PGN - Fallo de Segunda Instancia D-2020-1506379

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-: SeConfirma el fallo de primera instancia el cual declaró disciplinariamente responsable a William Jorge Dau Chamatt y alvaro José Fortich Rebollo por falta gravísima con culpa gravísima y sanción de destitución e inhabilidad para ejercer función pública durante el término de nueve (9) años

CONDUCTA-Participar en la etapa precontractual o en la actividadcontractual […] con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal

COMPETENCIA-De Sala Disciplinaria de Juzgamiento de servidores de Elección Popular para conocer de estas diligencias por disposición legal

COMPETENCIA-De Procuraduría General de la Nación para investigar juzgar y sancionar servidores públicos de elección popular según sentencia de la Corte Constitucional

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Es competente para investigar, juzgar y sancionar a servidores de elección popular bajo un condicionamiento

…En este orden de ideas, desde la lectura constitucional autorizada por la Corte Constitucional, armonizada con la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte IDH, la Procuraduría General de la Nación es competente para investigar, juzgar y sancionar a los servidores públicos de elección popular, bajo un condicionamiento, cual es que las decisiones sancionatorias de destitución, suspensión e inhabilidad, que implican las restricción de derechos políticos, frente a servidores que se encuentran ejerciendo el cargo, no pueden quedar ejecutoriadas ni ser ejecutables, por lo tanto quedan suspendidas, hasta que su determinación final se defina por medio de sentencia que expida el juez contencioso administrativo…

SERVIDOR PÚBLICO-Deberes de este según regulación legal

RECURSO DE APELACIÓN-Presenta argumentos enfocados en la falta de motivación en la decisión, la distinción de roles entre el alcalde y el director la inversión de la carga de la prueba el principio de delegación y un cuestionamiento a la omisión de pruebas por parte de la Procuraduría

RECURSO DE APELACIÓN-Otorga competencia a funcionario de 2 instancia para revisar únicamente aspectos impugnados y aquellos que resultes inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación

| | | | --- | --- | | Dependencia: | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular | | Radicado: | IUS E-2020-222291 IUC D-2020-1506379 | | Investigados: | William Jorge Dau Chamatt; y Álvaro José Fortich Rebollo | | Cargos: | Alcalde Distrital; Director del Departamento Administrativo Distrital de Salud | | Entidad: | Alcaldía de Cartagena (Bolívar) | | Fecha queja: | 13 de abril de 2020 | | Fecha hechos: | Vigencia 2020 | | Asunto | Fallo de segunda instancia |

Bogotá, D.C., 21 de noviembre de 2024

Aprobado en Sala, con Acta No. 039

P.D. Ponente: Gloria Edith Ramírez Rojas

1. ASUNTO

Bogotá, D.C., 21 de noviembre de 2024

Aprobado en Sala, con Acta No. 039

P.D. Ponente: Gloria Edith Ramírez Rojas

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los disciplinables William Jorge Dau Chamatt y Álvaro José Fortich Rebollo, en sus calidades de alcalde, periodo 2020-2023, y Director Administrativo del Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS) de Cartagena, Bolívar, respectivamente, contra el fallo sancionatorio del 5 de julio de 2024, proferido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, por medio del cual fueron declarados disciplinariamente responsables y sancionados.

1. HECHOS

Se concretan en la suscripción del contrato de compraventaNo. 008 del 8 de abril de 2020, entre el Distrito de Cartagena y la empresa VENTAS, DISTRIBUCIÓN Y MARKETING LTDA., que tenía como objeto «contratar la compra de pruebas rápidas aprobadas por el INVIMA, para el diagnóstico y contención del COVID-19 en el Distrito de Cartagena», por valor de $725.000.000 y plazo de ejecución de 30 días, en tanto dicha sociedad no tenía la capacidad para ejecutar el objeto contractual.

1. ANTECEDENTES 1. Indagación preliminar

La Procuraduría Segunda Delegada para la Moralidad Pública dispuso mediante auto del 29 de abril de 2020 adelantar indagación preliminar contra funcionarios por establecer, adscritos a la alcaldía de Cartagena de Indias, y demás que resulten comprometidos con los hechos denunciados, en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002[[1]](#footnote-2).

