PGN - Fallo de Segunda Instancia IUR 41807

RECURSO DE APELACIÓN-Contra fallo sancionatorio de 1 instancia de 30 de octubre/2024 de Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3 contra alcaldesa de Usme y Supervisores de contratos, por haber dado instrucciones a contratistas ajenos a objeto contractual

CONDUCTA DISCIPLINABLE-Dar instrucciones y sugerencias a contratistas ajenas al objeto contractual, para que intervinieran y controlaran enfrentamientos entre el ESMAD e integrantes de la primera línea, en hechos ocurridos en mes de julio de 2021 en USME.

PRINCIPIO DE LIMITACIÓN-Se atendieron en el sub lite los motivos de inconformidad expresados por el recurrente

ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN-Competencia de segunda instancia revisa solo aspectos impugnados e inescindiblemente vinculados

PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Según sentencia de la Corte Constitucional

CONDUCTA-La adecuación típica fue adecuada y no se vulneraron los principios de tipicidad y legalidad

PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Según sentencia de la Corte Constitucional

CONDUCTA-La adecuación típica fue adecuada y no se vulneraron los principios de tipicidad y legalidad

La adecuación típica de la conducta endilgada a la disciplinada fue adecuada, pues, en su condición de alcaldesa local de Usme y supervisora de los contratos de prestación de servicios Nos. 086 y 174 de 2021, no le era dable impartir instrucciones o sugerencias verbales, más allá del objeto contractual establecido en los referidos bilaterales; esta conducta encuadra de manera armónica en la falta descrita en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al haber omitido su deber de cumplir las leyes y los manuales de funciones que limitaban su labor como supervisora a exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, lo que implicaba para ella hacer seguimiento al ejercicio del cumplimiento de las obligaciones de los contratistas, más no hacerles sugerencias para que mediaran en un asunto que al final alteró las condiciones y obligaciones específicas inicialmente pactadas con los contratistas.

PRIMERA INSTANCIA-Imprecisión en que incurrió esta no desvirtúa responsabilidad que le asiste a la investigada

…. Por lo anterior, se confirma la tesis de la Sala en el sentido de que la imprecisión en que incurrió la primera instancia al no describir, ni desarrollar los criterios del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la responsabilidad que le asiste a la investigada….más aún, cuando en el pliego de cargos del 30 de enero de 2023, el funcionario instructor hizo alusión a dichos criterios, desarrollándolos en debida forma para determinar que se trataba de una falta grave.

DISCIPLINADA-Afectó su deber funcional sin justificación alguna, al inobservar norma subjetiva de determinación

En torno a la forma de culpabilidad, concluyó el a quo que, la disciplinada inobservó el deber objetivo de cuidado al asignar funciones a los contratistas fuera del contenido de los contratos de prestación de Servicios N°086 y 174 de 2021, descuido que apunta a la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones, situación que se encuentra soportada en los medios de prueba documental y testimonial que ya había analizado en anteriores acápites del fallo. Así pues, resulta incontrovertible para la Sala que en el fallo recurrido la primera instancia abordó los planteamientos y argumentos hechos por el defensor de la disciplinada y, por tanto, se confirma la tesis esgrimida por esta Corporación.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Confirma fallo de primera instancia con suspensión en el ejercicio del cargo por 6 meses/DISCIPLINADO-Responsabilidad disciplinaria atribuida a este en primera instancia es confirmada

…Así pues, resulta incontrovertible para la Sala que en el fallo recurrido la primera instancia abordó los planteamientos y argumentos hechos por el defensor de la disciplinada y, por tanto, se confirma la tesis esgrimida por esta Corporación.Las razones que anteceden son suficientes para concluir que la responsabilidad atribuida a la disciplinada…..en el fallo disciplinario sancionatorio del 30 de octubre de 2024 proferido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3, será confirmada, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia

| | | | --- | --- | | Dependencia: | SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO | | Radicado: | IUS E-2022-102794 IUC D-2022-2265062 (161-8753) | | Disciplinados: | MABEL ANDREA SUA TOLEDO | | Cargos: | Alcaldesa local. | | Entidad: | Alcaldía Local de Usme | | Origen: | De oficio | | Fecha hechos: | Julio 20 de 2021 | | Asunto: | Fallo de segunda instancia. |

Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil veinticinco (2025)

Aprobado en acta de Sala Nº01

PD. Ponente: Maria Lourdes Hernández Mindiola

1. ASUNTO

La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los sujetos procesales contra del fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 30 de octubre de 2024 por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3.

