PGN - FALLO SANCIONATORIO - Goza de presunción de legalidad

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario DEBIDO PROCESO-En el proceso disciplinario se garantiza con el adelantamiento con funcionario competente Respecto a la parte sustancial de la inconformidad que plantea la accionante, en lo atinente a la vulneración de normas superiores, para la imposición de una sanción de carácter disciplinario, es pilar fundamental en la protección al debido proceso, que la investigación se adelante por funcionario competente. ACCIÓN DISCIPLINARIA-Su titular es el Estado PROCESO DISCIPLINARIO-Competencia de las oficinas de Control Interno PROCESO DISCIPLINARIO-Competencia en las entidades donde no se había implementado la oficina de Control Interno De otro lado, permitió la norma disciplinaria que de manera transitoria, en las entidades donde no se hubiere implementado la oficina de control interno, la potestad disciplinaria correspondería, en primera instancia, al superior inmediato del investigado; y en segunda, al superior jerárquico de aquel pues “la disposición objeto de estudio –parágrafo 3° del artículo 76 de la ley 734-no contiene una autorización para dejar de organizar la unidad u oficina de control disciplinario interno, ni la previsión de una dualidad de regímenes, de manera que, en unos casos, la investigación y el fallo de primera instancia correspondan a la unidad u oficina de control disciplinario interno y en otros, al superior inmediato. Se repite, se trata tan solo de una previsión para aquellos casos en los que, por razones presupuestales, todavía no haya sido posible establecer la oficina de control interno disciplinario, en

aquellas entidades cuyo volumen de asuntos disciplinarios haga necesaria esa modalidad de organización del control disciplinario interno”. PROCESO DISCIPLINARIO-Habilitación de dependencia por falta de implementación de la oficina de Control Interno Para el caso en estudio, si bien es cierto al momento de presentarse la queja al interior del Municipio de El Cerrito, no se había establecido la oficina encargada del Control Disciplinario Interno, ello se subsanó con la expedición del decreto 075 del 29 de abril de 2008, quedando habilitado para ello la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana, acto administrativo que goza de presunción legal, luego es partir de su publicación (9 de mayo de 2008) que dicha Secretaría quedó habilitada para ejercer la función disciplinaria en el ente municipal. ACCIÓN DISCIPLINARIA-Se adelanta contra servidores aunque se encuentren retirados del servicio 2 PROCESO DISCIPLINARIO-Su objeto es el cumplimiento del deber funcional Lo anterior guarda armonía con el hecho de que lo que se investiga o el objeto del derecho disciplinario es el deber funcional, entendiéndose este, como la combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio, respecto de los mismos objetivos del Estado, las que se cristalizan a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores. ILICITUD SUSTANCIAL-Es la afectación del deber funcional sin justificación alguna FALLO DISCIPLINARIO-Goza de presunción de legalidad

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CONCEPTO No. 329/2013

IUS: 2013-316471

Bogotá D. C., septiembre 26 de 2013

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

REFERENCIA : No. 760012331000201000425 01 (1593-2013) ACTOR : YARLEY CABAL LADINO IDENTIFICACION : C.C. 66.653.577 de El Cerrito

DEMANDADO : MUNICIPIO DE EL CERRITO

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : SANCION DISCIPLINARIADESTITUCION Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en segunda instancia conforme al recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 28 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que le negó sus pretensiones.

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en establecer la legalidad de la sanción de inhabilidad general para desempeñar funciones públicas por el término de diez (10) años, impuesta a la accionante, como Tesorera del Municipio de El Cerrito.

2. Lo que se demanda La demandante solicita la nulidad del acto administrativo de fecha mayo 29 de

2009 expedido por la Secretaria de Gobierno y Convivencia Ciudadana Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal del Municipio de El Cerrito, por la cual se declaran probados y no desvirtuados los cargos formulados en su contra y la sanciona con inhabilidad general de 10 años para ejercer funciones públicas, y de la Resolución No.351 del 27 de agosto de 2009 expedida por el Alcalde del Municipio de El Cerrito, que confirmó la decisión. Como restablecimiento del derecho, solicita se ordene la cancelación del registro de la falta, dejando sin efecto alguno la anotación ordenada; se le reconozcan por parte del Municipio de El Cerrito perjuicios morales que tasa en 100 SMLMV; sumas debidamente actualizadas, en los términos establecidos en los artículos 177 y 178 del C.C.A.; 3 4 Como relación fáctica indicó que prestó sus servicios al Municipio de El Cerrito desde el 2 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007, desempeñándose como Profesional Universitario, Asesor de Control Interno y Tesorera General. Por queja presentada por la señora LIGIA MARIA VALDES LENIS, por presuntas irregularidades en el cargo de Tesorera, la Secretaria de Gobierno y Convivencia ciudadana con funciones de Control Interno Disciplinario, le adelantó investigación disciplinaria cuando ya no se encontraba vinculada a la administración, que culminó con la sanción impuesta en el acto administrativo No.04 del 29 de mayo de 2009. La decisión fue apelada y el Alcalde del Municipio mediante resolución No.351 del 27 de agosto de 2009

