PGN - FALLO SANCIONATORIO - Prueba necesaria para proferirlo según leyes 200 de 1995 artículo 1

SALA DISCIPLINARIA Radicación No : 161-01237- (169-44551/00) Disciplinado : Fabio Gustavo Espinosa Triana Cargo y Entidad : Procurador Judicial 27 en lo administrativo con sede en Ibagué Quejoso : De oficio Hechos : 4 de agosto de 1998

Asunto : Incumplimiento de la ley en la celebración de

Audiencia de Conciliación.

P.D. Ponente : Doctor DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO.

Bogotá, D.C., 17 de mayo de 2002 En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del disciplinado doctor FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA, conoce la Sala Disciplinaria el fallo del 26 de noviembre de 2001, proferido por el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, por medio del cual lo sancionó con multa de 5 días del sueldo mensual devengado para la época de los hechos, equivalente a seiscientos sesenta y cinco mil pesos ($665.000.oo), en su condición de Procurador Judicial 27 en lo Administrativo ante el Tribunal Administrativo del Tolima. CARGOS FORMULADOS En providencia del 16 de marzo de 2001, la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, le formuló al doctor FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA, el siguiente cargo: “En su condición de Procurador Judicial 27 en lo Administrativo, con sede en Ibagué, haber refrendado la conciliación celebrada ante su Despacho el día 4 de agosto de 1998, entre el representante legal de la sociedad ESCOBAR Y ARIAS LTDA., y el Gerente de la FABRICA DE

LICORES DEL TOLIMA, relacionado con la ejecución del contrato FLT-002 de enero 05 de 1995, sobre aspectos ajenos a las pretensiones contenidas en la respectiva 2 solicitud, como se indicó en la parte motiva de este proveído, rompiendo además el equilibrio financiero que debe existir en los contratos (artículo 27, Ley 80 de 1993), al conceder algunos incentivos y beneficios que resultaban lesivos para los intereses del departamento. Es así, porque siendo el contrato la manifestación o acuerdo de voluntades, la solución de los conflictos surgidos en desarrollo del mismo, no podían exceder el marco contractual y menos aún las cláusulas contractuales, en cuanto éstas constituyen ley para las partes, como lo establece el artículo 1602 del C.C. En esa medida quienes actúan como conciliadores, como en el caso analizado, no podía rebasar los límites fijados por las pretensiones de las partes y al hacerlo se configura una posible extralimitación de funciones, toda vez que no era viable refrendar un acuerdo conciliatorio en las condiciones señaladas, menos aún cuando era evidente el incumplimiento por parte del contratista” (fls. 193 a 199). Como normas incumplidas le fueron citados los artículos 6º de la Constitución Política, 1602 del Código Civil, 27 de la ley 80 de 1993, 9, numeral 1 del Decreto 0173 de 1993, 38 y 40 numerales 1,2,22, y 23 de la ley 200 de 1995.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, no aceptó los descargos y en providencia del 26 de noviembre de 2001, sancionó al doctor FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA, con fundamento en las siguientes consideraciones: De acuerdo con el artículo 9 numeral 1º. Del Decreto 0173 de 1993, la conciliación debe versar sobre las pretensiones contenidas en la petición respectiva, dicho mandato no fue tenido en cuenta por el investigado en la diligencia de audiencia de conciliación, hay absoluta falta de correspondencia entre la pretensión formulada ante la Procuraduría por la distribuidora de licores “ESCOBAR Y ARIAS LTDA” y lo conciliado en el despacho del acusado. 3 Se dispuso la prórroga del contrato, sin estar prevista en el mismo, ni haber sido solicitada. También se modificó el cronograma de retiros del producto, afectando con ello el interés público y el estatal dada la destinación de estos recursos. Se comprometió la Empresa a cubrir el 50% de los gastos de publicidad, a otorgar nuevos incentivos adicionales e incrementos económicos, con posible detrimento de los intereses del departamento; se acordó lo relacionado con el ejercicio de la interventoría contractual; se fijaron nuevos márgenes de comercialización y otras situaciones no contenidas en las pretensiones. La conciliación no era el mecanismo idóneo para una decisión de esa naturaleza, la cual debía resolverse utilizando los mecanismos que prevé para estos casos la Ley 80 de 1993. Menos aún procedía cuando se advertía un evidente incumplimiento a las cláusulas contractuales en cuanto a la adquisición

