ibidem, contra la decisión que resuelve la nulidad procederá el recurso de reposición29. Por el contrario, si la petición de nulidad se efectúa con el escrito de alegatos de conclusión, la resolución a dicha cuestión hará parte de la decisión de primera instancia y, en ese sentido, lo allí decidido será susceptible del respectivo recurso, esto es, el de reposición, si el proceso es de única instancia30, o el de apelación, si el proceso es de primera instancia31. En tal forma, cuando el proceso es de primera instancia, la garantía en cuanto a la impugnación de la nulidad se incrementa, pues del habitual r