PGN - Fallo de Segunda Instancia IUC-D-2019-1318496

CONFIRMACIÓN DEL FALLO SANCIONATORIO-De la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Neiva contra concejal de Garzón (Huila) con sanción de 10 años por solicitar a propietario de un lote dinero a cambio de incluirlo como urbano en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial

FALTAS GRAVÍSIMAS QUE COINCIDEN CON DESCRIPCIONES TÍPICAS DE LA LEY PENAL-La conducta irregular desplegada se adecuó en concordancia con la noma del delito de concusión

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA CONTRA FUNCIONARIO DE ELECCIÓN POPULAR-Por indebida utilización de su vinculación a Concejo Municipal y el aprovechamiento de su nexo con el Estado sin que cuente que estuviera en ejercicio de funciones o competencias legales o reglamentarias

FALTA GRAVÍSIMA DOLOSA DE SERVIDOR PÚBLICO DE ELECCIÓN POPULAR-La realización de cualquiera de las conductas señaladas taxativamente implica al mismo tiempo el desconocimiento del deber funcional que le asiste a los servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas

NULIDADES EN EL DERECHO DISCIPLINARIO-Tienen como propósito restar eficacia al acto que no se ajusta al cumplimiento de los fines y funciones del proceso cuando no existe otro remedio para subsanar esa irregularidad

La figura jurídica de la nulidad tiene como propósito restar eficacia a la actuación que no se ajusta al cumplimiento de los fines y funciones del proceso, cuando no existe otro remedio para subsanar el error. En general, las nulidades procesales responden a la necesidad de hacer prevalecer el debido proceso como garantía fundamental del investigado, cuando existan irregularidades que afectan el núcleo esencial del derecho, que lo limitan en su ejercicio o que lo socaban en algunas de sus expresiones, tales como el derecho a la defensa, la competencia del juez natural o el derecho a ser escuchado y vencido en juicio, entre otras

NULIDAD DE LA ACTUACION DISCIPLINARIA-Es necesario que sea sustancial

Según se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia, no cualquier irregularidad suscita la nulidad, sino que es necesario que sea sustancial, esto es, que se proyecte a la esfera material del debido proceso y a limitar el derecho de defensa. En ese sentido, para que las infracciones procesales puedan invalidar lo actuado, debe acreditarse que afectaron trascendentalmente las garantías fundamentales del debido proceso, de manera que las omisiones, yerros o quebrantos de menor entidad no pueden determinar una nulidad, pues aquella está concebida como un remedio procesal extremo.

SOLICITUD DE NULIDAD EN LA ACTUACION DISCIPLINARIA-Postulados del CPP

Las nulidades procesales en materia disciplinaria, conforme con los artículos 143 y siguientes del CDU, actuales 202 y subsiguientes del CGD, proceden a solicitud de alguno de los sujetos procesales o de oficio. Con todo, en el análisis para restar o no eficacia a un acto procesal, el funcionario que adelanta la actuación debe realizar un doble juicio de valor: (i) el de la causal expresa que aplica al caso y (ii) el de los postulados que regula el CPP , actualmente previstos en el artículo 203 de la codificación en cita, valga recordar: especificidad, trascendencia, protección, convalidación, instrumentalidad de las formas, ejecutoria material, seguridad jurídica, residualidad, preclusión y oportunidad

Entre tales principios, se destacan los siguientes: Trascendencia: quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento [...].; Instrumentalidad: no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso

En virtud de ello, cuando en el trámite del proceso disciplinario se advierta la existencia de alguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 143 del CDU – actual 202 CGD, que vicien de manera insaneable la actuación, el funcionario deberá declararla a partir del momento procesal en el que se presente, en aras de la prevalencia del interés general (justicia, efectividad del derecho sustantivo y búsqueda de la verdad material)

PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL A ELECTOS POPULARES-Decisiones sancionatorias de destitución, suspensión e inhabilidad no serán ejecutables hasta tanto intervenga la autoridad judicial

La interpretación sistemática, armónica y ponderada de los mandatos superiores contenidos en los artículos 29, 92, 93, 44.1, 277.6 de la Constitución y 8 y 23.2 de la CADH, permite concluir que es imperioso asegurar que las decisiones sancionatorias de destitución, suspensión e inhabilidad de la PGN, en contra de los servidores de elección popular, en ejercicio de sus funciones, no puedan quedar ejecutoriadas ni ser ejecutables antes de que su determinación final se defina por medio de sentencia que expida un juez

