PGN - FALLO SANCIONATORIO - Procedencia conforme ley 200 de 1995 artículo 118

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA SALA DISCIPLINARIA Radicación No. : 154-43171 (161-01372)

Disciplinado : HERNANDO MARTINEZ Y OTROS

FUNCIONARIOS

Cargo y Entidad : ALCALDIA VILLAVICENCIO Quejoso : Moisés Baquero Correal Fecha hechos : 1998-1999

Fecha Queja : 14 de abril de 2000

Asunto : Pruebas

P.D. PONENTE : Doctor PEDRO PULIDO GUTIERREZ

Bogotá D.C., 12 de julio de 2002 En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, y con fundamento en los escritos presentados por los apoderados de los disciplinados Hernando Martínez y Daniel Pardo, Alcalde y Director de la Dirección Técnica de la Secretaria de Obras Públicas del Municipio de Villavicencio, procede esta Sala Disciplinaria a revisar por vía de apelación el auto de fecha 22 de marzo de 2002, mediante el cual las Asesoras del Despacho del señor Procurador General de la Nación negaron la práctica de pruebas solicitadas por los disciplinados, dentro del expediente radicado con el Número 154-043171.

ANTECEDENTES: Se inició la presente investigación disciplinaria con fundamento en la Audiencia Anticorrupción celebrada en la ciudad de Villavicencio el 14 de abril del año

2000.

CARGOS: Las Asesoras del Despacho del señor Procurador General de la Nación, mediante auto de fecha 31 de julio de 2001, formularon cargos a los

disciplinados Hernando Martínez Aguilera, en su calidad de Alcalde, Nixon Helí Jácome Manosalva, Secretario de Obras Públicas y Daniel Pardo Santana, 2 Director de la Dirección Técnica de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Villavicencio (fl. 154 a 172), en los siguientes términos:

HERNANDO MARTINEZ AGUILERA.

Primer Cargo: “En su calidad de Alcalde Municipal de Villavicencio y ordenador del Gasto, suscribió y celebró el convenio interadministrativo No. 528 el 30 de diciembre de 1998, cuyo objeto era la construcción primera etapa Universidad del Medio Ambiente de Villavicencio, con violación al principio de planeación, lo cual se desprende de la suspensión de la obra y no estar determinado el nuevo sitio de ejecución de la misma, lo que implicó además rediseños y estudios nuevos, sin contar con la licencia ambiental y con violación al principio de selección objetiva.” Segundo Cargo: “...ordenador del gasto suscribió y celebró el convenio interadministrativo No. 104 el 15 de septiembre de 1998, cuyo objeto era la venta de un vehículo tipo bus, con violación al principio de selección objetiva consagrado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con los artículos 2º. y 3º. del Decreto 855 de 1994, por cuanto no había un análisis sistemático y de conjunto de los factores de escogencia que se tuvieron en cuenta para determinar el ofrecimiento más favorable a al Entidad y finalmente contraviniendo lo dispuesto en el Estatuto Contractual en el artículo 40 (...) ya

que se otorgó al contratista un anticipo del 70%.” Tercer Cargo: “...suscribió y celebró los convenios interadministrativos No. 049 del 7 de mayo de 1998 cuyo objeto era la dotación de equipos de computo y laboratorio para el Instituto Francisco José de Caldas y No. 056 el 16 de junio de 1998, cuyo objeto era la dotación de equipos de sistemas a 28 instituciones educativas con violación al principio de la selección objetiva (...) por cuanto no hubo un análisis sistemático y de conjunto de los factores de escogencia que se tuvieron en cuenta para determinar el ofrecimiento más favorable a la Entidad.” Cuarto Cargo: “Suscribió el contrato 122/98 (...) cuyo objeto era la construcción electrificación Vereda Santa Helena Alta en el Municipio de Villavicencio, con violación al principio de planeación (...) no se elaboraron los estudios previos y diseños necesarios para la ejecución del proyecto.” Quinto Cargo: “... suscribió y celebró los convenios interadministrativos No. 376 el 31 de diciembre de 1999, cuyo objeto era la pavimentación de las vías de acceso y salida puente vehicular que comunica a los barrios Curulu y Villa 3 Humberto, sobre caño Buque en la carrera 28 C, relacionado: calle 4 carrera 28 C, Carera 4D y Calle 3 D y 396 de 1999, sin contar con los estudios de factibilidad y conveniencia previas al inicio del proceso ya que los mismos se suspendieron el primero de ellos, por cuanto la vía no se encontraba conformada y el segundo por cuanto previamente era necesario contratar el traslado de la red eléctrica y de teléfonos y el convenio 206 de 1999 no contó

