PGN - Fallo de Segunda Instancia IUC-D-2023-2836804

RECURSO DE APELACIÓN-Contra fallo sancionatorio de 1 instancia proferido por Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2, siendo investigados Secretaria de Educación Departamental de Santander e Interventor por irregularidades dentro del contrato 601 de abril de 2016

SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL-Se le endilgó la realización de falta disciplinaria gravísima consagrada en num 3 art. 48 de ley 734 del 2.002 al intervenir en etapa precontractual y contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal

INTERVENTOR-Se le endilgó como conducta disciplinable omitir informar a la administración hechos constitutivos de actos de corrupción o que ponían en riesgo ejecución del contrato, permitiendo que terceros se apropiaran de dineros públicos destinados a ejecución del contrato PAE.

FALTAS DISCIPLINARIAS-Fueron calificadas como gravísimas para los dos investigados, para uno a título de dolo y para el otro por incumplimiento de normas obligatorias

SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL-No se avizoró vulneración de las garantías procesales de ella como investigada/ACCIÓN DISCIPLINARIA-No se configuró su prescripción/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Al igual que el auto de apertura de investigación y demás etapas procesales fueron notificadas debidamente

Es decir que, en el asunto que nos ocupa no se ve vulnerado las garantias procesales de la disciplinada, pues la prescripción de la acción disciplinaria no se encuentra configurada, pues la apertura de investigación se dictó en 27 de junio de 2018 y de acuerdo a lo normado por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, aplicable para este caso, el plazo prescriptivo de cinco (5) años se cuenta desde proferido el auto de apertura de investigación y sumado el término de la suspensión se extendería hasta septiembre 6 de 2023 y el fallo de primera instancia se notificó personalmente a los apoderados de confianza el el 16 de agosto de 2023 y a los sancionados por edicto el 31 de ese mismo mes y anualidad.Con fundamento en lo anterior y al evidenciar que la suspensión a los términos de la prescripción de la acción disciplinaria que extendió el plazo para su configuración obedeció a la facultad otorgada por el ejecutivo en el marco de un estado de excepción y que fueron materializadas mediante las resoluciones citadas líneas atrás, esta Sala no le da la razón al recurrente.

INTERVENTOR-No prosperó su argumento de prescripción de la acción disciplinaria ni de suspensión de términos de procesos disciplinarios implementada por el ejecutivo y adoptado por Comisión Nal de Disciplina Judicial, al considerarse no aplicable al sub lite

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Según regulación legal

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA-Según regulación legal

TIPICIDAD-Conductas reprochadas en el sub examine se encuadran dentro de este elemento

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Según regulación legal

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA-Según regulación legal

TIPICIDAD-Conductas reprochadas en el sub examine se encuadran dentro de este elemento

Con relación a este punto, vale la pena señalar desde ya que lo afirmado por la defensa de que los estudios del sector en los cuales se fundamentaron los requisitos habilitantes plasmados en el contrato de suministros 601 de 2016, no fueron realizados por la disciplinada, ni tampoco por ningún funcionario adscrito a la Secretaría de Educación de Santander, como argumento defensivo no es de recibo para la Sala, pues tal y como se probó a lo largo del proceso, la encartada para la época de los hechos era Secretaría de Educación de Santander, convirtiéndola en la máxima autoridad administrativa de esa dependencia Departamental, asumiendo múltiples deberes, como lograr los fines del estado, dirigiendo y coordinando la contratación estatal del Programa de Alimentación Escolar – PAE, es decir que su responsabilidad reviste la mayor diligencia en el cumplimiento de sus funciones.En ese orden, el deber de la disciplinada no se limita a un solo acto como suscribir documentos como el pliego de condiciones o el contrato, pues su investidura le exigía ejercitar control a la actividad precontractual y contractual en el Departamento de Santander, lo cual se traduce para nuestro caso, que su deber frente a los estudios del sector, independientemente de quien los realizó, era someterlos a estudio y de considerarlo necesario, agotar las gestiones administrativas con el fin de modificar o aclarar los datos consignados, no obstante la disciplinada, conforme a lo probado en el plenario acogió su contenido y continuó con el proceso contractual….