1. COMPETENCIA.

La competencia de la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento para resolver los recursos de apelación interpuestos está establecida en el numeral 2º del artículo 11 del Decreto 1851 del 2021[[1]](#footnote-1).

III. HECHOS DISCIPLINARIAMENTE RELEVANTES

Se investigó y juzgó a MABEL ANDREA SUA TOLEDO, como alcaldesa local de Usme y supervisora de los contratos de prestación de servicios Nos. 086 y 174 de 2021, por haber dado instrucciones y sugerencias a los contratistas Natalia Paola Sánchez Cabrera y Diego Alexis Gutiérrez Díaz, que eran ajenas al objeto contractual, para que intervinieran y controlaran los enfrentamientos entre el ESMAD e integrantes de la denominada primera línea, en hechos ocurridos en el mes de julio de 2021 en la localidad de USME.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

4.1. Noticia disciplinaria. La actuación se inició de manera oficiosa con base en nota periodística publicada por el periódico EL TIEMPO, edición del 22 de febrero de 2022[[2]](#footnote-2).

4.2. Asignación de funcionario especial. Fue designada por la Procuradora General de la Nación, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales - DNIE, a través de Resolución N°045 del 22 de febrero 19 de 2022[[3]](#footnote-3).

4.3. Indagación Preliminar. Fue dispuesta por la DNIE mediante auto del 8 de marzo de 2022, contra funcionarios por determinar de la Alcaldía Local de Usme[[4]](#footnote-4).

4.4. Investigación disciplinaria. Ordenada con auto del 9 de octubre de 2022 contra MABEL ANDREA SUA TOLEDO, en condición de alcaldesa local de Usme[[5]](#footnote-5).

4.5. Cierre de la investigación disciplinaria. Dispuesto mediante auto del 31 de octubre de 2022[[6]](#footnote-6).

4.6. Pliego de Cargos. La Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, mediante providencia del 30 de enero de 2023[[7]](#footnote-7), profirió pliego de cargos contra la disciplinada en los siguientes términos:

“(…)

...en su condición de Alcaldesa Local y supervisora de los Contratos de Prestación de Servicios Nos. 086 y 174-2021 presuntamente a partir del 04 de mayo de 2021, habría dado instrucciones y sugerencias a los contratistas NATALIA PAOLA SÁNCHEZ CABRERA Y DIEGO ALEXIS GUTIÉRREZ DÍAZ para que intervinieran y controlaran los enfrentamientos presentados entre el ESMAD y los integrantes de la denominada primera línea sucedidos a mediados de 2021 en la localidad de USME; instrucciones y sugerencias que no se relacionarían con el objeto y obligaciones específicas de los mencionados contratos de prestación de servicios.

Con su comportamiento, la disciplinada posiblemente habría inobservado las normas que regulan la contratación estatal -para el caso concretoaquellas que se relacionan con la supervisión de contratos para asegurar el cumplimiento del objeto contratado, conllevando con ello una extralimitación en el ejercicio de las funciones relacionadas con la supervisión de los contratos de prestación de servicios Nos 086-2021 y 174-2021 por impartir directrices que implicaron que los contratistas NATALIA PAOLA SÁNCHEZ y DIEGO ALEXIS GUTIERRES DÍAZ, estuvieran asistiendo a las manifestaciones adelantadas en el punto denominado de resistencia ubicado en el Puente de Santa Librada para hacer acompañamiento a esas manifestaciones, y para el caso de la contratista Natalia Sanchez Cabrera, incluso salir de su casa a las 11:00 p.m. para verificar las condiciones de unos menores retenidos al parecer por la Policía con ocasión de las plurimencionadas manifestaciones que habrían iniciado el 28 de abril de 2021; actuaciones que distan del objeto contractual en cuanto a la implementación de estrategias que garanticen la promoción y protección del derecho a la participación democrática de los habitantes de la localidad...

