PGN - Fallo de Segunda Instancia IUR 43137

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Confirma parcialmente fallo de 29 de noviembre/2024 de Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1 modificando sanción a uno de los disciplinados, quedando en suspensión en ejercicio del cargo por 15 días y absolución del otro disciplinado

CONDUCTA DISCIPLINABLE-A investigados como Directores Grales de Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena se les imputó desconocimiento del art. 4 del literal b de ley 581 de 2.000 por no cumplir con el 30% de participación de la mujer en cargos públicos

RECURSO DE APELACIÓN-Competencia de funcionario de segunda instancia

RECURSO DE APELACIÓN-Otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO-Competencia para conocer de recurso de apelación contra decisiones de Procuradurías Delegadas, exceptuando servidores de elección popular

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Como garantía del debido proceso según Constitución Política

PODER PÚBLICO-Participación adecuada de la mujer en los niveles de este según regulación legal

LEY DE CUOTAS DE GÉNERO-Cuota asignada tiene un carácter rígido y específico según sentencia C-371 del 2000 de la Corte Constitucional

ERROR-Se acreditó en el sub exámine como constitutivo de causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria para uno de los disciplinados, lo cual amerita su absolución al no demostrarse el elemento de la culpabilidad de su parte

….En relación con la conducta atribuida al señor xxxxxx, esta Sala concluye que la misma es típica y sustancialmente ilícita; no obstante, carece de culpabilidad, al encontrarse acreditada la existencia de un error que constituye causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria.

PRUEBAS RECAUDADASNo permiten estudiar el error como causal de exclusión de responsabilidad para otro de los implicados

….Así las cosas, para esta Colegiatura no es válido sostener, que, ante la inexistencia de vacantes, el cumplimiento de la cuota de género resultaba inexigible, como lo plantea la defensa, máxime, cuando en realidad el disciplinado contaba con facultades legales y discrecionales que le permitían adoptar medidas orientadas al cumplimiento gradual y razonable del mandato legal. Adicionalmente, las pruebas allegadas a la actuación no le permiten a la Sala estudiar el error como causal de exclusión de responsabilidad, por cuanto no tienen la entidad suficiente para determinar que, en efecto, el inculpado realizó labores mínimas de reflexión frente al cumplimiento, siquiera, del 30% de la cuota de género de manera global

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Se modificó para uno de los disciplinados, quedando en 15 días de suspensión en el ejercicio del cargo y para el otro disciplinado se revocó decisión de primera instancia, disponiendo para el la absolución del cargo por no desvirtuar la conducta endilgada

Como quiera que la Sala encontró ajustada a derecho la declaratoria de responsabilidad realizada por el aquo respecto del señor yyyyy en relación con el cargo formulado, y considerando que el legislador, a través de la Ley 2424 de 2024, estableció que la sanción aplicable por el incumplimiento de la cuota de género es la suspensión del cargo hasta por 30 días, se impondrá de manera definitiva la suspensión por el tiempo de quince (15) días. Por tanto, la suspensión será por ese término, la cual, deberá ser convertida en salarios de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 48 del Código General Disciplinario, toda vez que el procesado no se encuentra actualmente en el ejercicio del cargo. Esta medida con el fin de evitar que la inobservancia de la Ley 581 de 2000 quede materialmente sin consecuencia disciplinaria alguna.

| | | | --- | --- | | Dependencia: | SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO | | Radicado: | IUS E-2023-129860 / IUC-D-2023-2836586 (161-8774) | | Disciplinado: | Carlos Alberto Cuellar Medina Camilo Augusto Agudelo Perdomo | | Cargo y Entidad: | Directores generales Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena | | Origen: | Informe | | Fecha hechos: | Vigencias 2019 al 2022. | | Asunto: | Fallo de segunda instancia |

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025)

Aprobado en Acta de Sala N°12

P.D. Ponente: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez

1. ASUNTO Y COMPETENCIA

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025)

Aprobado en Acta de Sala N°12

P.D. Ponente: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez

1. ASUNTO Y COMPETENCIA

La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los disciplinados en contra del fallo de primera instancia proferido el 29 de noviembre de 2024, por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 2º del ordinal b) del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 11 del Decreto Ley 1851 de 2021[[1]](#footnote-2).