…… Pasando por alto el hecho de que el argumento esgrimido obedece a una presunción, pues la defensa no señaló elementos de jucio que permita en algún grado de certeza, más allá de lo expuesto, relacionarlo con los hechos aquí investigados, lo afirmado no justifica la conducta reprochada a la disciplinada, por ende la Sala no realizará algún pronunciamiento frente al particular.

DOLO-Imputado a la conducta de uno de los investigados, no fue desvirtuado en estas diligencias/SUJETO DISCIPLINABLE-Se demostró en el plenario, que no actuó con transparencia ni probidad en etapas precontractuales y contractuales del contrato objeto de investigación

Consideró la defensa que ninguna de las pruebas allegadas a lo largo del proceso demostró que la disciplinada tuviera un interés particular o el ánimo para direccionar y favorecer indebidamente a la empresa a la que se le adjudicó el contrato de suministros 601 de 2016, haciendo imposible sostener el conocimiento y la voluntad, requisitos fundamentales para imputarle la conducta reprochada a la disciplinada a título de Dolo; sustentó su dicho en los mismo argumentos arriba señalados, como es que los requisitos habilitantes fueron establecidos por funcionarios expertos en el tema y los cuales nunca recibieron alguna indicación por parte de la disciplinada distinta a realizar todas las actuaciones conforme a la normatividad aplicable, teniendo como fin prestar el mejor servicio y seleccionar al participante mejor capacitado, asegurando que los recursos se ejecutaran de la mejor manera, lo cual fue evidenciado en varios de los testimonios recaudados en el proceso y que el a quo no tuvo en cuenta……

…. Por lo anterior, se evidenció en el expediente que el sujeto disciplinable no actuó con transparencia ni probidad al intervenir en la etapa precontractual y en la actividad contractual, lo que desencadenó más allá de la consumación de una falta disciplinaria gravísima, el favorecimiento del contratista con la entrega de más de VENTITRES MIL OCHOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL PESOS ($23.845’920.000) afectación presupuestal proveniente del erario del Departamento Municipal de Santander. En definitiva, la Sala mantendrá la calificación realizada por el a quo a título de dolo.

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-En virtud del principio de favorabilidad, se aplicaron los límites definidos por el CGD y no los de la ley 734 del 2002, al ser más benigos para los sujetos procesales

FALLO SANCIONATORIO-Se confirma con destitución e inhabilidad por 18 años para Secretaria de Educación de Nariño y para Interventor con multa equivalente a 80 salarios mínimos mensuales e inhabiidad por 18 años

| | | | --- | --- | | Dependencia | SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO | | Radicación | IUS E 2017-512450 / IUC-D-2017-954631 (161-8596) | | Implicados: | Ana de Dios Tarazona García y Fernando León Medina Monsalve | | Cargo y Entidad: | Secretaria de Educación de la Gobernación de Santander e Interventor | | Quejoso | Informe de servidor público | | Hechos: | Posibles irregularidades en la contratación del PAE Santander | | Fecha Hechos: | Vigencia 2016 a 2017 | | Decisión: | Fallo de segunda instancia |

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Aprobado en Acta de Sala N°04

P.D. Ponente: Luz Estella García Forero

1. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la defensa de los disciplinados Ana de Dios Tarazona García y Fernando León Medina Monsalve, contra el fallo sancionatorio proferido el 14 de agosto de 2023 por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2.

1. COMPETENCIA DE LA SALA DISCIPLINARIA

ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Es competente esta Sala para revisar, por vía de apelación, el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2, con fundamento en la atribución conferida por el artículo 11 del Decreto Ley 1851 de 2021[[1]](#footnote-1).