mantuvo incólume la decisión. Considera la demandante que se violaron normas de derecho constitucional y disciplinarias, vulnerando sus derechos por falta de competencia del funcionario que adelantó la investigación disciplinaria, porque al momento de iniciarse la investigación el 18 de febrero de 2008, el ente territorial no tenía Oficina de Control Interno y era el Ministerio Público quien tenía dicha potestad, toda vez que la Secretaria de Gobierno y Convivencia Ciudadana del Municipio , no es una oficina de alto nivel con esa potestad, ni era el superior inmediato de la investigada ya que de acuerdo con el manual de funciones la Tesorera General depende de la Secretaría de Hacienda, como lo determina el artículo 74 de la ley disciplinaria. Señala que fue mediante el decreto No.075 del 29 de abril de 2008 que el burgomaestre del Municipio de El cerrito, le asigna funciones de Control Disciplinario Interno al señor Secretario de Gobierno y Convivencia Ciudadana es decir en fecha posterior al inicio de la investigación, cuando inclusive ya no era servidora pública. Invoca como norma vulnerada el artículo 29 de la Constitución Política; artículos 6, 74, 76 de la ley 734 de 2002; el manual de Funciones del cargo de Tesorero del Municipio de El Cerrito y el decreto 075 del 29 de abril de 2008.

3. Contestación de la demanda La entidad territorial accionada, mediante apoderado señaló atenerse a lo probado, respecto a los hechos de la demanda. Solicita que se desestimen en su totalidad las pretensiones porque el Alcalde al recibir la queja el 18 de febrero de 2008 y observa que no tenía funcionario de Control Disciplinario

Interno dentro de su planta de personal, procedió a designar mediante decreto 075 del 29 de abril de 2008, con base en el artículo 34 de la ley 734 de 2002 del C.U.D., a un funcionario para asumir esas funciones, con lo cual terminaba el vacío que existía, desvirtuándose con ello la presunta falta de competencia alegada en la demanda, que se basa en una interpretación errónea que hace la parte actora al referirse al superior inmediato como el competente conforme al parágrafo 3° del artículo 76 ibídem, como quiera que está probado que la Oficina de Control Interno fue creada mediante acto administrativo que goza de presunción legal. Señala que la queja fue presentada el 18 de febrero de 2008, que la Oficina de Control Disciplinario Interno se creó el 29 de abril de 2008 y la investigación disciplinaria se inició mediante auto No.12 del 11 de junio de 2008, sin que se 4 5 surtiera actuación alguna con antelación. Afirma igualmente que la Oficina de la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana, se encuentra jerárquicamente después del cargo del Alcalde, luego se encuentra en el más alto nivel, permitiendo además cumplir con el principio de la doble instancia, ante el despacho del Burgomaestre municipal. Aduce igualmente que la acción disciplinaria es procedente de conformidad con el artículo 72, inclusive frente al hecho de que la investigada ya no fuera servidora pública. (259-263)

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del valle del Cauca, por sentencia del 28 de febrero de 2012, negó las pretensiones de la demanda.

Estimó la primera instancia que la acción disciplinaria contra ex servidor público es procedente, conforme al artículo 72 de la norma disciplinaria y sin discriminación alguna. Luego de examinar la competencia por los factores territorial y funcional hizo referencia al decreto 075 del 29 de abril de 2008, por el cual se asignó en la entidad territorial demandada las funciones de Control Disciplinario Interno a la Secretaría de Gobierno y Convivencia en primera instancia y al Alcalde en segunda, a partir de su publicación (9 de mayo de 2008), con base en el cual el Secretario se abrogó la competencia y profirió apertura de investigación mediante auto No.012 del 11 de junio de 2008, en contra de la ex servidora pública que se desempeñó para la época de los hechos en el cargo de Tesorera Municipal, adelantando el proceso disciplinario hasta el fallo que fue objeto de apelación, cuya decisión se confirmó en segunda instancia por el señor Alcalde. Concluyó el Tribunal que no se tramitó por funcionario incompetente, y por ello no la lugar a declarar la nulidad de los actos acusados.

5. Recurso de Apelación La parte demandante en escrito visible a folios 299 a 301, impugnó la decisión manifestando que no coloca en duda la competencia de la Oficina de Control Interno Disciplinario de los entes territoriales frente a la investigación y posterior sanción de los servidores públicos activos en la administración.