1. HECHOS DISCIPLINARIAMENTE RELEVANTES

La Ley 581 de 2000, conocida como «Ley de Cuotas», establece que en las entidades del sector público al menos el 30% de los cargos de máximo nivel decisorio (MND) y otros niveles decisorios (OND) deben ser ocupados por mujeres, con el propósito de garantizar su participación en la administración pública en condiciones de igualdad de género.

En ese orden, la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena (en adelante, la CAM), para las vigencias 2019 y 2020, estaba conformada, entre otros empleos, por seis (6) cargos correspondientes a Otros Niveles Decisorios (OND), distribuidos en dos (2) Subdirecciones Generales y cuatro (4) Direcciones Territoriales.

Durante el año 2019, las Subdirecciones Generales estuvieron ocupadas exclusivamente por hombres. Para el año 2020, una de ellas fue desempeñada por una mujer. En relación con las Direcciones Territoriales, durante estos años, tres (3) de los cargos fueron ejercidos por hombres y solo uno (1) por una mujer.

El 25 de enero de 2021, mediante los Acuerdos No. 001 y 002 de 2021, se modificó la estructura organizativa y la planta de personal de la entidad, lo que dio lugar a la creación de las Subdirecciones de Planeación y Ordenamiento, y la Administrativa y Financiera.

A partir de esta reestructuración, la Corporación pasó a contar con un total de ocho (8) cargos de Otros Niveles Decisorios (OND), distribuidos en cuatro (4) Subdirecciones Generales y cuatro (4) Direcciones Territoriales.

Durante los años 2021 y 2022, de los ocho (8) cargos de OND, tres (3) fueron ocupados por mujeres, distribuidos de la siguiente manera: dos (2) en calidad de subdirectoras y una (1) como directora territorial.

La Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena estuvo dirigida en el año 2019 por el señor Carlos Alberto Cuéllar Medina, y entre los años 2020 y 2022 por el señor Camilo Augusto Perdomo.

1. Antecedentes procesales

3.1 Origen de la actuación. El proceso disciplinario tuvo origen en el informe presentado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, relacionado con la participación de la mujer en el desempeño de los cargos directivos de la administración pública durante las vigencias 2019, 2020 y 2021[[2]](#footnote-3).

3.2 Apertura y cierre de investigación. Mediante auto del 26 de abril de 2022[[3]](#footnote-4), la Procuraduría Delegada Primera para la Vigilancia Administrativa dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en contra de Carlos Alberto Cuellar Medina y Camilo Augusto Agudelo Perdomo, en condición de directores generales de la CAM para la época de los hechos, la cual fue cerrada el 18 de octubre de 2022[[4]](#footnote-5).

3.3 Pliego de cargos. El 14 de diciembre de 2023[[5]](#footnote-6), la Delegada de Conocimiento profirió pliego de cargos en contra de los disciplinables en los siguientes términos:

| | | | --- | --- | | Carlos Alberto Cuellar Medina | Camilo Augusto Agudelo Perdomo | | «(…) en su calidad de Director General de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena -CAM, para la época de los hechos, desconoció el artículo 4, literal b) de la Ley 581 de 2000, al no cumplir el porcentaje mínimo del 30% de participación de la mujer en la designación de los cargos correspondientes a los otros niveles decisorios (OND) de la Corporación, en el periodo 2019, específicamente, en los cargos de subdirector, código 040 grado 16, y de director territorial, código 042 grado 10, correspondiente a los cargos OND de la CAM, incumplimiento que, según el parágrafo del artículo 4 de la Ley 581 de 2000, es causal de mala conducta» | «(…) en su calidad de Director General de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena -CAM, para la época de los hechos, desconoció el artículo 4, literal b) de la Ley 581 de 2000, al no cumplir el porcentaje mínimo del 30% de participación de la mujer en la designación de los cargos correspondientes a los otros niveles decisorios (OND) de la Corporación, para las vigencias 2020 a 2022, específicamente, en los cargos de director territorial, código 040 grado 10, correspondientes a los cargos OND de la CAM, para los años 2020, 2021 y 2022, incumplimiento que, según el parágrafo del artículo 4 de la Ley 581 de 2000, es causal de mala conducta» |

Se consideró preliminarmente que la conducta atribuida al señor Cuéllar Medina se adecuaba a lo previsto en el numeral 49 del artículo 48 del Código Disciplinario Único (CDU), y la del señor Camilo Augusto Agudelo Perdomo a lo contemplado en el numeral 12 del artículo 55 del Código General Disciplinario (CGD), disposiciones según las cuales constituye falta gravísima «las demás conductas que en la Constitución o en la ley hayan sido previstas como causales de mala conducta».