1. HECHOS DISCIPLINARIAMENTE RELEVANTES.

En el pliego de cargos y el fallo de primera instancia se presentaron como hechos con relevancia disciplinaria que ANA DE DIOS TARAZONA GARCÍA en su condición de secretaria de Educación Departamental de Santander, intervino en la etapa precontractual y la actividad contractual, dentro del contrato 601 de 21 de abril de 2016[[2]](#footnote-2), mediante la elaboración de requisitos habilitantes con el fin de direccionar el bilateral a favor de la empresa COOPERATIVA MULTIACTIVA SURCOLOMBIANA DE INVERSIONES LTDA.

Por parte de FERNANDO LEÓN MEDINA MONSALVE, en su condición de interventor del contrato 601 de 2016, omitió informar a la administración los hechos que podían constituir actos de corrupción o que ponían en riesgo la ejecución del contrato, permitiendo que terceros se apropiaran de dineros públicos destinados a la ejecución del contrato PAE.

1. IDENTIDAD DE LOS INVESTIGADOS E INDIVIDUALIZACIÓN FUNCIONAL.

ANA DE DIOS TARAZONA GARCÍA, identificada con la cédula de ciudadanía 28.097.781, secretaria de Educación Departamental de Santander, nombrada mediante Resolución No. 007 del 1 de enero de 2016, posesionada el 1 de enero de 2016, cargo que desempeñó hasta el 17 de noviembre de 2017[[3]](#footnote-3).

FERNANDO LEÓN MEDINA MONSALVE, identificado con la cédula de ciudadanía 71.627.537, representante legal del CONSORCIO INTERVENTORIA ALIMENTARTE 2016, interventor del contrato de suministro 601 de 2016, conforme al contrato de interventoría 0640celebrado el 2 de mayo de 2016[[4]](#footnote-4).

1. ANTECEDENTES PROCESALES

5.1. Indagación preliminar. Se inició por parte de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante auto del 17 de abril de 2017[[5]](#footnote-5), en contra de funcionarios por determinar de la Gobernación de Departamento de Santander.

5.2. Investigación Disciplinaria. Fue dispuesta mediante auto del 27 de junio de 2018[[6]](#footnote-6), contra ANA DE DIOS TARAZONA GARCÍA secretaria de Educación Departamental de Santander y FERNANDO LEÓN MEDINA MONSALVE, representante legal del CONSORCIO INTERVENTORIA ALIMENTARTE 2016, e interventor del contrato de suministro 601 de 2016.

La decisión fue notificada a ANA DE DIOS TARAZONA GARCÍA por edicto desfijado el 8 de agosto de 2018[[7]](#footnote-7) y personalmente al apoderado del disciplinado FERNANDO LEÓN MEDINA MONSALVE el 30 de julio de 2018[[8]](#footnote-8).

5.3. Cierre de la Investigación. Se produjo con auto del 7 de enero de 2020[[9]](#footnote-9), el cual fue notificado a los sujetos procesales por estado fijado el 11 de febrero de 2020[[10]](#footnote-10), previo el envío de las respectivas comunicaciones.

Decisión contra la cual no se interpuso recurso.

5.4. Pliego de Cargos. Mediante decisión del 23 de junio de 2020[[11]](#footnote-11), a los disciplinados se les formuló cargos en los siguientes términos:

Cargo Único Imputado aAna de Dios Tarazona García:

"(.„) La señora ANA DE DIOS TARAZONA GARCÍA en su condición de Secretaria de Educación Departamental, incurrió en la realización de la presunta falta disciplinaria consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al intervenir en la etapa precontractual y en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación Estatal, toda vez que al parecer direccionó la contratación objeto del acuerdo de voluntades 601 de 21 de abril de 2016 a favor de la COOPERATIVA MULTIACTIVA SURCOLOMBIANA DE INVERSIONES LTDA, situación que pudo vulnerar los principios de economía, responsabilidad, transparencia y el deber de selección objetiva. (...)".

La falta fue calificada como gravísima en atención al tipo disciplinario descrito en el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002, a título de dolo.

Cargo Único Imputado a Fernando León Medina Monsalve:

La falta fue calificada como gravísima en atención al tipo disciplinario descrito en el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002, a título de dolo.