• 1. Investigación disciplinaria

Por auto del 15 de enero de 2021[[2]](#footnote-3), la Procuraduría Segunda Delegada para la Moralidad Pública ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra de los señores William Jorge Dau Chamatt, en su calidad de alcalde Cartagena para el periodo 2020-2023, y Álvaro José Fortich Rebollo, director Administrativo del Departamento Administrativo Distrital de Salud para la época de los hechos. Según constancia secretarial[[3]](#footnote-4) la decisión fue notificada al señor Fortich Rebollo por medios electrónicos el 29 de septiembre de 2021, a las 10:27:53; y como última notificación se halla edicto desfijado el 11 de octubre del 2021, a las 5:00 pm. En virtud del auto del 19 de agosto de 2022[[4]](#footnote-5), se ordenó prorrogar la investigación por el término de 6 meses.

3.3 Cierre de investigación

A través del auto del 19 de agosto de 2022[[5]](#footnote-6), la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción 8: Tercera para la Contratación Estatal, dictó el cierre de la investigación disciplinaria y corrió traslado para alegatos iniciales. La decisión fue notificada al señor Fortich Rebollo por correo electrónico, el 29 de agosto de 2022, a las 10:24:45[[6]](#footnote-7); y como última notificación por estado desfijado el 9 de septiembre de 2022, a las 5:00 pm. Los sujetos procesales no presentaron alegaciones iniciales.

• 1. Pliego de cargos

Con proveído del 25 de noviembre de 2022[[7]](#footnote-8), la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción 8 formuló cargo único contra William Jorge Dau Chamatt y Álvaro José Fortich Rebollo, por la comisión de falta gravísima con culpa gravísima, descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es: «participar en la etapa precontractual o en la actividadcontractual […] con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal», así:

| | | | --- | --- | | Cargo único | | | William Jorge Dau Chamatt | Álvaro José Fortich | | En su condición de alcalde de Cartagena para la época de los hechos, al parecer desconoció el principio de responsabilidad de la contratación estatal, al suscribir el Contrato 08 de 2020 para la compra de pruebas rápidas para el diagnóstico y contención del COVID 19 con VENTAS, DISTRIBUCIÓN Y MARKETING LTDA., no obstante, la referida empresa al parecer no tenía la capacidad para ejecutar el objeto contractual. | En su calidad de director Administrativo del Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS) durante el periodo comprendido entre enero 8 de 2020 y mayo 11 de 2020, al parecer desconoció el principio de economía de la contratación estatal, al justificar la escogencia del contratista VENTAS, DISTRIBUCIÓN Y MARKETING LTDA., del contratista dentro del Contrato 08 de 2020, no obstante que la referida empresa al parecer no tenía la capacidad para ejecutar el objeto contractual. |

La decisión fue notificada a los sujetos procesales. Para llevar a cabo la notificación de este proveído, se comisionó a la provincial Cartagena mediante el oficio del 30 de noviembre de 2022[[8]](#footnote-9). La notificación se consideró satisfecha respecto al señor Álvaro José Fortich[[9]](#footnote-10), según acta de notificación personal del pliego de cargos.

Sin embargo, con relación al disciplinable William Jorge Dau Chamatt, se tiene que no compareció durante el procedimiento disciplinario y fue notificado por edicto[[10]](#footnote-11) desfijado el 23 de diciembre de 2022, a las 5:00 p.m. Dado lo anterior, mediante providencia del 20 de enero de 2023[[11]](#footnote-12), la Procuraduría designó como defensora de oficio a la abogada Lina Alejandra Torres Pérez, para que actuará en su representación para garantizarle sus derechos, así a la defensora designada se le notificó el auto de pliego de cargos a través del oficio del 26 de enero de 2023[[12]](#footnote-13).