de las cuotas mínimas, que daba lugar a la declaratoria de caducidad. El investigado incurrió en extralimitación de funciones al tenor de lo establecido en el artículo 6º de la Carta Política, toda vez que no podía permitir un acuerdo más allá de las pretensiones, ni rebasar el marco de las cláusulas contractuales. La conciliación fue improbada por el Tribunal pero, tal situación no tiene la virtualidad de enervar la falta disciplinaria en que incurrió el funcionario, porque la actuación se surtió en su integridad, distinto es que por circunstancias ajenas al investigado no se materializó, siendo evidente el desgaste de la Administración Pública, sin que la conciliación hubiera alcanzado el objetivo pretendido. Si bien el criterio del Procurador Conciliador no puede prevalecer sobre las partes, ni es de su competencia aprobar o improbar el acuerdo, no es menos verdad, que su labor no se limita a ser un convidado de piedra y a suscribir un acta, siendo de su competencia verificar la procedencia de la conciliación y las pruebas justificativas del acuerdo con las facultades otorgadas en el artículo 60 de la ley 23 de 1991, así como manifestar su inconformidad haciendo las observaciones pertinentes (fls. 266 a 275). 4 RECURSO DE APELACION El doctor FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA, por medio de defensor solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, exponiendo los motivos de su inconformidad con fundamento en argumentos debidamente sustentados con citas jurisprudenciales, así: En el auto de cargos se omitió el obligatorio proceso de adecuación típica de la

conducta, no se precisó la norma en la cual se subsume la conducta objeto de reproche como lo determinan los numerales 4,5 y 6 del artículo 92 del C.D.U. Se impuso un deber funcional, sin determinar o indicar la norma que le señala dicha prohibición, al concluir que “... no podía rebasar los límites fijados por las pretensiones de las partes y al hacerlo se configura una posible extralimitación de funciones, toda vez que no era viable refrendar un acuerdo conciliatorio en las condiciones señaladas”, conducta funcional que en ningún precepto constitucional o legal está descrita como prohibición. Al no existir norma escrita previa que prohibiera expresamente refrendar el acuerdo conciliatorio, se violó manifiestamente el principio de legalidad, especialmente el de la tipicidad, reconocido como una garantía procesal, según el artículo 4 del C.D.U., el cual trata del principio del nullum crimen nulla poena sine lege. Al juzgador disciplinario se le impone el respeto por el principio de legalidad y, en el caso examinado, ni en la Ley 23 de 1991, artículo 60, ni en el Decreto 173 de 1993, se le prohibe al Agente del Ministerio Público “REFRENDAR” el acuerdo al cual llegaron las partes, como en el caso presente, según lo consideró el juzgador de primera instancia. Una cosa es la petición o solicitud de conciliación extrajudicial, artículo 2 del Decreto 173 de 1993, el cual debe contener, entre otras: “...a) Las pretensiones que se quieran conciliar...” y otra cosa son las fórmulas de solución presentadas para resolver el conflicto originado durante la ejecución del contrato No. 02 FLT