Alega que de conformidad con el artículo 69 de la ley 734 de 2002, la investigación nació con la queja presentada por la señora Valdés ante funcionario incompetente porque para el 18 de febrero de 2008, aún no se

había expedido el decreto 075 del 29 de abril de 2008 que le asignó las funciones de control disciplinario interno a la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Insiste en que la queja si constituye el inicio del proceso, porque fue con base en ella que se adelantó la investigación disciplinaria. Adicionalmente aduce que la norma de control interno disciplinario al interior de la administración municipal tenía como destinatarios únicamente los servidores activos. Solicita que se revoque la decisión.

6. Alegatos de conclusión

5 6 Las partes guardaron silencio.

7. Del caso concreto Respecto a la parte sustancial de la inconformidad que plantea la accionante, en lo atinente a la vulneración de normas superiores, para la imposición de una sanción de carácter disciplinario, es pilar fundamental en la protección al debido proceso, que la investigación se adelante por funcionario competente.

Examinado el acervo probatorio, se concluye lo siguiente:  La demandante estuvo vinculada a la administración municipal desde el 2 de enero de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2007, desempeñando como último cargo el de Tesorera General.  El 18 de febrero de 2008, se presentó ante la administración municipal una queja donde se denuncian posibles irregularidades cometidas por la demandante.  Para la fecha en que se presenta la queja se establecen dos hechos concretos: i)que la señora YARLEY CABAL LADINO, ya no era servidora pública, por cuanto se desvinculó del municipio el 31 de diciembre de 2007, y ii) no se había designado al interior de la entidad territorial, el funcionario

encargado de ejercer las funciones de Control Disciplinario Interno, como quiera que ello se produjo cuando se expidió el decreto 075 del 29 de abril de 2008.  El 11 de junio de 2008, la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana del municipio de El Cerrito, profirió el auto No.012 por el cual se dio apertura de investigación disciplinaria en contra de la señora YARLEY CABAL LADINO, decretando de oficio pruebas.  El 29 de mayo se profirió decisión de primera instancia por parte del Secretario de Gobierno y Convivencia Ciudadana, al declarar probados y no desvirtuados los cargos formulado, imponiendo una sanción de inhabilidad general de diez (10) años, decisión confirmada en su integridad por el Alcalde mediante resolución No.351 del 27 de agosto de 2009, al resolver el recurso de apelación interpuesto. Ahora bien, la ley 734 del 5 de febrero de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, establece en los dos primeros artículos, la titularidad de la potestad disciplinaria y de la acción disciplinaria, en la siguiente forma: “Artículo 1.- Titularidad de la potestad disciplinaria.- El Estado es el titular de la potestad disciplinaria”. “Artículo 2º.- Titularidad de la acción disciplinaria.- Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad

disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de 6 7 los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias”. (...) Adicionalmente conforme a los artículos 34-32 y 76 ibídem, toda entidad pública u organismo debe implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico con el fin de fallar los procesos disciplinarios, preservando la garantía de la segunda instancia dentro del mismo ente o por razones de estructura organizacional ante la Procuraduría General de la Nación, según sus competencias. De otro lado, permitió la norma disciplinaria que de manera transitoria, en las entidades donde no se hubiere implementado la oficina de control interno, la potestad disciplinaria correspondería, en primera instancia, al superior inmediato del investigado; y en segunda, al superior jerárquico de aquel pues “la disposición objeto de estudio –parágrafo 3° del artículo 76 de la ley 734-no contiene una autorización para dejar de organizar la unidad u oficina de control disciplinario interno, ni la previsión de una dualidad de regímenes, de manera que, en unos casos, la investigación y el fallo de primera instancia correspondan a la unidad u oficina de control disciplinario interno y en otros, al superior inmediato. Se repite, se trata tan solo de una previsión para aquellos casos en los que, por razones presupuestales, todavía no haya sido posible establecer la oficina de control interno disciplinario, en aquellas entidades cuyo volumen de asuntos disciplinarios haga necesaria esa modalidad de organización del control disciplinario interno”. (C-1061/03)