3.5 Fase de juzgamiento

Conforme con lo dispuesto en el pliego de cargos, la actuación se remitió a las procuradurías delegadas para el juzgamiento disciplinario (reparto), el 27 de febrero de 2023[[13]](#footnote-14).

El 16 de marzo siguiente, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, a la que correspondió el caso, profirió auto en el que avocó conocimiento de la actuación y dispuso tramitarla por el procedimiento ordinario[[14]](#footnote-15). Posteriormente, mediante auto del 23 de junio de 2023[[15]](#footnote-16), resolvió de manera negativa la solicitud de nulidad presentada por la defensora del señor William Jorge Dau Chamatt, en la que alegaba la violación del derecho a la contradicción y defensa[[16]](#footnote-17). Contra esta decisión no se interpuso recurso.

Mediante auto del 6 de febrero de 2024, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, resolvió favorablemente las peticiones probatorias realizadas en etapa de descargos[[17]](#footnote-18).

En la decisión del 19 de marzo de 2024[[18]](#footnote-19), se ordenó correr traslado para alegar conclusión, que fue debidamente notificado conforme constancias obrantes en el expediente[[19]](#footnote-20).

A través de comunicación enviada, por medio electrónico el 21 de marzo de 2024, se allegó poder donde el disciplinable William Jorge Dau Chamatt designó como su apoderado de confianza al abogado Simón Alberto Hernández Gómez, a quien se le reconoció personería jurídica el 01 de abril de 2024.

Se verificó que los alegatos conclusivos fueron presentados el 8 de abril de esta calenda, por el apoderado del señor William Jorge Dau Chamatt[[20]](#footnote-21), los cuales se tuvieron como tales para su defensa, esta aclaración dado que el 1 de abril previo la defensora de oficio también los había presentado[[21]](#footnote-22), pero subyace la revocatoria de su representación.

3.6 Fallo de primera instancia

El 05 de julio de 2024[[22]](#footnote-23), la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1 profirió decisión de primera instancia, mediante la cual declaró la responsabilidad de William Jorge Dau Chamatt y Álvaro José Fortich Rebollo LÓPEZ por el cargo único imputado a cada uno y, en consecuencia, les impuso sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas en ejercicio del cargo, durante el término de nueve (9) años.

La decisión fue notificada de la siguiente manera: William Jorge Dau Chamatt fue notificado por edicto fijado el 23 de julio de 2024 y desfijado el 25 del mismo mes y año[[23]](#footnote-24). Álvaro José Fortich Rebollo, previa autorización, fue notificado por medio electrónico el 16 de julio de 2024[[24]](#footnote-25). Simón Alberto Hernández Gómez, apoderado del señor Dau Chamatt, previa autorización, fue notificado por medios electrónicos el 15 de julio de 2024[[25]](#footnote-26). Edgar Manuel Zúñiga Alzamora, apoderado del señor Fortich Rebollo, a quien se le reconoció personería jurídica el 25 de julio de 2024[[26]](#footnote-27) se entendió notificado por conducta concluyente el 29 de julio de 2024 al presentar recurso de apelación contra el referido fallo de primera instancia[[27]](#footnote-28).

3.7 Impugnación del fallo sancionatorio y remisión del proceso a la segunda instancia

Inconformes con la decisión, los defensores de ambos disciplinables con escritos del 29 de julio de 2024[[28]](#footnote-29), formularon recursos de apelación, concedidos por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, en su calidad de primera instancia, con proveído del 30 de agosto de 2024[[29]](#footnote-30).

Mediante oficio No. PDDJ1 No. 1594 del 30 de agosto de 2024 se remitió el proceso para resolver la alzada, siendo recibido en esta Sala el siguiente 01 de septiembre.[[30]](#footnote-31)

1. PROVIDENCIA RECURRIDA

El fallo impugnado se sustentó básicamente en los siguientes argumentos por el a quo[[31]](#footnote-32):

1. PROVIDENCIA RECURRIDA

El fallo impugnado se sustentó básicamente en los siguientes argumentos por el a quo[[31]](#footnote-32):

4.1 En el contexto de la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia de COVID-19, el alcalde de Cartagena, William Jorge Dau Chamat, suscribió el contrato No. 008 de 2020 el 8 de abril de 2020 con la empresa VENTAS, DISTRIBUCIÓN Y MARKETING LTDA., cuyo objeto era contratar la compra de pruebas rápidas aprobadas por el INVIMA para el diagnóstico y contención del COVID-19 en el Distrito de Cartagena.