con planos y diseños. “ Sexto Cargo: “... suscribió y celebró los convenios interadministrativos No. 125/98 el 17 de abril de 1998 cuyo objeto es la ejecución de las obras para la terminación del alcantarillado de aguas lluvias de Ciudad Porfía y 206/99 (...), cuyo objeto es la ampliación y adecuación infraestructura institución educativa Concepción Palacios (I Etapa) Municipio de Villavicencio, con violación al principio de selección objetiva consagrada en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 2º. del Decreto 855 de 1994 al no existir unos análisis sistemáticos y de conjunto de factores de escogencia que garantizaran el ofrecimiento más favorable a la entidad.”

DANIEL PARDO SANTANA.

Cargo Unico: “ (...) suscribir el acta de recepción de propuestas de los convenios interadministrativos No. 049 el 7 de mayo de 1998, cuyo objeto era la dotación de equipos de cómputo y laboratorio para el Instituto Francisco José de Caldas; 056 el 16 de junio de 1998 cuyo objeto era la dotación de equipos y Sistemas a 28 instituciones educativas y 125 el 17 de abril de 1998 cuyo objeto es la ejecución de las obras para la terminación del alcantarillado de aguas lluvias de la ciudad porfía, violó el principio de selección objetiva al no realizar un análisis sistemático y de conjunto de los factores que se tuvieron en cuenta para escoger el ofrecimiento más favorable al ente territorial y a los fines que la entidad busca.”

PRUEBAS SOLICITADAS Y DENEGADAS

Los disciplinados en sus escritos de descargos solicitaron la práctica de pruebas, en consecuencia las Asesoras del Despacho del señor Procurador General de la Nación mediante auto del 22 de marzo de 2001, (FL. 260 a 264), decidieron sobre su práctica, negando la totalidad de las pruebas solicitadas..

Hernando Martínez Aguilera:

1. Testimonial : Solicitó se cite a declarar a los señores Nelson Vivas, Diego

Niño, Luis Eduardo Sanchez, William Valencia Campos, Mireya González, 4 Daria Marin Salamanca y Ramon Sanchez, a fin de que declaren sobre los procedimientos de contratación en la entidad y en general sobre los hechos que son materia de investigación en el asunto. Se niega la prueba por ser considera por el Operador Disciplinario de primera instancia, superflua, toda vez que, los cargos endilgados al disciplinado, se encuentran demostrados a través de prueba documental, obrante en el informativo y no son hechos que se demuestren a través de la prueba testimonial, por tratarse de la celebración de convenios interadministrativos, con violación a los principios de selección objetiva, sin planeación y sin contar con los estudios de factibilidad y conveniencia previos al inicio de los procesos contractuales.

2. Inspección Judicial: En la carrera 28 C con calle 4 D y 3 D, al puente vehicular que comunica los barrios Curulu y Villa Humberto, a fin de constatar: a) Funcionalidad, utilidad, y necesidad de la obra b). Tráfico Vehicular en el sector, y demás puntos que interesen a la investigación y que ampliará en la diligencia. Prueba denegada por considerarse que la misma no es útil ni

pertinente al proceso, ya que no guarda relación de ipso (sic) entre los hechos que se pretenden demostrar y el hecho tema de éste, que no es otro que el haber suscrito y celebrado el convenio No. 376 del 31 de diciembre de 1997 cuyo objeto era la pavimentación de las vías de acceso y salida puente vehicular sin contar con los estudios de factibilidad y conveniencia previos al inicio del proceso, lo que conllevó la suspensión del mismo por cuanto la vía no se encontraba conformada.