La falta fue calificada como GRAVE por incumplimiento del deber establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, recogido por el artículo 38 del CGD, a título de CULPA GRAVE.

4.7. Mediante proveído del 13 de marzo de 2023, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3, profirió auto por medio del cual avocó conocimiento de las diligencias y definió el procedimiento a seguir[[8]](#footnote-8).

4.8. Alegatos de conclusión. Dispuesto mediante auto del 31 de julio de 2024[[9]](#footnote-9) y presentados por el defensor de la disciplinada el 15 de agosto de 2024.

4.9. Fallo de primera instancia. La Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3, profirió fallo de primera instancia el 30 de octubre de 2024[[10]](#footnote-10), en el que declaró responsable disciplinariamente a la investigada MABEL ANDREA SUA TOLEDO y le impuso la sanción de SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de SEIS (6) MESES, convertidos a salarios, así:

Señaló que el objeto contractual de los contratos de prestación de servicios Nos. 086 y 174 de 2021 estaban dirigidos a fortalecer la participación democrática mediante la creación de mecanismos participativos para que la ciudadanía de la Localidad de Usme interviniera en la formulación de políticas públicas.

Sin embargo, los desmanes y actos vandálicos cometidos por la denominada primera línea, son escenarios que no resultan legítimos para considerarlos como un mecanismo de participación democrática, por lo que las "instrucciones o sugerencias" dadas por la alcaldesa de la Localidad de Usme en su condición de supervisora de los citados contratos, para que los contratistas Natalia Paola Sánchez Cabrera y Diego Alexis Gutiérrez Díaz, intervinieran y contribuyeran al desescalamiento de las manifestaciones y confrontaciones del ESMAD y los manifestantes, no hacía parte de su objeto contractual.

Acorde con el Manual de Supervisión el deber de la disciplinada como supervisora se limitaba a hacer seguimiento en el cumplimiento obligacional de los contratistas y exigir la ejecución del objeto contratado, estableciendo como limitación el: "suscribir documentos y dar órdenes verbales al contratista que modifiquen o alteren las condiciones inicialmente pactadas en el contrato o convenio sin el lleno de los requisitos legales y normativos internos pertinentes”, lo que le impedía sugerirles que mediaran en un asunto que no estaban en las obligaciones contractuales.

Fundó la responsabilidad de la disciplinada en la prueba documental allegada al proceso y en los testimonios rendido por Natalia Paola Sanchez Cabrera Y Diego Alexis Gutiérrez Díaz, quienes refirieron que por directriz de la señora Alcaldesa Local, MABEL ANDREA SUA TOLEDO intervinieron en las manifestaciones promovidas por integrantes de la primera línea durante 2021 en la Localidad de Usme con el fin de controlar y neutralizar las agresiones y desmanes contra la Policía, del ESMAD y de los bienes públicos, pero que ellos no eran gestores de convivencia para buscar el diálogo con los manifestantes y desescalar el conflicto.

Indicó que con la conducta de la disciplinada se vulneró el principio de eficacia, toda vez que las normas que regulan el ejercicio de la supervisión de la contratación estatal tienen por objeto que los contratos se cumplan según las obligaciones pactadas, y las directrices o sugerencias dada a los contratistas Natalia Paola Sánchez Cabrera y Diego Alexis Gutiérrez Díaz permitió que el objeto contractual de los Contratos de Prestación de Servicios Nos 086 y 174 ambos de 2021, se usara para atender otros fines, diferentes a los establecidos en los contratos, con lo que la investigada desconoció un deber que es transversal al ejercicio de la función pública, porque en cualquier escenario el supervisor debe propender por la ejecución estricta del contrato e impedir que este sea usado para el desarrollo de actividades diferentes al objeto contractual.