La modalidad de contratación fue directa, bajo la justificación de urgencia manifiesta, declarada por la Alcaldía de Cartagena mediante el Decreto No. 519 del 22 de marzo de 2020. El plazo estipulado para la entrega de las pruebas contratadas era de 30 días, contados a partir del 17 de abril de 2020. El valor total del contrato fue de $725.000.000, y el contratista se comprometió a entregar 10.000 pruebas, las cuales debían contar con el registro sanitario del INVIMA, tal como se indicaba en el objeto y la descripción del contrato.

El Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS), bajo la dirección del señor Álvaro José Fortich Rebollo, al momento de los hechos, llevó a cabo los estudios previos, el análisis del sector y el estudio de mercado para determinar las especificaciones técnicas del contrato, así como la cantidad y los elementos a adquirir.

Señala la decisión que la empresa contratada no cumplió con la entrega de las 10.000 pruebas COVID-19 en el plazo acordado, situación que llevó a la declaratoria de incumplimiento del contrato mediante la Resolución No. 4075 del 17 de septiembre de 2020. El incumplimiento fue declarado debido a que el contratista no tenía la disponibilidad de las pruebas contratadas, lo que impidió satisfacer de manera inmediata las necesidades urgentes del Distrito de Cartagena.

A pesar de que el contratista solicitó entregar 3000 pruebas el 20 de mayo de 2020, esta solicitud fue realizada por fuera del plazo establecido y no cumplía con el total acordado. En síntesis, se estableció por la primera instancia que, con fundamento en el informe de supervisión del 21 de mayo de 2020, las pruebas no fueron recibidas por la Alcaldía.

4.2 En el análisis de tipicidad, el a quo consideró que la conducta irregular reprochada a los disciplinables en el pliego de cargos se adecuaba al tipo disciplinario consagrado en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, referido a «Participar […] en la actividad contractual […] con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal […].».

En ese orden, encontró que William Jorge Dau Chamatt, en su condición de alcalde de Cartagena para la época de los hechos, desconoció el principio de responsabilidad de la contratación estatal al suscribir el contrato No. 08 de 2020, relacionado con la compra de pruebas rápidas para el diagnóstico y contención del COVID-19, no obstante que la referida empresa al parecer no tenía la capacidad para ejecutar el objeto contractual.

Por otra parte, consideró que Álvaro José Fortich Rebollo, en su calidad de Director Administrativo del Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena (DADIS), para la época de los hechos, desconoció el principio de economía en la contratación estatal al justificar la escogencia del contratista en el Contrato No. 08 de 2020, sin realizar una valoración, siquiera sumaria, para verificar su idoneidad.

4.3 En la ilicitud sustancial, se adujo que el comportamiento del señor William Jorge Dau Chamatt, afectó sus deberes funcionales, sin justificación alguna, quien, en calidad de representante legal del ente territorial y ordenador del gasto, debió actuar con la diligencia debida y el cuidado necesario, cumpliendo de manera irrestricta con las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dicha contratación al suscribir el contrato No. 08 de 2020 con la compañía VENTAS, DISTRIBUCIÓN Y MARKETING LTDA., no obstante la referida empresa al parecer no tenía la capacidad para ejecutar el objeto contractual.

Consideró que el señor Álvaro José Fortich Rebollo, en calidad de Director Administrativo del Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS), para la época de los hechos, afectó sus deberes funcionales, al justificar la escogencia del contratista dentro del referido bilateral, sin previa verificación de la idoneidad del sujeto a contratar, lo que derivó en la declaratoria del incumplimiento del contrato.