Lo anterior, por cuanto el artículo 4 de la Ley 581 de 2000 establece que el incumplimiento del porcentaje mínimo del 30% de participación femenina en los cargos de máximo y otros niveles decisorios constituye causal de mala conducta.

En cuanto al grado de culpabilidad, se determinó provisionalmente que la conducta se atribuía a título de culpa gravísima, por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

3.4 Descargos y decreto de pruebas. La Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, con auto del 5 de abril de 2024[[6]](#footnote-7), avocó conocimiento de las diligencias, y ordenó tramitarlas por el procedimiento ordinario. Mediante auto del 11 de junio del mismo año[[7]](#footnote-8), decretó las pruebas solicitadas en el escrito de descargos[[8]](#footnote-9).

3.5 Traslado de los alegatos de conclusión. Agotado el debate probatorio, la Delegada de Juzgamiento a través de auto del 29 de octubre de 2024[[9]](#footnote-10), ordenó correr traslado para la presentación de los alegatos finales, los cuales fueron radicados de manera oportuna por los sujetos procesales[[10]](#footnote-11).

3.6 Fallo de primera instancia. La Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, mediante providencia de fecha 29 de noviembre de 2024[[11]](#footnote-12), profirió fallo de primera instancia, en el cual declaró disciplinariamente responsables a los señores Carlos Alberto Cuéllar Medina y Camilo Augusto Agudelo Perdomo, al encontrarse debidamente probados y no desvirtuados los cargos que les fueron formulados.

Para tal efecto, se señaló que los disciplinados desconocieron lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-371 de 2000, mediante la cual se fijaron los lineamientos para la aplicación del artículo 4º de la Ley 581 de 2000, en lo concerniente al cumplimiento del porcentaje mínimo de participación de mujeres en los cargos correspondientes a otros niveles decisorios (OND).

En cuanto a la sustancialidad de la conducta atribuida, se consideró que esta, además de constituir un desconocimiento de los deberes propios de su rol como nominadores dentro de la entidad, comportó una vulneración del principio constitucional de igualdad.

Así mismo, se estimó que dicha conducta transgredió de manera indirecta los compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano en materia de equidad de género y en la promoción y garantía de los derechos de las mujeres en el ámbito de la administración pública.

En cuanto a la forma de culpabilidad, se estableció que la conducta desplegada por los disciplinados fue cometida a título de culpa grave, toda vez que incurrieron en el desconocimiento del deber objetivo de cuidado exigible en el ejercicio de sus funciones como nominadores, durante las vigencias comprendidas entre los años 2019 y 2022.

En ese sentido, al tratarse de una falta objetivamente gravísima ejecutada con culpa grave, la misma fue calificada como falta grave, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 47 del Código General Disciplinario.

Como consecuencia de lo anterior, se impuso a los disciplinados la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de once (11) meses, en atención a la naturaleza de la falta grave culposa en la que incurrieron.

3.7 Recurso de apelación. La defensa de los disciplinados interpuso y sustentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en términos generales, bajo los siguientes argumentos:

1. Vulneración al principio de congruencia y al debido proceso: Se alegó que la decisión de primera instancia incurrió en una transgresión al principio de congruencia, al incluir consideraciones y elementos que no fueron contemplados en la formulación de cargos, ampliando indebidamente el marco fáctico y jurídico de la acusación inicial. 2. Indeterminación normativa en la aplicación de la Ley de Cuotas: La defensa sostuvo que la imputación carecía de sustento, dado que la Ley 581 de 2000 no establece de forma clara si el cumplimiento del 30% de participación femenina debe calcularse individualmente por cargo o de manera global respecto a los cargos de otros niveles decisorios (OND).

Además, se señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado en esta materia no es uniforme, lo cual impide afirmar que existía una doctrina probable que estableciera un criterio vinculante o consolidado sobre la forma de cumplimiento de dicha exigencia legal.