y los “otros si”, ejecución durante la cual surgió el conflicto, siendo por lo tanto la ejecución del contrato mencionado el objeto de la conciliación. 5 El acuerdo de voluntades refrendado por el Procurador Judicial, en ningún momento se apartó de las pretensiones, lo acordado no fue más que la fórmula de solución presentada por las partes de consenso. Los diversos aspectos del acuerdo son de contenido económico, conflicto originado durante la ejecución contractual, el cual podía ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa. La conciliación extrajudicial sólo es decisión y produce efectos jurídicos, cuando es aprobada por el Juez, como lo establece el artículo 11 del Decreto 173 de 1993, el simple acuerdo de las voluntades de las partes en conflicto, consignado en el Acta de Conciliación no es vinculante y en el fondo se trata de un acto preparatorio, porque es el Juez quien tiene la capacidad para homologarlo, pero bien pueden las partes, incorporar en el acuerdo modificaciones recíprocas de las situaciones del contratante y contratista, creando nuevas relaciones o situaciones jurídicas, tales como la novación, compensación o prórroga de un contrato. La posible conducta reprochada carece de connotación jurídica, porque su actuación se concretó en una diligencia sin consecuencias, no se puso en peligro ni dañó un bien jurídico tutelado, en el caso examinado el patrimonio público, y conforme al principio de lesividad, aplicable en el campo disciplinario por vía de integración, artículos 18 del C.D.U y 4 del anterior Código Penal, hoy

artículo 11. Según ese principio, para que una conducta típica sea antijurídica, se requiere no la existencia de la simple antijuridicidad formal, sino también de la antijuridicidad material y en el reproche formulado la actuación ocurrió dentro de un acto preparatorio, sin consecuencias jurídicas. En el fallo sancionatorio en forma equivocada se concluye que sí hubo daño, lo cual es inexacto, porque en la diligencia de conciliación no lo hubo, ni se puso en peligro un bien jurídicamente tutelado, y por lo tanto, la actuación careció de consecuencias jurídicas. La conducta reprochada es atípica, no se invocó en los cargos o el fallo en forma concreta la norma que establece la prohibición, lo que explica la omisión del proceso de adecuación típica. (fls. 283 a 291) 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a examinar si concurren los requisitos del artículo 118 de la ley 200 de 1995, y del actual código disciplinario artículo 142 para sancionar, esto es, prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Al doctor FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA, se le cuestionó su conducta, por haber refrendado la conciliación celebrada el 4 de agosto de 1998, entre el representante legal de la sociedad ESCOBAR Y ARIAS LTDA., y el Gerente de la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA, sobre aspectos ajenos a las pretensiones contenidas en la solicitud. La petición de conciliación prejudicial presentada al Procurador Judicial, versó

sobre las siguientes pretensiones: “1. Declarar la ocurrencia de las circunstancias legales previstas en el artículo 866 del Código de Comercio, estableciendo en consecuencia la suspensión por parte del Distribuidor de las prestaciones de compra bimestral de aguardiente Tapa Roja restantes durante el presente año, de conformidad con la estipulación del Contrato No. 02 de 1995 FLT y sus contratos modificatorios.

2. Subsidiariamente declarar la terminación del Contrato No. 02 de 1995 FLT en el evento tipificado por el artículo 870 del Código de Comercio, aplicable al presente por expresa remisión contractual.

3. Reconocer a título de indemnización por perjuicios compensatorios la suma de DOCE MIL MILLONES de pesos o la que llegare a demostrarse pericialmente (fls. 62 y 63).

La Procuraduría Judicial 27 en lo Administrativo bajo la dirección del funcionario investigado, realizó la audiencia de conciliación el 4 de agosto de 1998, en la cual se acordaron los siguientes puntos: 7 “ a. Prorrogar la vigencia del contrato por el término de dos años y se fijan nuevas fechas y cuotas mínimas de entrega en unidades de 750 c.c. o su equivalente. b. incrementar el canon de arrendamiento que el Distribuidor paga a la fábrica $2.500.000, mensuales, pagaderos por trimestre vencido. c. El Distribuidor adquirirá en 1998 un mínimo de 3.000.000 unidades de 750 C. o su equivalente de aguardiente Tapa Roja. Como había adquirido 1.189.738, el