Por otra parte, se demostró que el señor William Jorge Dau Chamatt transgredió los principios de moralidad y eficacia al suscribir el contrato No. 08 de 2020, debido a que la empresa contratada no tenía capacidad para ejecutar el negocio, y los documentos que acreditaban su idoneidad, así como los que justificaban su selección, correspondían aparentemente a una contratación distinta, sin que con ellos se pudiera cumplir con los fundamentos requeridos para la escogencia. Asimismo, se evidenció que el señor Álvaro José Fortich Rebollo transgredió estos mismos principios al justificar la selección del contratista sin realizar una valoración adecuada para verificar su idoneidad.

4.4 En cuanto a la culpabilidad, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1 determinó que el señor William Jorge Dau Chamatt, incurrió en una conducta constitutiva de culpa gravísima, por desatención elemental de sus deberes, conforme al parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, por no haber actuado con la debida diligencia y el deber objetivo de cuidado en el nivel que le era exigible al suscribir el contrato No. 008 de 2020.

Se concluyó que Dau Chamatt, en definitiva, cometió una falta disciplinaria gravísima que en su calificación subjetiva respondía a título de culpa gravísima.

Respecto al señor Álvaro José Fortich Rebollo, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, consideró que su conducta en calidad de director del DADIS para la época de los hechos, también fue constitutiva de culpa gravísima por desatención elemental, conforme al parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Lo anterior, al observar que el señor Fortich Rebollo tampoco actuó con la diligencia ni el cuidado necesario con relación a las funciones propias de su cargo.

Finalmente, se arribó a la misma consideración que Fortich Rebollo incurrió en una falta disciplinaria gravísima a título de culpa gravísima.

V. RECURSO DE APELACIÓN

Mediante apoderado de confianza, fueron sustentados los argumentos de la apelación en escritos separados en los siguientes términos:

5.1 Motivos de inconformidad defensa de William Jorge Dau Chamat[[32]](#footnote-33)

El defensor técnico, con el objetivo de desvirtuar la responsabilidad disciplinaria, presentó sus argumentos enfocados en la falta de motivación en la decisión, la distinción de roles entre el alcalde y el director, la inversión de la carga de la prueba, el principio de delegación, y una crítica a la omisión de pruebas por parte de la Procuraduría, como se detalla a continuación:

5.1.1 Indicó que, en un sistema inquisitivo, la carga de la prueba recae sobre el Estado, y no es responsabilidad del implicado presentar pruebas para eximir su responsabilidad, razón por la que, a su consideración, el fallo carecía de una fundamentación adecuada. En este sentido, señaló que se asumió de manera injustificada que, ante la falta de pruebas sobre la idoneidad del contratista, se debía presumir negligencia por parte del alcalde.

5.1.2 Alegó que la Procuraduría equiparó erróneamente el comportamiento del alcalde con el del director del DADIS, sin tener en cuenta las diferencias en sus obligaciones jurídicas respecto a las fases precontractual, contractual y poscontractual del bilateral origen de la sanción, por lo que se debió identificar los deberes de cada funcionario y relacionar las pruebas con sus presuntos incumplimientos.

5.1.3 Uno de los ejes de la apelación se basó en que la Procuraduría argumentó que el alcalde debía haber verificado la capacidad del contratista para cumplir con el contrato de entrega de 10.000 pruebas rápidas de COVID-19. Sin embargo, la defensa rebatió esta afirmación al señalar que la directiva invocada por la Procuraduría fue expedida después de la firma del contrato, lo que hacía imposible que el alcalde la haya considerado. Además, afirmó que la idoneidad del contratista debía ser demostrada por la Procuraduría y no por el alcalde. Según la defensa, el contratista ya había demostrado su experiencia en contratos previos con entidades públicas, lo que debía bastar para validar su capacidad.

