PGN - FALSA DENUNCIA - Se requiere el conocimiento de la verdad sobre el cual se apoya la conci

Bogotá, D. C 8 de Agosto de 2005 Concepto N° 17 -1IJP Doctor RAMIRO ALONSO MARI N VASQUEZ Fiscal Delegado Unidad de Fiscalia Delegada ante la Corte Suprema de Justicia CIUDAD ref.: Sumario número 7299 Jaime Cuesta Ripoll Dir. Seccional Fiscalía Cartagena Respetado Señor Fiscal Delegado: Actuando como Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal (e), y encontrándome dentro del termino legal establecido en el articulo 393 el C.P.P, procedo a presentar concepto precalificatorio en el asunto de la referencia.

HECHO: El viernes 17 de Enero de 2003, el doctor JAlME CUESTA RiPOLL, Director Seccional de Fiscalías de Cartagena; quien para esa época se encontraba disfrutando de vacaciones, visitó algunos amigos en compañía de un hermano. Ya cerca de la medianoche, los consanguíneos se retiraron tomando un vehículo de servicio público; pero aunque su destino inicial era la casa de habitación del funcionario en el camino se quedaron en un restaurante para comer algo.

En el interior del taxi, que era conducido por FREDYS DE JESÚS MIRANDA HERRERA, el doctor CUESTA RIPOLL dejó un maletín, cuya existencia advirtió el taxista minutos más tarde, cuando una nueva pasajera le avisó sobre su ubicación en la parte trasera del automotor. Cumplida esta ruta el taxista retornó al lugar donde había dejado a sus anteriores clientes; pero ya no los encontro. Luego como obsevó que en ese maletín se encontraba una pistola, una chequera y otros

documentos, optó por mantenerlos en su poder hasta avisar a un hermano suyo, MANUUEL MIRANDA; miembro de la Policía Nacional quien prestaba sus servicios en la ciudad de Santa Marta. El uniformado, hizo averiguaciones informales pudiendo establecer que el arma de fuego, de marca JERICO calibre 9 milímetros; serie 155334: era de dotación oficial. En tal virtud; procedió a entregarla ante la Coordinación de Seguridad de la Compañía en que laboraba, lo cual fue formalizado con acta de entrega suscrita el 30 de Enero de 2003. Es de anotar que el policial informó en un principio a sus superiores que ese instrumento había sido incautado en un retén policial. Al día siguiente, 31 de Enero, el doctor CUESTA RIPOLL, enterado desde el 28 de Enero acerca de la recuperación de Ia pistola en Santa Marta, presentó denuncia ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena: donde refirió que estando autorizado para mantener en su poder el preciado objeto, aún en su período de vacaciones, había dejado el arma unos diez días atrás encima de una mesita de noche en su dormitorio, suponiendo que de ese lugar había sido tomada por desconocidos, aprovechando que ese mueble quedaba junto a una ventana con vista a la calle; que no contaba con mayores seguridades, Agrego el denunciante que del mismo lugar; y durante el mismo lapso también habían desaparecido otro de los elementos de dotación que el mantenía consigo que lo era un radio marca Motorola GP 300, serie N° 17 F VEF 199, de donde colegía que igualmente había sido sustraído.