Indicó que la disciplinada actuó con culpa grave por descuido en la observancia de las normas que debía tener en cuenta durante el ejercicio de la supervisión, lo cual encuadra en la inobservancia en el deber objetivo de cuidado que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones, al asignar funciones fuera del contrato celebrado, sin tener en cuenta el contenido de los contratos de prestación de servicios N°086 y 174 de 2021.

4.10. Recurso de apelación. Con auto del 27 de noviembre de 2024[[11]](#footnote-11) la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3 concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la disciplinada, el cual sustentó bajo los siguientes parámetros:

1. La conducta investigada se torna atípica y vulnera el principio de legalidad al no haberse identificado un tipo disciplinario en el que se pudiera encajar; ii) Hay ausencia de fundamentación en la calificación de la falta que conlleve a la violación del debido proceso iii) Se vulneró el derecho de defensa de la disciplinada por falta de pronunciamiento del a quo sobre algunos de los argumentos defensivos.

1. CONSIDERACIONES

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### 5.1. Control oficioso de legalidad. Por expreso acatamiento del principio de limitación, la Sala abordará el análisis del recurso de apelación interpuesto, atendiendo los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, toda vez que, la órbita de competencia de la autoridad de segunda instancia, sólo se circunscribe a tales aspectos, pues, no goza de libertad para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico, salvo que existan causales objetivas de improcedibilidad de la actuación o de invalidación de lo actuado que deban decretarse de oficio, lo cual, no acontece en el presente asunto, habida cuenta que una vez revisado el devenir procesal, se concluye que se preservaron las garantías y los principios que rigen el procedimiento disciplinario.

5.2. Problemas jurídicos a resolver

5.2.1. Primer problema jurídico. ¿La conducta investigada se torna atípica y vulnera el principio de legalidad al no haberse identificado un tipo disciplinario en el que se pudiera encajar la conducta investigada?

Tesis de la primera instancia. El comportamiento reprochado a la disciplinada jurídicamente encuadra en la infracción al deber contenido en el artículo 34 numeral 1° de la Ley 734 de 2002 por no cumplir las leyes, en especial el artículo 4° de la Ley 80 de 1993 que indica que para que se cumplan los fines de la contratación "las entidades estatales exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado"y dentro de las facultades y deberes de los supervisores, según el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, les corresponde "el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por parte de la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista", aunado a lo señalado en el Manual de Supervisión e Interventoría que consagra como limitación al ejercicio de la supervisión: "suscribir documentos y dar órdenes verbales al contratista que modifiquen o alteren las condiciones inicialmente pactadas en el contrato o convenio sin el lleno de los requisitos legales y normativos internos pertinentes, normas las que omitió cumplir la encartada al dar sugerencias o instrucciones por fuera del objeto contractual, lo cual constituye falta disciplinaria según el artículo 23 de la Ley 734 de 2002.

Tesis de la defensa. Es evidente la falta de rigor en la labor de adecuación típica de la conducta investigada a un tipo disciplinario, dado que la Dirección de Investigaciones Especiales propuso en el pliego de cargos una adecuación típica de la conducta al numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, norma que no es un tipo disciplinario, lo cual vulnera el debido proceso.

Tesis de la Sala. La adecuación típica de la conducta endilgada a la disciplinada fue adecuada, pues, en su condición de alcaldesa local de Usme y supervisora de los contratos de prestación de servicios Nos. 086 y 174 de 2021, no le era dable impartir instrucciones o sugerencias verbales, más allá del objeto contractual establecido en los referidos bilaterales; esta conducta encuadra de manera armónica en la falta descrita en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al haber omitido su deber de cumplir las leyes y los manuales de funciones que limitaban su labor como supervisora a exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, lo que implicaba para ella hacer seguimiento al ejercicio del cumplimiento de las obligaciones de los contratistas, más no hacerles sugerencias para que mediaran en un asunto que al final alteró las condiciones y obligaciones específicas inicialmente pactadas con los contratistas.