5.1.4 La defensa resaltó que la fase precontractual del contrato no era responsabilidad del alcalde, sino del director del DADIS, quien debía realizar los estudios previos y verificar los antecedentes del contratista. Destacó que al momento de la firma del contrato no existían pruebas COVID-19 disponibles en el país y que ninguna empresa tenía los registros del INVIMA en esa fecha. Esto, según la defensa, convertía en "imposible fáctico" la exigencia de la Procuraduría de contar con esos permisos sanitarios para ese momento.

5.1.5 Adujo, además, sobre el principio de delegación, que el alcalde no estaba obligado a supervisar todos los actos del director del DADIS y solo sería responsable si existieran pruebas de que este actuó de manera dolosa o negligente, algo que la Procuraduría no demostró.

Adicionalmente, argumentó que se debe tener presente el principio de confianza con relación a la figura de la delegación, señalando que el alcalde al delegar las funciones de contratación confiaba en que el Director del DADIS actuaría conforme a la normativa vigente. En consecuencia, el deber del alcalde se limitaba a la vigilancia general del proceso, sin que esto implicara una supervisión exhaustiva de todos los actos del delegado. Según la defensa, el alcalde actuó conforme a sus deberes y confió legítimamente en las acciones del director del DADIS, quien era responsable de la verificación precontractual del contratista.

5.1.6 Finalmente, criticó que la Procuraduría no haya presentado pruebas suficientes para sustentar la sanción impuesta al alcalde. Su argumento central consistió en que no bastaba con afirmar que el alcalde no verificó la idoneidad del contratista o no vigiló el contrato de manera adecuada; también era necesario aportar pruebas concretas que así lo demostraran, por lo que consideró que la falta de estas pruebas debería llevar a la revocación de la sanción en segunda instancia.

5.2 Motivos de inconformidad del defensor de Álvaro José Fortich Rebollo[[33]](#footnote-34)

5.2.1 La defensa del nombrado disciplinable planteó que el fallo de primera instancia incurrió en un error in procedendo. En ese orden, sostuvo que hubo una errónea calificación y adecuación típica de la conducta, debido a que se le sancionó por violar el principio de economía que no correspondía al proceso en cuestión. Según el artículo 24 de la ley 80 de 1993 y el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, la transparencia es el principio que regula la selección objetiva del contratista. Por lo tanto, cualquier infracción en este aspecto debía ser evaluada bajo ese criterio, no bajo el principio de economía.

5.2.2 Insistió en que el principio de economía fue mal aplicado y que la escogencia del contratista no se relaciona con el mismo, sino con la transparencia. Dice que, aunque el artículo 25 de la Ley 80 menciona la economía, su aplicación está más vinculada con los procedimientos y etapas contractuales (plazos, términos preclusivos, etc.) y no con la selección del contratista. La modalidad de contratación directa, que fue adoptada debido a la emergencia sanitaria, debía guiarse por otras normativas y no se trató de una elección arbitraria.

Al respecto, indicó que la urgencia manifiesta por la pandemia justificó la contratación directa, y enfatizó que este proceso no fue objetado por el ente de control fiscal, lo cual refuerza que la actuación del señor Fortich Rebollo se enmarcó en la legalidad, por lo que el principio de economía no fue vulnerado.

5.2.3 Sostuvo el recurrente que la adecuación típica o subsunción normativa de los hechos fue incorrecta, puesto que el principio aplicado (economía) no correspondía a la naturaleza de los hechos e indicó que la valoración de la capacidad e idoneidad del contratista debía realizarse en la fase previa a la firma del contrato, y no durante su ejecución.

Resaltó que el Distrito de Cartagena sí cumplió con el principio de economía, por los procesos y la sanción que se impuso, correspondientes al incumplimiento del contratista, como lo establece la Ley 1474 de 2011.

5.2.4 La defensa también expresó que uno de los puntos del fallo fue la supuesta falta de capacidad del contratista. Al respecto, señaló que el contratista sí cumplió con la capacidad requerida, al haber pretendido entregar parte de las pruebas contratadas, aunque fuera con un retraso de tres días. Esto demostraba que tenía la capacidad de comercializar insumos médicos ycumplir con lo contratado, por lo que resaltó que no se puede confundir la capacidad del contratista con el incumplimiento contractual.