1. Ausencia de ilicitud sustancial de la conducta: Según la apelación, no se acreditó de forma clara y concluyente que la conducta atribuida hubiese vulnerado los principios que rigen la función pública ni que hubiese afectado los bienes jurídicos tutelados por la norma disciplinaria o la Ley de Cuotas, lo que desvirtúa la configuración de una conducta sustancialmente ilícita. 2. Imposibilidad material de cumplimiento por parte del señor Cuéllar Medina: La defensa argumentó que durante la vigencia 2019, el señor Carlos Alberto Cuéllar Medina no efectuó nombramientos en cargos correspondientes a los OND, ni existieron vacantes que le permitieran efectuar designaciones.

En consecuencia, no le era exigible el cumplimiento de la cuota de género, ni puede atribuírsele el incumplimiento del deber objetivo de cuidado.

1. Indeterminación de la modalidad de culpa atribuida al señor Agudelo Perdomo: Se censuró que la autoridad disciplinaria no precisara si la supuesta infracción al deber de cuidado por parte del señor Camilo Augusto Agudelo Perdomo obedecía a culpa consciente o inconsciente, omisión que desvirtúa la motivación de la imputación subjetiva y afecta el principio de legalidad. 2. Concurrencia de error de derecho invencible: La defensa alegó que los procesados incurrieron en un error de derecho invencible, derivado del carácter polémico, ambiguo y no pacificado de la jurisprudencia sobre la materia, así como de la asesoría jurídica recibida por parte de los profesionales de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena – CAM.

En particular, se destacó que el señor Agudelo Perdomo actuó bajo la convicción errada pero invencible de estar cumpliendo con sus deberes funcionales, dada la incertidumbre interpretativa existente.

Adicionalmente, se indicó que el formato de reporte de cumplimiento de la Ley de Cuotas suministrado por el Departamento Administrativo de la Función Pública no era claro y generaba confusión respecto a la forma correcta de aplicar el porcentaje del 30%, al no establecer si este debía calcularse por cada cargo que conforma los OND o sobre el total de dichos cargos.

VII. Petición de redosificación de la sanción: Finalmente, los apoderados solicitaron la redosificación de la sanción impuesta, conforme a lo previsto en la Ley 581 de 2000, que contempla como consecuencia del incumplimiento de la cuota de género la imposición de una sanción de suspensión de hasta treinta (30) días, lo cual haría desproporcionada la medida de once (11) meses impuesta en el fallo de primera instancia.

3.8. Concesión del recurso y trámite en segunda instancia. La Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1 concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, mediante auto del 15 de enero del 2025[[12]](#footnote-13). Por su parte, la Sala de segunda instancia recibió el expediente, conforme con la constancia secretarial, el día 16 del mismo mes y año.

1. CONSIDERACIONES

4.1. Cuestión previa. Esta Colegiatura, antes de resolver los planteamientos jurídicos formulados en los recursos de apelación, fijará su postura —como criterio auxiliar para el ejercicio de la función disciplinaria— respecto al cumplimiento de la Ley de Cuotas, atendiendo a la disparidad de interpretaciones que se han suscitado en torno a la aplicación del porcentaje del 30% de participación de la mujer en los cargos directivos de las entidades públicas y, especialmente, al desconocimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-371 de 2000.

En ese contexto, la Sala abordará los siguientes aspectos: (i) el juicio de adecuación típica, con fundamento en el eventual desconocimiento de la Ley de Cuotas; (ii) los elementos relevantes a considerar en el juicio de reproche subjetivo; y (iii) la aplicación del principio de favorabilidad en la determinación e imposición de la sanción disciplinaria.

1. El juicio de adecuación típica, con fundamento en el eventual desconocimiento de la Ley de Cuotas. La tipicidad, como categoría dogmática del derecho disciplinario, se fundamenta en el principio de legalidad, el cual constituye una manifestación esencial del derecho al debido proceso.

Este principio implica que ninguna persona puede ser investigada, juzgada o sancionada por una conducta que no haya sido previamente definida como falta, infracción o delito por la ley.

En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política establece que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».

En desarrollo de este mandato, la Corte Constitucional[[13]](#footnote-14) ha señalado que dicho principio cumple una doble función: por una parte, garantiza la libertad y la seguridad individuales al establecer de manera anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionables; y por otra, protege la seguridad jurídica al delimitar el ámbito de intervención del poder disciplinario del Estado.