Para desarrollar la tesis de la Sala y para los propósitos de esta decisión, previamente se hará referencia a algunos aspectos que integran la categoría dogmática de tipicidad, para luego entrar a determinar si la primera instancia describió en forma clara, expresa e inequívoca la conducta considerada como falta, haciendo una abstracción de la imputación fáctica y acudiendo en debida forma al precepto Constitucional, legal o reglamentario contentivo del deber funcional quebrantado con el comportamiento reprochado a la disciplinada, de tal manera que sea posible concluir que la subsunción entre la imputación fáctica y la imputación jurídica fue acertada.

En tal sentido señala esta Corporación que, al realizar la adecuación típica de una conducta reprochable desde el punto de vista disciplinario, no basta con señalar que la conducta encuadra en los presupuestos del artículo 50 de la Ley 734 de 2002[[12]](#footnote-12), pues, si se trata de una falta grave o leve, el comportamiento además deberá subsumirse en alguno de los tipos previstos en los artículos 34, 35 y 48 del CDU, y a su vez, en la norma constitucional, legal y/o reglamentaria que las complementan bajo una lectura sistemática de dichas infracciones disciplinarias; toda vez que, las mismas se establecieron en su mayoría, bajo el sistema de números apertus o tipos en blanco; es decir, normas que reglamentan de manera abstracta el correcto ejercicio de la función pública, sin describir conductas humanas de forma concreta.

En torno al principio de tipicidad advierte esta Corporación lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001[[13]](#footnote-13) en la que señaló:

[…] dentro de los principios que rigen el derecho disciplinario, está sin duda el de la tipicidad, que exige que la conducta del servidor público que la ley erige como falta sea previamente definida por el legislador, así como la sanción correspondiente.

Igualmente, en la sentencia C–030 de 2012 la Corte Constitucional ha sostenido:

“[…] las razones constitucionales que justifican la validez de los tipos en blanco o abiertos en el derecho disciplinario, se encuentra en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública, consagrado en el artículo 209 Superior. En este sentido, esta Corporación ha reconocido que “se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del tipo disciplinario por el hecho que de asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos”, y que “exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado”

En tal sentido la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente[[14]](#footnote-14):

La tipicidad en el derecho disciplinario

«Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria.

[…]

[…]

Así las cosas, le corresponde exclusivamente al legislador definir, de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercicio[[15]](#footnote-15).

El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual, surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta[[16]](#footnote-16).

Como consecuencia de ello, se ha avalado desde un punto de vista constitucional[[17]](#footnote-17), la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley».

De la anterior línea jurisprudencial se deduce que, en materia disciplinaria se dispone de una mayor amplitud al momento de adelantar el proceso de adecuación típica, pues, se tiene la posibilidad de utilizar frecuentemente la técnica de los tipos abiertos y de los tipos en blanco, debido a las finalidades que el derecho disciplinario persigue para el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública, así como para reprimir las trasgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales.

En el presente asunto, en el juicio de tipicidad que hizo la primera instancia para adecuar jurídicamente la conducta reprochada a la disciplinada, se señaló como norma que prescribe de manera genérica el deber de cumplir las leyes, esto es, el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, tipo disciplinario considerado como un tipo en blanco, cuya característica esencial radica en el reenvío o remisión a otras normas para poder así completar el precepto.

Por lo anterior, dentro del proceso de adecuación típica, la primera instancia igualmente citó como normas violadas el artículo 4° de la Ley 80 de 1993, el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 y el Manual de Supervisión e Interventoría versión del 17 de julio de 2019, para indicar que esas normas fueron las que omitió cumplir la encartada, concretando así la infracción disciplinaria y complementando el fundamento de la imputación con la cita del contenido del artículo 23 de la Ley 734 de 2002, no como una nueva falta, sino como forma de reforzar la indicación de lo que constituye falta disciplinaria.

Como se observa, de cara a los contenidos de las imputaciones fáctica y jurídica realizadas por la primera instancia, se determinó con claridad en el análisis estructural de la falta, la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta reprochada y la efectivamente desplegada por la disciplinada, encajando en forma congruente y armónica la forma en que el comportamiento reprochado se subsumió en la falta descrita por la Ley disciplinaria y citando las normas que por vía de remisión completaban en contenido estructural de la falta disciplinaria.