SALA DISCIPLINARIA DE JUZGAMIENTO DE SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR-La excepción de inconstitucionalidad que incluye el análisis de preceptos convencionales no aplica cuando existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre ese punto de derecho

Este cuerpo Colegiado no puede dejar de ejercer sus funciones disciplinarias. En ese sentido, debe adoptar una de las tesis que las autoridades judiciales han expresado. En efecto, es subregla fijada por la Corte Constitucional, en procura de evitar el fraccionamiento de nuestro sistema jurídico, que la excepción de inconstitucionalidad, que como se indicó incluye el análisis de preceptos convencionales, no aplica cuando existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre ese punto de derecho

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Normas declaradas exequibles o exequibles de manera condicionada exige a las autoridades judiciales y administrativas acoger y respetar la decisión adoptada por la Corte

SISTEMA DE CONTROL DE VALIDEZ-Si la norma ha sido declarada exequible no es posible hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad según Corte Constitucional

SISTEMA DE CONTROL DE VALIDEZ-La excepción de inconvencionalidad no habilita al Consejo de Estado para ejercer control abstracto a las leyes

La excepción de inconvencionalidad no puede ser el camino para que el Consejo de Estado obre como el intérprete autorizado y último de la Constitución en un control abstracto sobre las leyes: este rol corresponde, por disposición de la Carta Política, a la Corte Constitucional

PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL A ELECTOS POPULARES-Si se trata de un servidor en ejercicio de sus funciones no será ejecutable la sanción hasta que se surta la acción judicial correspondiente

En ese orden de ideas, es absolutamente imperioso para la Procuraduría General de la Nación adoptar la postura institucional delimitada por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023 y, por tanto, no le resulta ajeno a esta entidad la competencia para juzgar servidores públicos de elección popular y, en virtud de dicha labor, llegar incluso a imponer sanciones que impliquen limitaciones a sus derechos políticos, con la salvedad que se registró en dicho pronunciamiento: que si se trata de un servidor en ejercicio de sus funciones, no será entonces ejecutable la sanción hasta tanto se surta la reserva judicial correspondiente, regla que se aplicará al sub lite

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Todas las autoridades judiciales y administrativas deben ejercer sus competencias con el debido respeto por la interpretación que ha sido fijada por la Sala Plena de la Corte Constitucional

COMPETENCIA PARA INVESTIGAR Y SANCIONAR FUNCIONARIOS DE ELECCIÓN POPULAR-De la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popularen relación con los recursos que se presenten en los procesos de conocimiento de los procuradores delegados, regionales, distritales y provinciales de juzgamiento

FALTAS GRAVÍSIMAS QUE COINCIDEN CON DESCRIPCIONES TÍPICAS DE LA LEY PENAL-Son normas disciplinarias en blanco que imponen hacer un reenvío normativo al Código Penal

REENVIO NORMATIVO-Fallador de primera instancia determina que la conducta corresponde a la descripción que tipifica el delito de concusión

DELITO DE CONCUSION-Servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriñe o induce a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite

DELITO DE CONCUSION-Elementos que estructuran el tipo penal

Respecto a los elementos que estructuran el tipo penal de Concusión, valga traer a colación lo señalado en la materia por la Corte Suprema de Justicia , como son: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) el abuso del cargo o de las funciones, que se manifiesta con la ejecución de cualquiera de las acciones correspondientes a los verbos rectores de constreñir, inducir o solicitar; c) la entrega o promesa indebida de dinero o de otra utilidad hecha al funcionario o a un tercero; y d) la relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad indebidos

VALORACION DE LA PRUEBA EN DELITO DE CONCUSION-Se presentan los elementos del tipo en caso de concejal que abuso de su condición al solicitar dinero prevalido de su investidura y cercanía en decisión sobre ordenamiento territorial

VALORACION DE LA PRUEBA EN DELITO DE CONCUSION-Se logra determinar existencia de nexo de causalidad entre el acto del concejal y solicitud de dinero

También se pudo determinar con las pruebas analizadas que existe un nexo de causalidad entre el acto del concejal y la solicitud hecha al señor…, toda vez que de ellas se colige que este último tenía un interés especial en el PBOT a aprobarse en el primer semestre de 2019, específicamente con relación al predio al que se le quería cambiar el uso del suelo a zonas de expansión urbana

ANÁLISIS DE LA ILICITUD SUSTANCIAL DEL COMPORTAMIENTO-Concejal al faltar a la lealtad y honestidad generó desprestigio y desconfianza ante la comunidad