Agregó que la Procuraduría confundió estos dos conceptos al sancionarlo por la falta de idoneidad del contratista, cuando, en realidad, el retraso en la entrega no se debía a una incapacidad de cumplir con el contrato, sino a circunstancias propias de la emergencia sanitaria.

5.2.5 La defensa también apeló a un defecto fáctico en el fallo, al señalar que no existía prueba suficiente que demostrara la falta de idoneidad del contratista, al argumentar que el contrato dentro de su objeto social no decía de forma expresa “insumos médicos y pruebas para prevenir COVID-19” aunque si la comercialización de insumos médicos y elementos de protección, pero que la falta de referencias específicas a la pandemia en el objeto social no desnaturalizaba su capacidad para cumplir con el contrato. La defensa también mencionó que hubo un error in judicando, ya que la Procuraduría no delimitó adecuadamente la fase o el momento en el que se produjo la presunta irregularidad. Si bien el incumplimiento ocurrió en la fase de ejecución del contrato, la evaluación de la capacidad del contratista corresponde a la fase precontractual. Según la defensa, el fallo de primera instancia confundió la responsabilidad del contratista durante la ejecución con su capacidad para llevar a cabo el contrato desde un inicio.

5.2.6 De igual manera, la defensa sostuvo que la actuación del señor Fortich como funcionario se enmarcó en los principios establecidos por la ley, y que no se presentó ninguna irregularidad en la escogencia del contratista que justificara la sanción impuesta.

5.2.7 Finalmente, la defensa del señor Álvaro José Fortich Rebollo solicitó la nulidad del fallo, debido a que no se cumplió con el principio de congruencia, al considerar que la sanción se basó en la vulneración de un principio (economía) que no encajaba en los hechos investigados. Así mismo, solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, debido a la incorrecta aplicación de la normativa. -No se observa en la argumentación la contradicción con nocivos efectos constitucionales-.

VI. CONSIDERACIONES

• 1. Competencia

El artículo 101 del Código General Disciplinario (CGD) señaló que «La Procuraduría General de la Nación contará con tres (3) Salas Disciplinarias, encargadas de conocer, según sus competencias, de la etapa de instrucción y juzgamiento».

Por su parte, el numeral 3 del Decreto 262, modificado por el artículo 11 del Decreto 1851 de 2021 dispone:

[3]. La Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular tiene las siguientes competencias:

[…] b. Conocer de los recursos de apelación y de queja, al igual que de los impedimentos, recusaciones y conflictos de competencia que se presenten, en etapa de juzgamiento, en los procesos de conocimiento de los procuradores delegados, regionales, distritales y provinciales, en las actuaciones contra servidores públicos de elección popular […]. (La Sala subraya).

Así es, que de conformidad con el numeral 6º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 1 y 16 de la Ley 2094 de 202131 y el numeral 3º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 11 del mencionado Decreto Ley 1851 de 2021, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular es competente para resolver el presente recurso de apelación, toda vez que en la decisión en cuestión se tiene a un servidor público de elección popular.

Advirtiendo que la Sala entra a resolver conforme a los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023, reiterados, entre otras, en las sentencias SU-381 y SU-382 de 2024 de la Corte Constitucional, así como la sentencia en el radicado 11001-03-15-000-2024-0302 del 31 de octubre de 2024 del Consejo de Estado, sobre la competencia de la Procuraduría para disciplinar a servidores públicos de elección popular, con sanciones de destitución, inhabilidad y suspensión, con la garantía de revisión por la jurisdicción contenciosa administrativa, previa a su ejecución, bajo la égida de estar en ejercicio del cargo. Resaltando como en aquellas últimas decisiones de unificación del máximo órgano guardián de la Carta Superior, se recordó a todas las autoridades judiciales y administrativas el efecto vinculante de la sentencia C-030/23, como pronunciamiento de constitucionalidad

De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular resolver el recurso de apelación en el entendido de que el recurso de apelación se interpuso y concedió en legal