3. Oficiar a la Alcaldía de Villavicencio para que envíen: a) La estructura administrativa existente en el municipio para los años 1998 y 2000 y copia del Manual de Funciones de los Secretarios de Despacho y de los ingenieros de la Secretaría de Obras Públicas. Se Niega su práctica por impertinente ya que no se encuentra la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en él, los cuales ya fueron descritos al negarse el decreto y práctica de las pruebas testimoniales solicitadas. b) Copia debidamente foliada de toda la actuación administrativa surtida de los convenios 258-98, 104-95, 049,- 1998, 056-98, 122-98-376-99, 125-98, 206-99. Se rechaza su practica por inutil, porque ésta documentación fue aportada mediante visita practicada a la Oficina Jurídica con fehca 20 de

julio de 2000 (FL. 158 al 160 Cuaderno original No. 1) y 21 de junio de 200 (FL. 162 a 163 Cuaderno original No. 1) al revisarse y solicitarse fotocopias de

las actuaciones que contenían las carpetas relativos a estos contratos.

DANIEL PARDO SANTANA :

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1. Oficiar al municipio de villavicencio para que envíen con destino a este proceso copias de: a) Manual de Funciones y requisitos a nivel de cargos, específicamente en lo referente a la Dirección Técnica de obras municipales, resoluciones u oficios del Despacho del señor Alcalde, o del Secretario de Obras, donde se hubiere designado al Comité de Evaluación en los casos de contratación directa y que hiciere parte de ese o esos comités el Director Técnico de la Secretaría de Obras Públicas para la época de los hehcos que se investigan. Las Asesoras investigadoras niegan su práctica por considerarse impertinente, habida cuenta que no se encuentra relación de ipso entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso, que no es otro que el hecho de haber suscrito el Acta de recepción de propuestas de los convenios interadministrativos No. 049 del 7 de mayo de 1998, 056 del 16 de junio del 98 y 125 del 17 de abril de 1998, con violación al principio de Selección objetiva: RECURSO DE APELACION Notificados de la decisión proferida el 22 de marzo de 2002, mediante la cual se niega la práctica de las pruebas solicitadas en los respectivos escritos de descargos, solamente presentan recurso de apelación contra la mencionada providencia los apoderados de los doctores Hernando Martínez Aguilera y del Ingeniero Daniel Parto Santana, en los siguientes términos:

HERNANDO MARTINEZ AGUILERA (fl. 274 Cuaderno No. 4):

Aclaró el apoderado del implicado, que no ignora que el Juzgador puede en el proceso disciplinario y aplicando normas por vía de remisión, rechazar la práctica de pruebas que encuentre evidentmente inconducentes. Sin embargo, tal potestad no puede ejercerse al extremo de desconocer en su integridad, el derecho de defensa del investigado al rechazar aprioristicamente todas las pruebas por él solicitadas para respaldar su defensa. Reiteró que la inconducencia se refiere a hechos sin relación con el asunto debatido y que en este caso la prueba testimonial y la inspección judicial solicitadas, son conducentes por cuanto con ellas se pretende arrojar luces sobre los motivos y procedimientos que orientaron la actividad contratual que con este proceso se cuestiona. Citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para concluir que lo que ocurrió en este proceso constituye una clara violación al derecho de defensa de su poderdante, al despojarlo de cualquier posibilidad jurídica de demostrar que su comportamiento no fue doloso, condenándolo a soportar una 6 responsabilidad objetiva, por la sola suscripción de los convenios, tal como se advierte de la lectura de la providencia. DANIEL PARDO SANTANA (fl. 283 Cuaderno No. 4) Adujo el apoderado del disciplinado, que entendida la pertinencia de la prueba como la adecuación entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso, debe decir que las solicitadas son absolutamente pertinentes en razón a lo siguiente: Desde el momento en que se presentaron los descargos alegó que a su representado no le correspondía hacer análisis sistemático, o de conjunto de