Cargo Único Imputado a Fernando León Medina Monsalve:

"El señor FERNANDO LEÓN MEDINA MONSALVE, en su condición de representante legal del interventor del contrato 601 de 2016 — Consorcio Interventoría Alimentarte 2016, puede ver comprometida su responsabilidad al incurrir en la falta prevista en el numeral 11 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, modificado por el parágrafo 1° del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, al omitir el deber de informar a la administración los hechos que podían constituir actos de corrupción o que ponían en riesgo la ejecución del contrato, permitiendo que terceros se apropiaran de dineros públicos destinados a la ejecución del contrato PAE, incumpliendo los deberes de vigilancia y control del citado acuerdo de voluntades. Con dicho proceder el disciplinado al parecer vulneró las obligaciones contenidas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, los manuales de contratación e interventoría departamental; deberes que el legislador tipificó como falta gravísima en materia disciplinaria."

La Falta fue calificada como gravísima de acuerdo con el tipo descrito en el artículo 48 (numeral 34)[[12]](#footnote-12) de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima por incumplimiento de normas obligatorias.

Esta providencia fue notificada por correo electrónico[[13]](#footnote-13) a los sujetos procesales el día 23 de junio de 2020 y el 21 de marzo de 2023[[14]](#footnote-14).

5.5. Etapa de juzgamiento. Mediante auto del 28 de febrero de 2023[[15]](#footnote-15), la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2, ordenó devolver el expediente a la Delegada de Instrucción con el fin de que se notificara en debida forma la decisión de pliego de cargos al apoderado de confianza de la disciplinada Ana de Dios Tarazona García, y así garantizar el debido proceso y derecho de defensa de los sujetos procesales.

La notificación se surtió en debida forma mediante correo electrónico el 22 de marzo de 2023[[16]](#footnote-16), previa autorización del abogado Rodrigo Javier Parada Rueda.

5.6. Descargos. Por reparto le correspondió el conocimiento de esta causa a la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2, quien por auto del 6 de junio de 2023[[17]](#footnote-17), decretó y ordenó la práctica de pruebas solicitadas por los apoderados de los disciplinados.

5.7. Traslado para alegatos de conclusión. Mediante auto del 11 de julio de 2023[[18]](#footnote-18), se ordenó correr traslado a los sujetos procesales para alegatos de conclusión[[19]](#footnote-19); los cuales fueron presentados por los defensores de confianza de los disciplinados.

Los apoderados de confianza fueron notificados conforme a su autorización por correo electrónico el 18 de julio de 2023[[20]](#footnote-20), y a los disciplinables por estado del 27 de julio de 2023[[21]](#footnote-21)

5.8. Fallo de primera instancia. La Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2, mediante decisión del 14 de agosto del 2023[[22]](#footnote-22), declaró disciplinariamente responsables a los procesados ANA DE DIOS TARAZONA GARCÍA y FERNANDO LEÓN MEDINA MONSALVE.

ANA DE DIOS TARAZONA GARCÍA fue hallada responsable de la falta gravísima contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a título de dolo, en consecuencia, se impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de dieciocho (18) años.

FERNANDO LEÓN MEDINA MONSALVE fue hallado responsable de la falta gravísima contemplada en el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a título de culpa gravísima por incumplimiento de normas de obligatorio cumplimiento, en consecuencia, se impuso la sanción de multa equivalente a 80 salarios mínimos mensuales legales vigentes para la época de los hechos, equivalente a cincuenta y cinco millones ciento cincuenta y seis mil trescientos veinte pesos ($ 55.156.320.00) e inhabilidad por el termino de 18 años para ejercer empleo público, función públicos, prestar servicios a cargo del estado o contratar con este.

Señaló la primera instancia que, frente a TARAZONA GARCÍA, en su condición de secretaría de Educación del Departamento de Santander, desconoció los principios de economía, responsabilidad, transparencia de la contratación estatal y el deber de selección objetiva, pues en los pliegos definitivos que sustentaron el contrato 601 de 2016, cuyo objeto era el suministro diario de un complemento alimentario a 100.000 escolares beneficiados con el Programa de Alimentación Escolar - PAE, en instituciones educativas, se incluyeron condiciones que limitaron la libre concurrencia y participación de los interesados.