En la dogmática del derecho punitivo o sancionatorio se diferencian los conceptos del tipo y del juicio de tipicidad o de adecuación típica. El primero consiste en la determinación, en una disposición jurídica, de la «descripción objetiva y material de la conducta prohibida»[[14]](#footnote-15), y está compuesto por elementos descriptivos o que «expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos»[[15]](#footnote-16), e ingredientes normativos, que «aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social»[[16]](#footnote-17).

Por su parte, el segundo, es el proceso comparativo lógico y razonado entre los elementos e ingredientes de esa descripción abstracta y el comportamiento concreto y comprobado del sujeto a quien se le imputa. Sobre lo último, el Consejo de Estado ha indicado lo siguiente[[17]](#footnote-18):

«El proceso de subsunción típica –o adecuación típicade la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, por qué su comportamiento violó la ley. […]». (Negrita fuera de texto).

Bajo esta línea argumentativa, resulta pertinente señalar que los elementos del tipo disciplinario se derivan de la fórmula gramatical contenida en la disposición normativa correspondiente.

Dicha fórmula está integrada por componentes esenciales, tales como los sujetos activos o pasivos de la conducta, el objeto sobre el cual recae y uno o varios verbos rectores que determinan la acción u omisión que configura la infracción.

Esta estructura permite delimitar con claridad los contornos del comportamiento reprochable, lo que, a su vez, garantiza la correcta adecuación de los hechos al tipo disciplinario y evita interpretaciones arbitrarias o extensivas en perjuicio del investigado.

En el marco del derecho disciplinario, la ley establece que constituye falta disciplinaria todo comportamiento que se adecue al incumplimiento de los deberes funcionales, la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, el desconocimiento de prohibiciones, así como la transgresión del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses[[18]](#footnote-19).

Asimismo, el legislador dispuso en el Código General Disciplinario que constituye falta disciplinaria gravísima toda conducta que, conforme a la Constitución o a la ley, haya sido prevista expresamente como causal de mala conducta.[[19]](#footnote-20)

En virtud de lo anterior, la inobservancia del deber previsto en el artículo 4º de la Ley 581 de 2000 configura una falta gravísima, toda vez que dicha disposición consagra expresamente como causal de mala conducta el incumplimiento del mandato de garantizar que, al menos, el 30 % de los cargos del máximo nivel decisorio (MND) y de otros niveles decisorios (OND) sean desempeñados por mujeres. Dicha norma dispone:

«(…) Participación efectiva de la mujer. La participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos2o. y3o. de la presente ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas:

1. Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo2o., serán desempeñados por mujeres; 2. Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo3o., serán desempeñados por mujeres»

Esta disposición, en su calidad de complemento del tipo disciplinario, incorpora los conceptos jurídicos de cargos del máximo nivel decisorio (MND) y de otros niveles decisorios (OND), los cuales se encuentran definidos en los artículos 2º y 3º de la Ley 581 de 2000, en los siguientes términos:

“Artículo 2. Máximo Nivel Decisorio (MND): Se entiende por cargos del máximo nivel decisorio aquellos de mayor jerarquía en las entidades públicas de los órdenes nacional, departamental, distrital y municipal, tanto en la rama ejecutiva como en las demás ramas del poder público.”

Artículo 3. Otros Niveles Decisorios (OND): Son aquellos cargos de libre nombramiento y remoción con funciones de dirección y mando, relacionados con la formulación, orientación y ejecución de políticas institucionales.”

Para establecer con precisión la naturaleza de los cargos y las funciones asignadas a cada uno de estos, resulta indispensable efectuar un análisis conjunto de la nomenclatura de los empleos, los manuales de funciones y requisitos, y el organigrama institucional, adoptado por cada entidad.

Solo a partir de dicho examen es posible determinar si los cargos corresponden al máximo nivel decisorio (MND) o a otros niveles decisorios (OND), conforme a los parámetros establecidos en la Ley 581 de 2000.

En consecuencia, el manual específico de funciones y el organigrama institucional, vigente para la época de los hechos, se constituyen en elementos probatorios de especial relevancia dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por el presunto desconocimiento de la Ley de Cuotas, en la medida en que permiten verificar si la clasificación de los cargos efectuada por la entidad se ajusta a los parámetros definidos en la referida normativa.

Así, en relación con la conceptualización de los cargos pertenecientes a otros niveles decisorios (OND), la Sala considera necesario precisar que dicha categoría debe ser analizada a partir de dos elementos fundamentales: el aspecto nominal y el aspecto funcional.