los diferentes factores: Jurídico, económico, financiero y técnico de las diferentes propuestas presentadas, porque ni el Manual de funciones de la entidad ni por orden formal de superior se lo hacían exigible y que si el colaboró en alguna recomendación en la parte económica fue simplemente a ese título de sugerencia o recomendación y no porque hiciera parte de algún comité creado para tal efecto que es lo que dispone la ley. Para probar esas circunstancias se solicitaron las pruebas que a la postre resultaron negadas sin que se hiciera una verdadera valoración de fondo, pues no se indican las razones por las que el operador disciplinario no encuentra relación de ipso entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. Insistió en que la sola firma del acta de recepción de propuestas de los convenios antes citados, no convierte en culpable al disciplinado porque así fuera, estaría operando la responsabilidad objetiva, CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 200 de 1995, “el fallo sancionatorio sólo procederá cuando obre pureba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado”. De allí la importancia de garantizar al máximo a los disciplinados su defensa a través de la práctica de pruebas de descargos pertinentes y conducentes presentadas o solicitadas con las cuales pretenden disculparse, razón por la que esta Sala Disciplinaria procede a estudiar y valorar los argumentos de los recurrentes, frente a los descargos presentados y a las motivaciones expuestas por el A-quo para negarlas. 7 Por razones metodológicas el análisis se hará en forma separada para cada

uno de los recurrentes asi:

1. HERNANDO MARTINEZ AGUILERA.

Sus argumentos están dirigidos básicamente a demostrar que la prueba testimonial y la inspección solicitadas si son conducentes, por cuanto con ellas se pretenden arrojar luces sobre los motivos y procedimientos que orientaron la actividad contractual que con este proceso se cuestiona. Efectivamente el apoderado del disciplinado en escrito de descargos (FL 230 a 231) hace referencia al principio de confianza y la División de responsabilidad en el ejercicio de la función pública, para indicar que si bien es cierto el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, radica en cabeza del Jefe o Representante de la entidad, la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas, también lo és que en dicho proceso participan otros funcionarios entre ellos los Secretarios de Despacho e ingenieros de la Secretaría de Obras Públicas, como en el caso del Convenio 049 de mayo 7 de 1998, o del contrato 122 de noviembre 3 de 1998, y con fundamento en dicho argumento solicita la prueba testimonial. Siendo éste el argumento en el que se sustenta la solicitud de práctica de la prueba testimonial, esta Sala Disciplinaria lo encuentra válido para demostrar lo pretendido, esto es, que como lo afirma en los descargos, en el proceso de selección de contratistas, participaron otros funcionarios que de una u otra forma tuvieron ingerencia en el mismo, y constituye un medio que si bien no inciden directamente en el cuestionamiento de la prueba en la que se sustenta la acusación, de conformidad con el valor probatorio que se le de en el momento procesal correspondiente, puede incidir indirectamente para atenuar

la sanción a imponerse, en el evento en que se le demuestre la comisión de la falta y su responsabilidad. Igualmente se considera pertinente, porque lo que se pretende conocer dentro del presente disciplinario, es la existencia de un procedimiento establecido, para llevar a cabo el trámite precontractual en la alcaldía de Villavicencio. Aunado a lo anterior, porque además, si bien la prueba documental constituye en materia contractual pilar de las decisiones a adoptarse, también la prueba testimonial permite determinar las circunstancias de modo tiempo y lugar que rodearon la contratación. 8 En consecuencia las declaraciones solicitadas por el disciplinado tienen relación con las conductas que le fueran reprochadas y por lo tanto esta Sala Disciplinaria ordenará la recepción de algunos de esos testimonios, con fundamento en los cargos desempeñados por los testigos referidos por el recurrente así:  WILLIAM VALENCIA, por haber desempeñado el cargo de Secretario de Obras (fl. 170 cuaderno No. 1)  MIREYA GONZALEZ, Secretaría de Educación (FL. 63 Cuaderno No. 2)  RAMON SANCHEZ. Secretario de Educación Encargado (FL. 15 Cuaderno No. 3).