Tales condiciones fueron contempladas como requisitos habilitantes, exigiendo como condición, haber ejecutado de manera específica actividades de servicio de alimentación escolares servida en sitio, restringiendo la aptitud de los participantes a tener experiencia únicamente en objetos contractuales idénticos al que se va a contratar.

Lo anterior se evidenció al pedir que se certificaran cinco (5) contratos terminados y liquidados, cuya sumatoria sea igual o superior al 100% del presupuesto y en los cuales el proponente demuestre experiencia en haber ejecutado actividades específicamente en programas de alimentación escolar.

También se estipuló que esos contratos debían encontrarse clasificados en el código 50193000 del Clasificador de Bienes y Servicios de Naciones Unidas (UNSPSC) mediante el Certificado de Registro Único de proponentes y en al menos (3) tres códigos[[23]](#footnote-23). Igualmente en las condiciones técnicas mínimas exigidas al personal profesional, pues estas debían tener experiencia en programas de alimentación escolar, considerando el a quo que el proceso contractual se direccionó a favor de la COOPERATIVA MULTIACTIVA SURCOLOMBIANA DE INVERSIONES LTDA, empresa que fue la única habilitada y a quien finalmente se le adjudicó el contrato.

Con relación a MEDINA MONSALVE, el a quo consideró que faltó a su deber de vigilancia y control como interventor del contrato 601 de 2016, pues se estableció que permitió que se hicieran pagos al contratista sin verificar la información suministrada, facilitando la apropiación de recursos públicos por parte de terceras personas, los cuales estaban destinados al cumplimiento del objeto contractual.

El a quo sustentó su tesis en las pruebas documentales allegadas a la actuación, como fueron las recaudadas en inspección disciplinaria al proceso penal radicado 680016000000201800134[[24]](#footnote-24), adelantado contra el disciplinado por el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de Bucaramanga y el informe técnico rendido por el Departamento Nacional de Investigaciones Especiales, en el que se evidenció pagos reportados por concepto de retiros por cajero y por ventanilla, los cuales no estaban previstos ni eran acordes con el objeto contractual.

En dichos pagos se consignó información que no correspondía con la realidad al contener valores pagados al contratista, teniendo como fundamento facturas ficticias en las que se evidenció que figuraban proveedores inexistentes, que supuestamente habían suministrado fruver, huevos, tamales, panes, tortas, cárnicos, lácteos, entre otros conceptos.

5.9. Recurso de apelación. La defensa de la disciplinada, ANA DE DIOS TARAZONA GARCÍA, mediante escrito radicado el 29 de agosto de 2023[[25]](#footnote-25), sustentó el recurso de apelación, solicitando y señalando lo siguiente:

Consideraciones preliminares.

El apoderado de confianza de la disciplinada cuestionó de manera general aspectos como lo que consideró un tiempo muy corto para la elaboración del fallo de primera instancia, resaltando que se le notificó el pliego de cargos en el mes de marzo de 2023, a pesar de que esa decisión se profirió el 23 de junio de 2020, debido a la irregular notificiación efectuada por el funcionario de instrucción, que fue advertida en la etapa de juicio, ordenando devolver el expediente para que fuera notificado en debida forma.

Se dijo tambien que por auto del 6 de junio de 2023, se decretaron un universo de pruebas solicitadas en los descargos presentados por la defensa de los disciplinables, agotando el período de práctica probatoria y ordenando el traslado para presentar alegatos de conclusión el 11 de julio de 2023, procediendo dictar fallo de primera instancia el 14 de agosto de 2023.

Es decir que el a quo tuvo menos de dos meses para valorar el amplio caudal probatorio y los argumentos defensivos expuestos, lo cual fue cuestionado por la defensa, afirmando de manera general que la decisión de instancia careció de motivación al no valorar todas las pruebas y los argumentos expuestos por la defensa de los disciplinables.