En lo que concierne a la ilicitud sustancial de la conducta, al tenor de lo previsto en el artículo 5º del C.D.U., tenemos que la administración pública fue sustancialmente afectada con el comportamiento del funcionario…, al faltar a la lealtad y honestidad con las que se esperaba actuara en calidad de concejal municipal elegido para el período constitucional 2016 – 2019, tal regla de conducta debía irradiar todas las actuaciones y actividades que como servidor público conociera con ocasión de su investidura, estando así obligado a preservar la administración pública, sin embargo, en este caso como lo señala el a quo al obrar contrario a derecho generó desprestigio y desconfianza ante la comunidad de Garzón, Huila, al solicitar unos dineros al ciudadano…

Así es que de manera evidente se comprobó que afectó sustancialmente la administración pública sin justificación alguna, al solicitar dinero, con lo cual se alejó de los fines estatales que enmarcan el deber ser de quienes regentan una autoridad que deviene de la naturaleza del Estado Social y Democrático de Derecho de Colombia

IMPUTACION DOLOSA-La cognición como elemento del dolo está probada a partir de diversos aspectos personales del disciplinado

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN AUTOMÁTICO E INMEDIATO-Su activación exige que el sancionado esté en ejercicio del mandato popular según Corte Constitucional

JUZGAMIENTO DE SERVIDOR PÚBLICO DE ELECCIÓN POPULAR-Trato diferencial entre electos populares en ejercicio y demás servidores esta justificado según Corte Constitucional

La Corte Constitucional realizó la integración y modulación del recurso extraordinario de revisión, bajo el entendido que «la activación del recurso automático de revisión exige que el sancionado esté en ejercicio del mandato popular, pues, de no ser así, deberá acudir a los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo». pues, de no ser así, deberá acudir a los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo». Dicho trato diferencial entre los servidores públicos de elección popular que están en ejercicio de sus funciones y los demás servidores públicos, de cara a las sanciones que las autoridades con funciones administrativas pueden imponer a unos y a otros, lo encontró la Corte razonablemente justificado «en la circunstancia de que la democracia participativa y la participación política sean «aspectos estructurales e inescindibles del modelo constitucional (Estado Social de Derecho) acogido por el Constituyente de 1991» (…). Lo anterior, porque el impacto de la sanción que restringe la participación política del afectado trasciende a la representación política efectiva y actual que aquel ejerce»

JUZGAMIENTO DE SERVIDOR PÚBLICO DE ELECCIÓN POPULAR-Fallo de segunda instancia cobra ejecutoria surtida la notificación personal y procederá ejecución inmediata para el caso en comento

En cumplimiento de lo expresado en la sentencia C-030 de 2023, es necesario aclarar que el presente fallo de segunda instancia cobrará ejecutoria de acuerdo con las normas procesales una vez surtida su notificación personal y procederá su ejecución inmediatamente, toda vez que el procesado… no se encuentra en ejercicio del cargo de elección popular

CODIGO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO-No se deben dejar suspicacias ni manto de dudas respecto de quienes realizan las investigaciones o toman decisiones porque pueden desviar la atención de quien llega a conocer del asunto

DEBER DE LEALTAD PROCESAL-Exige a los abogados que si se tiene conocimiento de alguna conducta irregular se debe dar a conocer directamente a las autoridades competentes

CODIGO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO-La recta y leal realización de la Justicia y los Fines del Estado prohíbe realizar cualquier acto equívoco para obtener el favor o la benevolencia de los funcionarios de la justicia

| | | | --- | --- | | Dependencia: | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular | | Radicado: | IUS-2019-312448 / IUC-D-2019-1318496 | | Investigado: | Octavio Martínez Pérez | | Cargo: | Concejal de Garzón – Huila | | Entidad: | Concejo Municipal de Garzón – Huila | | Fecha queja: | 28 de mayo de 2019 | | Fecha hechos: | Vigencia 2018 | | Asunto: | Fallo de segunda instancia |

Bogotá, D.C., 20 de septiembre de 2024

Aprobado en Sala con acta No. 031

P.D. Ponente: Gloria Edith Ramírez Rojas

1. ASUNTO

La Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular resuelve el recurso de apelación presentado contra el fallo de primera instancia en la presente actuación.

1. HECHOS

1. ASUNTO

La Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular resuelve el recurso de apelación presentado contra el fallo de primera instancia en la presente actuación.