El aspecto nominal se refiere al tipo de vinculación del empleo, esto es, que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual obedece a su naturaleza directiva y a la confianza que debe mediar entre el nominador y el servidor público designado.

A su vez, el aspecto funcional exige que el empleo involucre el ejercicio de funciones de dirección y mando, particularmente en lo que concierne a la formulación, orientación, coordinación o ejecución de políticas públicas.

La concurrencia de ambos elementos resulta indispensable para que un empleo pueda ser clasificado válidamente como perteneciente a otro nivel decisorio (OND), conforme con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 581 de 2000.

En este contexto, es preciso advertir que aquellos cargos cuya naturaleza funcional sea predominantemente de asesoría, aun cuando sean de libre nombramiento y remoción, no pueden ser clasificados dentro de la categoría de Otros Niveles Decisorios (OND), en la medida en que carecen de funciones directivas o de mando relacionadas con la formulación y ejecución de políticas públicas.

Por lo tanto, se itera, que no basta con que un empleo esté formalmente catalogado como de libre nombramiento y remoción; es indispensable que, desde el punto de vista material, las funciones asignadas comporten un grado de incidencia real en la toma de decisiones institucionales, pues solo así se justifica su inclusión dentro del universo de cargos que deben ser objeto de la acción afirmativa prevista en el artículo 4º de la Ley de Cuotas.

De otra parte, en cuanto a la forma en que debe cumplirse la cuota del 30 %, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-371 de 2000, al revisar la exequibilidad del proyecto de ley que dio origen a la Ley Estatutaria de Cuotas, precisó que dicha cuota tiene un carácter “rígido” y “específico”.

En ese sentido, la Corte estableció que el porcentaje mínimo de participación femenina no puede ser interpretado de manera flexible o general, sino que exige una aplicación concreta y verificable dentro de los cargos que integran el máximo nivel decisorio (MND) y los otros niveles decisorios (OND) de cada entidad.

En consecuencia, el porcentaje mínimo de participación del 30 % debe entenderse como una obligación exigible de manera diferenciada respecto de cada una de las categorías previstas por la ley, esto es, para los cargos del máximo nivel decisorio (MND) y para aquellos correspondientes a otros niveles decisorios (OND), sin que sea procedente su aplicación de manera agregada o global.

Lo anterior implica la necesidad de efectuar una distinción clara y separada entre los empleos que integran el grupo de MND y aquellos que corresponden a los OND, con el fin de verificar, en cada categoría y de forma independiente, el cumplimiento del mínimo legal del 30 % de participación femenina.

En otras palabras, no resulta válido sumar el total de cargos MND y OND para aplicar la cuota de manera conjunta, ni compensar el eventual incumplimiento en una categoría con el supuesto excedente en otra.

Cada nivel debe cumplir, de manera autónoma, con el porcentaje mínimo de participación de mujeres, en tanto se trata de una medida de acción afirmativa de carácter vinculante, orientada a garantizar el acceso equitativo y efectivo de las mujeres a los espacios de dirección en el aparato estatal.

Sobre este punto, la Corte Constitucional fue clara al señalar:

«(…) Así mismo, la Corte entiende que es una cuota específica y no global. Es decir que se aplica a cada categoría de cargos y no al conjunto de empleos que conforman el "máximo nivel decisorio" y los "otros niveles decisorios." A manera de ejemplo, significa que 30% de los Ministerios, 30% de los Departamentos Administrativos, 30% de la Superintendencias, etc. deben estar ocupados por mujeres y no, como algunos de los intervinientes lo sugieren, que, sumados todos los cargos, el 30% de ellos corresponde a la población femenina, independientemente de si se nombran sólo ministras, o sólo superintendentes, etc. (…)»

Aunque la Corte Constitucional no presentó ejemplos específicos sobre las subcategorías que pueden existir dentro de los cargos que comprenden otros niveles decisorios (OND), ello no habilita a interpretar que la cuota de género pueda aplicarse de forma global o indiscriminada. Una lectura en ese sentido resultaría incompatible con el espíritu, finalidad y carácter imperativo de la Ley 581 de 2000.

En consecuencia, si dentro de los cargos OND se identifican subcategorías funcionales —por ejemplo, jefaturas de oficina, subdireccion