saldo restante de 1.810.262 lo hará de acuerdo al siguiente cronograma 400.000 –Septiembre 20 de 1998 500.000 – Noviembre 20 de 1998 910.262 - Diciembre 28 de 1998 d. Pagar al Distribuidor como mínimo en 1998 $3000.000.000, por concepto de participación departamental adicional a los ya cancelados en la fecha de diligencia, aunque no retire el producto de la fábrica. e. Durante la vigencia del contrato los gastos de publicidad serán asumidos por partes iguales, esto es, 50% cada uno. f. Otorgar al Distribuidor un incentivo adicional consistente en una botella más por cada veinte de las adquiridas dentro de la cuota con libertad de comerciarla libremente. g. La fábrica se reserva el derecho de ejercer una interventoría con personas naturales o con funcionarios de la empresa y/o interventores naturales o sociedades independientes. 8 h. A partir de las compras de septiembre de 1998, el margen de comercialización será el definido en el artículo 23 del Decreto 371 de 1997.

1. El distribuidor renuncia a cualquier reclamación futura por incumplimiento u otra causa, por razón del contrato 02 de 1995.

j. Las diferencias que puedan generarse del presente acuerdo serán dirimidas a través del Tribunal de Arbitramento.”.(fls 4 a 10 y 196). Conforme lo anterior, ningún reparo amerita para esta Sala, el razonamiento contenido en el fallo impugnado. En efecto: De la comparación de la petición de conciliación con lo realmente conciliado,

surge el evidente incumplimiento del deber de hacer cumplir la ley, en que incurrió el doctor FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA, en su condición de Procurador Judicial 27 en lo Administrativo, con sede en Ibagué. El Decreto 173 del 16 de enero de 1993, por medio del cual se reglamentó la conciliación prejudicial de que trata el Capitulo V de la ley 23 de 1991, en su artículo 9º, dispone: “ Art. 9º. Del desarrollo de la audiencia de conciliación. Presentes los interesados en el día y hora señalados para celebración de la audiencia, ésta se llevará a cabo bajo la dirección del Agente del Ministerio Público en la siguiente forma:

1. El Agente exhortará a los interesados para que concilien las diferencias objeto de la petición y concederá el uso de la palabra a cada uno de ellos por el término que considere necesario para la debida exposición de sus pretensiones...” ( el resaltado no es del texto original).

9 El funcionario acusado omitió de manera ostensible el claro mandato contenido en la norma precedentemente transcrita, al haber permitido al representante legal de la Sociedad ESCOBAR Y ARIAS LTDA, y al Gerente de la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA, llegar a un acuerdo sobre asuntos totalmente ajenos a las diferencias objeto de la petición de conciliación. Entonces, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que no se precisó la norma o normas en las que se subsumía la conducta objeto de reproche, pues en el auto de cargos, en la sección de “Normas Presuntamente infringidas”, en el numeral 3º aparece transcrito el articulo 9 numeral 1º del Decreto 0173 de

1993. (fl. 198).

El derecho disciplinario se rige por el principio de tipicidad y para su concreción los hechos atribuidos deben subsumirse en el tipo disciplinario que se estima infringido, lo que se denomina proceso de adecuación típica. Según el artículo 40 numeral 1º, de la ley 200 de 1995, es deber del servidor público cumplir y hacer que se cumpla la ley, la omisión de esta imposición constituye falta disciplinaria al tenor del artículo 38 ibídem, conducta recogida en la actual legislación, ley 734 de 2002, artículos 34 numeral 1º y 23, en consecuencia, como el doctor FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA, omitió el mandato del artículo 9 numeral 1º del decreto 0173, al permitir conciliar diferencias que no fueron objeto de la petición, incurrió en falta disciplinaria. Es importante advertir que en este caso existe total correspondencia entre los hechos motivo del cargo y la norma citada, toda vez que el punto fundamental del cuestionamiento disciplinario es por haber “refrendado” la conciliación del 4 de agosto de 1998, sobre aspectos ajenos a las pretensiones contenidas en la respectiva solicitud. La observación que aparece en la providencia de cargos referente a que “ no podía rebasar los límites fijados por las pretensiones de las partes y al hacerlo se configura una posible extralimitación de funciones, toda vez que no era viable refrendar un acuerdo conciliatorio en las condiciones señaladas", es un razonamiento tendiente a fortalecer o reforzar la misma conducta endilgada del incumplimiento de la ley, por permitir la conciliación sobre aspectos ajenos a las