1. HECHOS

Se contraen a que el señor OSSER CAMPOS RUEDA, en calidad de presidente del Concejo Municipal de Garzón (Huila), presentó queja el 28 de mayo de 2019, solicitando investigar y dar claridad a presuntos actos irregulares por parte de algunos concejales, respecto del Plan Básico de Ordenamiento Territorial de ese ente territorial[[1]](#footnote-2).

1. ANTECEDENTES

3.1 Indagación preliminar

En auto del 30 de mayo de 2019, la Procuraduría Provincial de Garzón abrió indagación preliminar en averiguación de responsables[[2]](#footnote-3), con fundamento en la queja suscrita por el presidente del Concejo Municipal de Garzón – Huila.

3.2 Citación a audiencia pública

Practicadas las pruebas ordenadas en la etapa preliminar, el 9 de septiembre de 2019[[3]](#footnote-4), el mismo ente territorial resolvió tramitar la presente actuación por el procedimiento verbal previsto en el capítulo primero del título XI del libro IV de la Ley 734 de 2002, y como consecuencia de ello, citó a audiencia pública al señor Octavio Martínez Pérez, en calidad de concejal del municipio de Garzón, Huila para el momento de los hechos, para que respondiera por el cargo que le fue formulado, según la falta disciplinaria descrita en numeral 1° del artículo 48 del CDU.

El cargo único por el cual fue llamado el procesado a juicio disciplinario es el siguiente:

Se le reprocha al señor OCTAVIO MARTINEZ PÉREZ, que en su condición de Concejal del municipio de Garzón —Huila-, utilizando sus facultades y poderes como miembro activo de la corporación edilicia —al parecerle solicitó al señor Félix María Conde Gutiérrez propietario de un lote de terreno rural ubicado en el barrio Las Palmas de Garzón H, con extensión superficiaria aproximada de 42.000 mts2, la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000), a cambio de realizar trámites tendientes a la inclusión de dicho predio como lote urbano en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, que se tramitaría en el Concejo Municipal de Garzón.

La posible conducta irregular desplegada por el señor Octavio Martínez Pérez se adecuó según el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 404 de la ley 599 de 2000 descrita en la noma como delito de concusión.

En las instalaciones de la Procuraduría Provincial de Garzón se adelantaron las sesiones de audiencia llevadas a cabo entre el 1 de octubre de 2019 hasta el 1 de julio de 2021[[4]](#footnote-5). En su desarrollo, se descorrió el traslado para los descargos, se escuchó en versión libre y se ordenaron y practicaron todas las pruebas solicitadas.

En cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 207 del 7 de julio de 2021 y sus modificatorios, la Procuraduría Provincial de conocimiento remitió las diligencias a la Procuraduría Regional de Huila[[5]](#footnote-6), dependencia que avocó conocimiento del asunto a través de auto del 16 de noviembre de 2021. En sesión de audiencia llevada a cabo el 16 de diciembre siguiente se recaudaron alegatos de conclusión[[6]](#footnote-7).

De conformidad con las competencias al interior de la Procuraduría General de la Nación, según lo dispuesto en la Ley 1952 de 2019 y el Decreto 1851 de 2021, con auto del 20 de abril de 2022[[7]](#footnote-8), la Procuraduría Regional de Instrucción de Huila, remitió las diligencias a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Neiva, para continuar con su trámite. Esta dependencia avocó su conocimiento a través del auto del 24 de noviembre de 2023[[8]](#footnote-9).

3.3 Fallo de primera instancia

En audiencia del 11 de diciembre de 2023 el ente territorial profirió el fallo de primera instancia[[9]](#footnote-10), mediante el cual declaró disciplinariamente responsable, por el cargo único formulado al investigado Octavio Martínez Pérez, a quien le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

El apoderado del sancionado, una vez notificado en estrados la decisión de primera instancia interpuso y sustentó inmediatamente el recurso de apelación, que fue concedido en el efecto suspensivo, ante esta Sala. El expediente lo recibió esta dependencia el 16 de febrero de 2024, para resolver la alzada[[10]](#footnote-11).

A través del auto del 18 de abril de 2024[[11]](#footnote-12), esta Sala Disciplinaria dispuso el traslado de alegatos a la defensa. Una vez notificado por estado[[12]](#footnote-13), la defensa presentó alegatos de conclusión[[13]](#footnote-14).