Por tanto, se confirma la tesis de la Sala, en el sentido de que la adecuación típica de la conducta endilgada a la disciplinada fue adecuada y no se vulneraron los principios de tipicidad y legalidad.

5.2.2. Segundo problema jurídico.¿Hay ausencia de fundamentación en la calificación de la falta que conlleve a la violación del debido proceso?

Tesis de la primera instancia. La conducta descrita en el cargo endilgado a MABEL ANDREA SUA TOLEDO se entiende que se trata de una falta GRAVE, atendiendo que se encuentra tipificada como tal en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de CULPA GRAVE.

Tesis de la defensa. Los criterios para clasificar la falta corno grave o leve, están consagrados en el artículo 47 del Código General Disciplinario, así como en el artículo 43 del Código Disciplinario Único, y en ninguno de ellos se hace referencia a los deberes consagrados en el numeral 1º del artículo 34 del CDU

Tesis de la Sala. Si bien el fallador de primera instancia se limitó a señalar que la conducta reprochada a la disciplinada se trataba de una falta grave, debe tenerse en cuenta que dicha imprecisión no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la responsabilidad que le asiste a la investigada MABEL ANDREA SUA TOLEDO, pues, al hacer el quo referencia a la conducta descrita en el pliego de cargos, confirmó los presupuestos allí expuestos y analizados por el funcionario instructor.

Nótese que en la providencia de cargos del 30 de enero de 2023[[18]](#footnote-18), el funcionario instructor claramente hizo alusión a los preceptos contenidos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, para determinar que la conducta endilgada a la disciplinada se calificaba como falta grave, por cuanto concurrían las descripciones contenidas en los numerales 1, 3 y 4 de la norma en cita, así:

“(…)

1. El grado de culpabilidad: Analizadas las circunstancias en las cuales presuntamente se realizó la conducta y las pruebas recaudadas en la etapa instructiva estima esta Instancia que al parecer el comportamiento fue cometido bajo la forma de culpabilidad culposa, específicamente con CULPA GRAVE en atención a que el deber omitido, al parecer se debió a descuido por negligencia en el ejercicio de la supervisión, teniendo en cuenta las circunstancias en que se desplegó la conducta, de las que colige el Despacho que la Disciplinable tenía el deber de observar las normas que regulan el ejercicio de la supervisión del contrato PSP, contando para ello con la posibilidad de asumir una conducta adecuada a tales normas, es decir que, en esas condiciones le era exigible un comportamiento diverso a aquel que asumió en su calidad de Supervisora del contrato.

3. El grado de perturbación del servicio: El Despacho observa que al parecer la conducta asumida por la servidora pública investigada se apartó del Principio de eficacia en ejercicio de la supervisión del Contrato referido al haber obrado con negligencia y no haber tenido en cuenta, para el caso concreto, las normas relacionadas con la supervisión de los contratos estatales, para la época en que sucedieron los hechos materia de investigación, omisión que conllevó a que se extralimitara en ejercicio de sus funciones y procediera a otorgar a los contratistas instrucciones y directrices que no se compadecían con el objeto y obligaciones específicas de los contratos PSP celebrados con la Alcaldía Local.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. El Despacho resalta que, la Disciplinable desplegó su conducta actuando en su condición de alcaldesa local y supervisora de los contratos PSP y el ejercicio de tal función, le exigía un grado de responsabilidad mayor y un alto grado de compromiso en ejercicio de sus deberes.

(…)”

Por lo anterior, se confirma la tesis de la Sala en el sentido de que la imprecisión en que incurrió la primera instancia al no describir, ni desarrollar los criterios del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la responsabilidad que le asiste a la investigada MABEL ANDREA SUA TOLEDO, más aún, cuando en el pliego de cargos del 30 de enero de 2023, el funcionario instructor hizo alusión a dichos criterios, desarrollándolos en debida forma para determinar que se trataba de una falta grave.

5.3.3. Tercer problema jurídico. ¿Se vulnero el derecho de defensa de la disciplinada por falta de pronunciamiento del a quo sobre algunos de los argumentos defensivos?

Tesis de la defensa. El o