10 pretensiones, no se trata de un deber funcional, sin norma que lo determine como lo entendió el señor defensor. En cuanto refiere la defensa, que no existe norma escrita que prohiba expresamente al Procurador Judicial refrendar el acuerdo conciliatorio, es verdad, pero, en este asunto no se está cuestionando el sólo hecho de haber firmado el acta, pues, era su deber hacerlo. El término “refrendar”, no se pude analizar aisladamente, porque en el cuestionamiento disciplinario aparece complementado con la conducta omisiva del incumplimiento del deber por permitir la conciliación sobre puntos diferentes a los anotados en la petición de conciliación, punto principal del cargo.. En criterio del señor defensor, lo importante era que los “intereses divergentes” coincidieran en una determinada solución y, por ende, el Procurador Judicial no se apartó de las pretensiones porque lo acordado no fue más que la fórmula de solución que las partes de consenso presentaron. Para responder tal afirmación, se considera suficiente la referencia al respecto hecha por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, en la providencia del 3 de septiembre de 1998, al revisar la mencionada Conciliación. “Así las cosas, esta Corporación no podrá impartirle aprobación a la Conciliación, por lo siguiente: Confrontadas el Acta de Conciliación con las Cláusulas del Contrato No. 02 de 1995, suscrito entre las partes que aquí concilian (folios 14 a 19 del expediente), las modificaciones que de él se han hecho y demás material probatorio aportado, se advierte causal de ilegalidad, pues el objetivo pretendido

con la celebración de esta audiencia era el de evitar un proceso judicial, sobre situaciones derivadas del contrato, al tenor del artículo 87 mencionado, pero se desvirtuó porque, se concilió sobre aspectos no contenidos en las pretensiones que sustentaban la petición de conciliación (...). Sin embargo, se acordó sobre puntos ajenos a la petición de conciliación como fueron la prórroga del contrato, siendo una 11 determinación extra petita que generaría desigualdad de condiciones frente a los demás proponentes en un futuro y afectaría en detrimento de la Ley la transparencia contractual con que se ejerce la contratación de conformidad con la ley 80 de 1993 y se violaría el procedimiento de contratación. Lo anterior contraviene igualmente el numeral 1º del artículo 9º del Decreto 173 de 1993, que exhorta a los interesados para conciliar las diferencias objeto de la petición (se subraya). La misma situación se predica con relación al total de pedidos y cuotas para los años 1998, 1999 y 2000; el ejercicio de la interventora contractual; el adelantamiento de campañas publicitarias etc., temas ajenos a la conciliación propuesta. Obsérvese que es la misma Ley, (artículo 60 Ley 23 de 1991), la que no se limita a que se exponga el caso sino que se aduzcan o indiquen las pruebas que respalden las pretensiones, y que se concilien las diferencias objeto de la petición conciliatoria...” (fls. 11 a 18). En lo atinente a la ausencia de antijuridicidad material, no le asiste razón al señor defensor, porque la conducta irregular se materializó en el instante en