IV. DECISIÓN RECURRIDA

Después de narrar los hechos, precisar los antecedentes procesales, concretar el acervo probatorio, resumir los descargos y alegatos de conclusión, una vez observado el material probatorio allegado al proceso, el fallador sustentó su decisión en los siguientes argumentos:

4.1 Según el análisis respecto de las declaraciones recibidas en el proceso, a juicio de ese despacho, aparece acreditado que, prevalido de su condición de concejal, el señor Octavio Martínez Pérez solicitó al señor Félix María Conde Gutiérrez la suma de cien millones de pesos ($100.000.000.00), a cambio de realizar gestiones tendientes a la inclusión de un predio rural de propiedad de éste en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial (PBOT); por tanto, abusando de su cargo, solicitó unos beneficios (dinero) a los cuales no tenía derecho, pudiéndose observar que dicha falta fue cometida como consecuencia del cargo y abusando del mismo.

4.2 Que, aunque no hacía parte de la comisión encargada del estudio y aprobación de un proyecto de Acuerdo por medio del cual se adoptaría la reformulación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de Garzón, Huila, como servidor del Estado sí estaba vinculado a los deberes funcionales que su cargo de concejal le imponía.

4.3 Frente a la tipicidad la primera instancia la encontró acreditada y sobre el particular precisó que al señor Octavio Martínez Pérez, se le formuló un cargo disciplinario, a título de AUTOR, de la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con la conducta delictiva de CONCUSIÓN, artículo 404 Ley 599 de 2000:

ARTÍCULO 404. Concusión. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Que ciertamente lo que se le reprocha al señor Martínez Pérez, es la indebida utilización de su vinculación al Concejo Municipal de Garzón (H), “que lo convierte en servidor público en el marco de las relaciones especiales de sujeción con el Estado” y “el aprovechamiento de ese nexo” que le hacía fácil incurrir en la falta disciplinaria que se le enrostra, sin que para nada cuente que estuviera en el ejercicio de las funciones o sus competencias legales o reglamentarias.

Para sustentar sus asertos, la primera instancia analizó las pruebas testimoniales que, según su criterio, conducen a la certeza sobre la existencia de la conducta investigada, constitutiva de infracción disciplinaria y conllevan al convencimiento de la responsabilidad del señor Octavio Martínez Pérez.

4.4 En punto de la ilicitud sustancial, sostuvo lo siguiente:

Respecto de la antijuridicidad, se ha precisado que: "la actuación u omisión del servidor público violatoria de sus deberes, esto es, contraria a derecho (ilicitud), debe desembocar en una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público (sustancialidad) y en esa medida puede decirse, pese a que la ley no lo mencionó de este modo, que cuando estas dos características confluyen se está en presencia de una «antijuridicidad sustancial», requisito indispensable para que pueda afirmarse que se configuró una conducta disciplinaria susceptible de ser sancionada"[[14]](#footnote-15).

Ahora, por tratarse de una falta gravísima en el presente caso, cobra relevancia lo indicado por parte de la Procuraduría General de la Nación respecto de la ilicitud sustancial:

"Ahora bien, respecto al elemento «deber funcional», debe tenerse en cuenta que éste concepto es omnicomprensivo y, en consecuencia, aquél abarca el cumplimiento del catálogo de deberes propiamente dichos, el no incurrir en prohibiciones, no extralimitarse en el ejercicio de derechos y funciones y de abstenerse de violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, hipótesis que individualmente son constitutivas de falta disciplinaria, en los términos fijados por el artículo 23 del Código Disciplinario Único.

En consecuencia, cuando el artículo 5o del Estatuto Disciplinario refiere que la falta -como sinónimo de conductaserá antijurídica cuando «afecte el deber funcional», tal categoría deber funcionaldebe entenderse como cualquiera de los elementos anteriormente mencionados que por sí mismo configuran la real realización de una falta disciplinaria. Es por eso que también debe tenerse en cuenta que en las descripciones efectuadas por el legislador en el artículo 48 del Código Disciplinario Único como faltas disciplinarias gravísimas, la categoría de deber funcional se encuentra igualmente inmersa en el tipo disciplinario, pues la realización de cualquiera de dichas conductas señaladas taxativamente implica, al mismo tiempo, el desconocimiento del deber funcional que le asiste a los servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas". (Negrillas fuera de texto).

Conforme a lo anterior se consideró ilícito sustancialmente el actuar del señor Octavio Martínez Pérez.