Solicitud probatoria. El togado solicitó a la Sala que de manera oficiosa decrete como prueba, requerir al Ministerio de Educación Nacional, para que certifique que empresas, para la época de los hechos, reunían los requisitos exigidos en la licitación pública del 2016, buscando demostrar que existían mas empresas aparte de la COOPERATIVA MULTIACTIVA SURCOLOMBIANA DE INVERSIONES LTDA, que cumplían con las exigencias que en esta causa se acusan de ser restrictivas y limitaron la libre concurrencia y participación de los interesados de participar en la licitación pública que culminó con la celebración del contrato 601 de 2016.

De la prescripción de la acción disciplinaria. Se alegó que la Procuraduría General de la Nación no tiene la facultad para suspender los términos para la configuración de la prescripción disciplinaria, pues solo mediante decretos con fuerza de Ley, se pueden modificar provisionalmente las leyes expedidas por el legislador, esto en el contexto de la declaratoria del estado de emergencia decretado por el Gobierno en el año 2020.

En ese orden, las resoluciones nro. 128,136,148,173,184 y 204, expedidas por el Órgano de Control entre el mes de marzo a mayo de 2020, que suspendieron los términos de los procesos disciplinarios, van en contravía del principio de jerarquía normativa y por ende no pueden suspender los términos establecidos en el Código Disciplinario Único, norma aplicable para la época de los hechos.

En consecuencia, se solicitó declarar la prescripción de la acción, puesto que la investigación disciplinaria inició el 27 de junio de 2018, y la decisión de instancia se profirió hasta el 14 de agosto de 2023, estando la actuación prescrita para el 27 de junio de 2023, esto sin contar los 69 días, que fueron suspendidos por los actos administrativos dictados por la PGN.

De los principios de la Contratación Estatal.Se expuso que no se cumplieron los presupuestos de la sentencia C-818 de 2015[[26]](#footnote-26), ya que no se concretó por parte del a quo de manera específica y lógica las conductas reprochadas a la disciplinada con los principios y las reglas que las desarrollan, tanto así que a criterio del togado, el a quo confundió el deber de selección objetiva con el principio de transparencia, el cual consiste o hace relación a la publicidad de los actos contractuales, deber que se cumplió a lo largo de la etapa precontractual del contrato 601 de 2016, no teniendo relación con la imparcialidad que debe guiar la actuación de los servidores públicos en toda actuación contractual.

Tampoco se concretó la regla que desarrolla la selección objetiva, pues la citada en el decreto 1082 de 2015, solo establece pautas para seleccionar el adjudicatario, al igual que la contemplada en el numeral 2 del art. 25 de la ley 80.

También explicó que no resulta coherente por qué se señaló como norma vulnerada el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, pues dicha regla hace referencia a la contratación directa y no a la modalidad de contratación por Licitación pública, procedimiento mediante el cual se adelantó la etapa precontractual del contrato 601 de 2016, resultando ilógico también que, en la decisión de instancia, al desarrollar ese principio se asumió como el cumplimiento de todas las etapas precontractuales y elaboración de documentos previos, aspectos propios del principio de planeación, para luego conceptuar nuevamente sobre la selección objetiva, generando confusión.

En lo atinente al principio de responsabilidad los numerales 2 y 3 del artículo 26 del Estatuto de la Contratación Estatal, no guardan relación con el elemento fáctico expuesto en el cargo endilgado a la disciplinada, ya que estos hacen referencia a la responsabilidad que tienen los servidores públicos al incurrir en acciones y omisiones antijuridicas, como la elaboración de pliegos de manera incompleta, ambigua o confusa, lo cual no tiene relación con los hechos jurídicamente relevantes.

Es así como la defensa concluye que los hechos señalados en el pliego de cargos y confirmados en la decisión de instancia, no guardan coherencia con la adecuación normativa señalada como vulnerada por la disciplinada generando confusión, señalando incluso que se echa de menos un apartado dedicado a la descripción concreta de los hechos que sustenten el cargo endilgado.