2. Prueba Pericial : El reproche realizado por este organo de control se refiere a la existencia de irregularidades en la celebración del contrato para la pavimentación de la vía de acceso y salida puente vehicular, sin que existieron los estudios de factibilidad y conveniencia.

La prueba pericial se solicita para demostrar la conveniencia y utilidad del mismo. Advierte la Sala Disciplinaria que no puede prohijarse el argumento que sirvió

de base para la solicitud de la prueba, como tampoco el del recurso de apelación, pues ha de recordarse que asunto diferente es el que no haya presentado los “estudios” sobre dicha conveniencia, previamente a la celebración del contrato. En consecuencia se confirma la decisión adoptada por las Asesoras del Despacho, esto es, negar su practica.

DANIEL PARDO SANTANA

1. Oficiar al municipio de villavicencio para que envíen con destino a este proceso copias de: a) Manual de Funciones y requisitos a nivel de cargos, específicamente en lo referente a la Dirección Técnica de obras municipales, resoluciones u oficios del Despacho del señor Alcalde, o del Secretario de Obras, donde se hubiere designado al Comité de Evaluación en los casos de contratación directa y que hiciere parte de ese o esos comités el Director Técnico de la Secretaría de Obras Públicas para la época de los hehcos que se investigan.

El recurrente fundamentó la necesidad de aportar dichos documentos alegando que a su representado no le correspondía hacer análisis sistemático, 9 o de conjunto de los diferentes factores: Jurídico, económico, financiero y técnico de las diferentes propuestas presentadas, porque ni el Manual de funciones de la entidad ni por orden formal de superior se lo hacían exigible y que si el colaboró en alguna recomendación en la parte económica, fue simplemente a ese título de sugerencia o recomendación y no porque hiciera parte de algún comité creado para tal efecto como lo dispone la ley. Efectivamente le asiste razón al disciplinado en sus argumentos, toda vez que el manual de funciones de la dirección técnica de las obras públicas es

importante, para determinar cual era la participación y responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de dicha area, en la contratacion de obra publica objeto de reproche disciplinario, e igualmente establecer si para la celebración de los contratos objeto de reproche se creó o no el comité que evalura y realizara el análisis sistemático y de conjunto de los factores que debían tenerse en cuenta, para escoger la propuesta más favorable al ente territorial. En consecuencia, se revoca la decisión de instancia y se procede a ordenar su práctica. En mérito de lo expuesto, esta Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la decisión de fecha 22 de marzo de 2002, proferida por las Asesoras del Despacho del señor Procurador General de la Nación, en cuanto negó la práctica de la prueba pericial solicitada por el doctor Carlos Eduardo Tobón, en su calidad de apoderado del doctor HERNANDO MARTINEZ AGUILERA, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente la decisión de fecha 22 de marzo de 2002, proferida por las Asesoras del Despacho del señor Procurador General de la Nación, en cuanto negó la recepción total de la prueba testimonial solicitada por el doctor Carlos Eduardo Tobón en su calidad de apoderado del doctor HERNANDO MARTINEZ AGUILERA, ORDENANDOSE en consecuencia la recepción de los testimonios de los señores WILLIAM VALENCIA, MIREYA GONZALEZ, RAMON SANCHEZ, única y exclusivamente,

10 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REVOCAR el numeral Tercero de la decisión de fecha 22 de marzo de 2002, proferida por las Asesoras del Despacho del señor Procurador General de la Nación, en cuanto negó la práctica de la prueba documental solicitada por el doctor José Gustavo Sánchez en su calidad de apoderado del ingeniero DANIEL PARDO SANTANA, en su lugar se procede a ORDENARLA, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

CUARTO. Por la Secretaría de la Sala déjense las constancias del caso y remítase el expediente a la Oficina de origen, para que se prosiga el trámite de instancia. QUINTO. Contra la presente providencia no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PULIDO GUTIERREZ DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado PPG/DABA/MQQ/Myriam Expediente No. 154-043171