Para el caso en estudio, si bien es cierto al momento de presentarse la queja al interior del Municipio de El Cerrito, no se había establecido la oficina encargada del Control Disciplinario Interno, ello se subsanó con la expedición del decreto 075 del 29 de abril de 2008, quedando habilitado para ello la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana, acto administrativo que goza de presunción legal, luego es partir de su publicación (9 de mayo de 2008) que dicha Secretaría quedó habilitada para ejercer la función disciplinaria en el ente municipal. Ahora bien, como se vió, la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana en ejercicio de su función como operador disciplinario de primera instancia, solo hasta el 11 de junio de 2008, mediante auto No.12, profirió una primera decisión en ejercicio de su competencia, en la que dio apertura a la investigación disciplinaria en contra de la señora YARLEY CABAL LADINO, luego, no se puede alegar ninguna incompetencia para ello como lo señala la recurrente, con el argumento amañado de que la investigación inicia con la queja, porque dicha apreciación carece de todo fundamento legal, pues la queja es solo un instrumento o medio por medio de la cual quien tiene información sobre alguna actuación irregular la ponga en conocimiento del ente, institución o autoridad pública. Solamente es hasta que la administración se pronuncia o actúa que se puede entender que hace uso de la potestad disciplinaria en la que bien podría dar lugar a la indagación preliminar, o a un archivo inhibitorio porque la queja no 7 8 cumple con las formalidades, o abrir investigación disciplinaria, que fue esta

última la que ocurrió en el caso que nos ocupa. De otra parte, establece el artículo 25 de la misma ley 734 de 2002, que son sujetos disciplinables y/o destinatarios de la ley disciplinaria “los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio”, luego carece de recibo el argumento expuesto por la parte recurrente, en cuanto a que la norma que reguló al interior del Municipio de El Cerito la función de Control Interno Disciplinario, solo se refiere a los servidores activos, pues no altera la competencia del operador disciplinario el hecho de que la persona cuya conducta se investiga se encuentre o no vinculado al servicio público, salvo el hecho de que le asista fuero especial, al momento de trámite disciplinario. Lo anterior guarda armonía con el hecho de que lo que se investiga o el objeto del derecho disciplinario es el deber funcional, entendiéndose este, como la combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio, respecto de los mismos objetivos del Estado, las que se cristalizan a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores. Sobre el deber funcional ha indicado, la doctrina: “… “Del deber funcional “Del artículo 113 de la Constitución Política se desprende que la consecución de los fines del Estado depende, en gran parte, del estricto y cabal cumplimiento de los deberes funcionales confiados a sus agentes. “En ese sentido, el artículo 5 del Código Disciplinario Único dispone que “La falta (conducta) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin

justificación alguna” “Armonizando esta norma con el artículo 23 del Código Disciplinario Único, el deber funcional abarca el cumplimiento de deberes propiamente dichos; la no extralimitación de los derechos y funciones; el respeto por las prohibiciones y por el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses consagrados en el ordenamiento jurídico. “… “Ahora bien, el deber funcional tampoco debe restringirse a las puntuales tareas que competen al agente del Estado, sino que además se extiende al respeto de los principios constitucionales y legales que exigen una respuesta ética frente a las expectativas generales de la sociedad con relación a sus agentes. 8 9 “El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado. Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos. “Igualmente, el deber funcional comprende la carga pública impuesta a quienes desempeñan funciones estatales en el marco de las llamadas “relaciones especiales de sujeción” que le gobiernan en procura de alcanzar los fines antedichos. “En tal sentido y siguiendo a OBERMAYER “La relación de especial sujeción, es aquélla relación jurídico pública de sometimiento, en el ámbito

del Derecho Administrativo, en la que se encuentran aquellas personas que, como parte integrante del aparato administrativo, están bajo la dirección inmediata del Poder público, con cierto carácter duradero y a favor de un determinado fin administrativo”1 “En nuestro ordenamiento jurídico, este elemento esencial se encuentra consagrado en el artículo 6 de la CARTA Política, en el que se hace referencia a la responsabilidad maximizada de los servidores públicos, quienes además de responder por incumplir la Constitución y la ley, lo harán también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. “Refuerza este concepto lo consignado en el inciso segundo del artículo 123 superior, que pregona que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento”. “…”.2 Como conclusión, para esta Agencia del Ministerio Público la actuación disciplinaria atacada, se adelantó en el Municipio de El Cerrito, por los funcionarios competentes tanto de primera, como de segunda instancia, luego ninguna irregularidad de entidad anulatoria se avisora. En consecuencia, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados, es procedente solicitar a la H. Corporación que confirme la sentencia que negó las súplicas de la demanda. 1 Obermayer, Virwaltungsakt, 1956, p. 84 y ss. 2 Ordóñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria –De la Ilicitud Sustancial a lo Sustancial de la Ilicitud -. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, D. C. Año 2009, páginas 28 y ss.

9 10 CONCEPTO De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría Delegada respetuosamente solicita al H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” que CONFIRME la sentencia apelada, al haberse acreditado que la actuación se desarrolló ajustada a las previsiones sustantivas y procesales contenidas en la ley 734 de 2002. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

CGS-NLLC.-

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