De la Atipicidad de la conducta. Se afirmó que en la decisión de instancia no se demostró los motivos o las razones que la disciplinada encausó la etapa previa para favorecer a determinado contratista, señalando que el contrato de suministros nro. 601 de 2016, se fundamentó en los estudios del sector que determinaron los requisitos habilitantes del pliego de condiciones, documento que no fue elaborado por ningún funcionario de la Secretaría de Educación de Santander, pero que se basaron en el análisis realizado a las empresas que prestan servicios relacionados con el objeto a contratar, de acuerdo con la base de datos de la Cámara de Comercio y de la Superintendencia de Industria y Comercio, contemplando incluso condiciones que no solo podían ser cumplidas por empresas nacionales, sino también empresas extranjeras, con el fin de que participarán en la licitación.

Dijo que si bien la resolución 16432 de 2015[[27]](#footnote-27), establece los requisitos mínimos que se deben cumplir para el suministro de los diferentes tipos de complementos alimentarios en la modalidad preparada en sitio, va dirigido a niños y niñas en escolaridad, permitiendo hacer más exigentes dichos requisitos de acuerdo con la complejidad del contrato su cuantía, el grupo poblacional que se buscaba beneficiar, entre otras aspectos, los cuales se abordaron en los estudios del sector, destacando también que el manual de requisitos habilitantes de Colombia Compra Eficiente y el Estatuto de la Contratación Estatal, establecen que se puede hacer más rigurosos los requisitos sin que esto signifique que se esté buscando beneficiar a un proponente en específico.

En ese sentido, la defensa recordó las observaciones que otros participantes hicieron en su momento al proyecto de pliego de condiciones y las respuestas dadas a las mismas, como las relacionadas a la capacidad financiera del contratista, la cual encuentra su justificación en la complejidad del objeto contractual, buscando asegurar su ejecución, pues el contratista no recibiría ningún anticipo.

Igualmente, consideró que, al exigirse experiencia al equipo de trabajo de manera específica en programas de alimentación escolar, resultaba ser consecuente con el objeto del contrato, pues de no hacerse así se habría adjudicado a personas naturales o jurídicas sin experiencia.

Respecto a la exigencia del contratista, de aportar contratos que debían encontrarse en determinados códigos contemplados en el Clasificador de Bienes y Servicios de Naciones Unidas, se explicó que tenía como fin garantizar la seguridad de los alimentos, la salud, el bienestar, los derechos universales de los escolares beneficiados, indicando que, contrario a restringir la concurrencia de oferentes, se dio la posibilidad de incluir 3 contratos, en los que su objeto correspondiera entre los seis códigos exigidos y que estuvieran relacionados con la actividad de Bebidas y comidas Infantiles[[28]](#footnote-28), permitiendo a los interesados, tanto nacionales como extranjeros de tener varias opciones para certificar su experiencia, permitiendo la pluralidad de oferentes y la selección objetiva.

La defensa expuso un comparativo de las condiciones contempladas en el contrato 601 de 2016, con 12 bilaterales, celebrados en distintas regiones del país, que tuvieron como objeto ejecutar el PAE, con el fin de señalar que las exigencias reprochadas en el caso que nos ocupa coinciden con las contempladas por otros entes territoriales, buscando demostrar que el requisito particular de demostrar experiencia directamente con el objeto contractual no resultaba desproporcionado, y por el contrario, evitaba que los interesados presentaran una gran serie de contratos con cuantías pequeñas que no dieran cuenta de la capacidad para ejecutar el contrato.

Finalmente, manifestó que, para el año 2022, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIÓ, sancionó a varias empresas por prácticas restrictivas, estando entre esas la COOPERATIVA MULTIACTIVA SURCOLOMBIANA DE INVERSIONES LTDA, al probarse que entre ellas acordaron no competir entre sí, repartiéndose en que territorios presentarían propuestas, aduciendo que posiblemente esto podría explicar el motivo por el cual únicamente se presentó la mencionada empresa para competir por el contrato 601 de 2016, dato que la Secretaría de Educación Departamental de Santande