que el Procurador Judicial permitió que se debatieran y acordaran hechos ajenos a las pretensiones, como la prórroga del contrato, situación que ni siquiera había sido prevista en el contexto del mismo, al igual que la rebaja de cuotas mínimas de entrega de unidades y la modificación del cronograma de retiros del producto, y el comprometer a la Empresa a pagar el 50 % de los gastos de publicidad y reconocer incentivos adicionales, todo lo cual iba en contra de los intereses del Departamento y, si la conciliación no fue aprobada, ello no exonera de responsabilidad al Procurador Judicial, porque el bien jurídico tutelado, como lo es la buena marcha de la Administración Pública, sí estuvo en peligro. Además, la falta de intervención eficaz del mencionado funcionario, trajo como consecuencia la improbación de la conciliación, el consecuente desgaste 12 inoficioso de los órganos jurisdiccionales y, el advenimiento del Tribunal de Arbitramento donde se condenó finalmente a la Fábrica de Licores del Tolima a pagar a la Sociedad Escobar y Arias Ltda S.A. $ 4. 452.057.945.oo pesos, (ver folios 262 a 264), situación que bien había podido evitarse, si el procesador hubiera ejercido en forma eficaz y oportuna sus funciones en el acto de conciliación. La improbación de la conciliación por el Tribunal Administrativo y la ausencia de efectos jurídicos de la misma, no es causal de exclusión de la responsabilidad, toda vez que la norma precedentemente citada, tutela es, el orden jurídico, a efecto de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado y en

este caso, no hay duda que con la conducta del disciplinado se puso en peligro la buena marcha de la administración pública, como ya se dijo, en la medida en que se permitió una conciliación ilegal como lo anotó el mismo Tribunal Contencioso Administrativo. Según el artículo 122 de la Constitución Política “ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Dicho juramento compromete al funcionario o empleado judicial y conduce a su responsabilidad cuando falta a su deber según el artículo 6º ibídem. En este caso no hay ninguna duda respecto a que el doctor FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA, faltó al deber de cumplir las funciones encomendadas, al haber omitido en su condición de Procurador Judicial en lo Administrativo, hacer cumplir la ley en la actuación adelantada en el curso de la audiencia realizada el 4 de agosto de 1998. La presencia activa del Ministerio Público en este tipo de actuaciones, tiene singular importancia, en la medida en que por Ministerio de la Constitución es el encargado de garantizar el orden jurídico (art. 2777 Constitución Política). De conformidad con el artículo 14 del Código Disciplinario Unico, vigente para la época de los hechos, la falta se le atribuye definitivamente a título de culpa por negligencia, porque por su permisibilidad por omisión, se ejecutó un acto ilegal. 13 Sobre los presupuestos anteriores resulta palmaria la responsabilidad del doctor FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA, sin que las explicaciones de la

defensa alcancen a enervar los cargos deducidos en el plenario. En consecuencia, deberá confirmarse el fallo recurrido, aclarando que la sanción impuesta de multa equivalente a cinco (5) días del salario devengado para la época de los hechos, está incorrectamente deducida, porque la falta se calificó como grave, en consecuencia la sanción mínima no podía ser inferior a 11 días de conformidad con el artículo 32 de la ley 200 de 1995, empero, la Sala no puede incrementar la sanción en razón al principio constitucional de la no reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política). En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia recurrida en cuanto declaró responsable disciplinariamente al doctor FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA, identificado con la C.C. No. 93.116.102 del Espinal Tolima, en su condición de Procurador Judicial 27 en lo Administrativo, con sede en Ibagué para la época de los hechos, imponiéndole como sanción multa de cinco (5) días del sueldo mensual devengado, equivalente a SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL PESOS ($665.000.oo), que deberá consignar a favor de la Procuraduría General de la Nación, para fines de bienestar social de conformidad con el artículo 7º del Decreto 2170 de 1992.

SEGUNDO: Por la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, se notificará este fallo, advirtiendo que no procede recurso alguno

por la vía gubernativa.

TERCERO: La oficina antes indicada, enviará copia de los fallos de primera y segunda instancia a la oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para efecto de las anotaciones de rigor.

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CUARTO: El mismo Despacho, enviará copia de los fallos de primera y segunda instancia al señor Procurador General de la Nación, para efecto de la ejecución de la sanción de conformidad con el numeral 3º del artículo 172 del C.D.U.

QUINTO: Devolver el proceso al lugar de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

PEDRO PULIDO GUTIERREZ DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado Exp. No. 161-01237 (169-44551-2000). PPG.DABA.BMH.Myriam