4.5 Respecto a la responsabilidad subjetiva, en sede de primera instancia fue imputada a título de dolo.

1. ARGUMENTOS DEL APELANTE

El recurso de apelación fue presentado y sustentado por la defensa técnica del disciplinable en sesión de la audiencia de lectura de fallo[[15]](#footnote-16). Los argumentos presentados se resumen en los siguientes términos:

1. ARGUMENTOS DEL APELANTE

El recurso de apelación fue presentado y sustentado por la defensa técnica del disciplinable en sesión de la audiencia de lectura de fallo[[15]](#footnote-16). Los argumentos presentados se resumen en los siguientes términos:

5.1 Falta de competencia para sancionar a un servidor electo por voto popular, pues con la decisión apelada se restringieron los derechos políticos del procesado, lo cual, según la CIDH y múltiples decisiones del Consejo de Estado, solo está reservado a un juez penal. Mencionó que no cabe duda de que lo actuado por la Procuraduría en el presente caso se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo señalado en el numeral 1 artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Para sustentar su argumento la defensa analizó la jurisprudencia nacional e internacional sobre el particular.

5.2 Falta de valoración probatoria. Asevera que no se realizó un verdadero análisis y razonamiento frente a las condiciones que rodearon la conducta asumida por el servidor público, porque en este proceso no se recaudó prueba con las características que exige el artículo 142 de la ley 734 de 2002 que señala que «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado».

5.3 Inexistencia de la falta disciplinaria o atipicidad. Adujo el recurrente que «[…] el análisis de la responsabilidad del investigado no es posible abordarlo si, previamente, no se ha demostrado la existencia de la falta disciplinaria que ha sido imputada y, por ende, el principio rector de legalidad de la falta establecido en el artículo 4° de la misma ley, determina el quehacer del operador disciplinario por cuanto «El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización».

Sostuvo que la primera instancia omitió deliberadamente señalar que este tipo penal es de conductas alternativas y no acumulativas, lo que significa que frente a una sola conducta no es posible que varias de las acciones previstas en la norma puedan concurrir porque son excluyentes. «En primer lugar, es evidente que no se distinguió entre inducir y solicitar pues se acudió a dos formas de conducta que no son equivalentes de acuerdo con la jurisprudencia y, en segundo lugar, nunca se dijo si existió abuso de la función o abuso del cargo».

5.4 Reiteró que «su defendido en manera alguna realizó la conducta que se le ha atribuido y, por tanto, no pudo cometer falta disciplinaria alguna porque tampoco cometió el delito que se le atribuye y prueba de ello es que en este proceso no existe demostración alguna que por esa ilegal prueba usada en su contra por el órgano de control que debe velar por la protección de los derechos fundamentales y por las manifestaciones del señor Félix María Conde Gutiérrez, exista siquiera una investigación penal en contra de Octavio Martínez Pérez».

5.5 Argumentó que desde un comienzo la Procuraduría ha desconocido en este proceso los principios e integración normativa, porque se ha presumido la culpabilidad y responsabilidad disciplinaria de su defendido en lugar de presumir su inocencia.

Que se ha mostrado un afán de prejuzgamiento tanto del instructor como del juzgador, para lo cual aduce que: «... el fallo impugnado desde un comienzo muestra evidentes y crasos errores pues en la página 2 de esa decisión se advierte que ni siquiera tiene claro la fecha de ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento pues señala que ocurrieron en octubre o noviembre de 2019 cuando en el proceso disciplinario comenzó a surtirse fue a comienzos del año 2019»

5.6 Adicionó la defensa, que el disco compacto a que se alude ha sido tenido como prueba en este proceso, y es tema que no admite discusión, porque en el numeral tercero de la parte resolutiva del auto de indagación preliminar se dijo clara y expresamente lo siguiente: «Téngase como prueba... el disco compacto marca MATRIX PLUS CD-R, serial 0701814, rotulado OFICIO 1180 CMG». Que este audio traído como prueba «[…] no soportó el análisis de genuidad y autenticidad de acuerdo con lo expresado por los expertos JEFFERSON ROLANDO ROJAS RODRIGUEZ, Coordinador del Grupo de Informática Forense de la Fiscalía General de la Nación, contenido en el oficio de 30 de noviembre de 2020, radicado 20204500001401 y ANDRES GONZALO VARGAS DURAN, quien suscribe el informe pericial IP0006379425, de 27 de abril de 2021».

VI. ALEGATOS PRESENTADOS EN SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado del investigado presentó ante esta Sala Disciplinaria