Asignado el trámite de la denuncia a la Fiscalía Local 12 de Cartagena, el doctor JAIME CUESTA RIPOLL procedería a ampliarla mediante escrito de Marzo 17 de 2003, en esta oportunidad manifestó su interés POR aclarar lo realmente acontecido. Fue así como reconoció que la pérdida se había presentado desde Ia noche del 17 de Enero de 2003; que habiendo retornado al restaurante donde creía se le quedó su maletín quien lo atendiera le comentó que minutos antes había pasado por el lugar un taxista preguntándolo; así mismo que esperó durante diez días la aparición de los diferentes elementos, y cuando fue enterado de la recuperación de la pistola en Santa Marta, en circunstancias que a él le parecieron extrañas, consideró que al denunciar la sustracción, convenía ocultar la fecha y forma precisa de su pérdida de una parte para permitir de esa forma esclarecer la circunstancia de su hallazgo y, además, porque para esos días se rumoraba en la ciudad de Cartagena que seria desvinculado de su cargo directivo en la Fiscalía Genera.1 de la Nación. SINTESIS PROBATORIA Considera pertinente esta Representación de la Sociedad efectuar una breve reseña de algunos de los elementos de convicción recogidos durante la investigación, en la medida que servirán de referencia para el análisis de fondo de los acontecimientos aquí investigados. 1 Se allegó documentación merced a la cual se acredita que el doctor JAIME CUESTA RIPOLL se desempeñaba como Director Seccional de Fiscalías de Cartagena para el mes de Enero de 2003 (fl, 57-59),

2. Así mismo, se sabe que este funcionario, encontrándose en vacaciones para la época de los sucesos que aquí interesan, había solicitado y obtenido autorización para mantener en su poder una pistola de dotación marca Jerico serie 155334 (fi.

62-63).

3. El hoy implicado, formuló el 31 de Enero de 2003 denuncia ante la Dirección Seccional de fiscalias de Cartagena, donde refirió la desaparición de la precitada pistola, así como de un radio de comunicaciones marca Motorola GP 300, serie No F VEF 199, indicando que esos objetos seguramente le habían sido hurtados en los días anteriores de su residencia, apareciendo luego el arma en la ciudad de Santa Marta, conforme información que le ofreciera MOISES MARRUGO, Jefe de Seguridad de la Seccional (fi. 67).

4. La pistola en mención, en efecto apareció en la ciudad de Santa Marta haciéndose entrega de ella a la Fiscalía General de la Nación por parte del subintendente de la Policía Nacional MANUEL ESTEBAN MIRANDA HERRERA el 30 de Enero de 2003. En el acta levantada se dejó constancia de haber sido dejada olvidada días atrás en el interior de un taxi en Cartagena (fl, 31),

5. El doctor JAIME CUESTA RIPOLL amplió el contenido de su denuncia el 17 de Marzo de 2003, explicando que si no precisó los detalles de lo ocurrido, limitándose inicialmente a referir un posible hurto en su casa de habitación, lo hizo porque le preocupó lo inusual de la recuperación de la pistola a más de temer rumores en la ciudad debido a que se hablaba de su posible retiro de su cargo

como Director Seccional de Fiscalía (ti. 105-107). 6, La noche de la pérdida del maletín, el doctor CUESTA RIPOLL, junto con su hermano IGNACIO; estuvieron visitando a un amigo, EDUARDO ENRIQUE SAENZ PEREZ, donde consumió licor (fi, 249253),

7. Al finalizar la visita y para dirigirse a la vivienda del funcionario, los hermanos tomaron el taxi conducido por FREDYS DE JESUS MIRANDA HERRERA (ti. 2830; 96-97; 115-117), dentro del cual dejó olvidadas el funcionario varias pertenencias que cargaba en un maletín, entre ellas la pistola y el radio de comunicaciones, una vez interrumpieron su recorrido para ingresar previamente a un restaurante.

8. El empleado que atendió a los consanguíneos; ARGEMIRO DE CRISTO MENDEZ DE HOYOS, confirmó que a ese lugar ya no llegó el funcionario de la Fiscalía con el maletín, y que luego de retirarse de allí se hizo presente un taxista preguntando por sus clientes, si bien no indicó el motivo de su búsqueda (ti. 101103; 254-258). 9, En su inicial injuriada, así como en sus dos ulteriores ampliaciones (fl, 131-140; 174-179; 261-265) fue enfático el doctor JAlME CUESTA RIPOLL a efecto de sostener que en ningún momento quiso falsear la verdad al formular la denuncia por el hurto de la pistola y el radio de comunicaciones, sino que presentó los hechos en forma tal que no afectaran el nombre de la institución para la cual presta sus servicios; que, así mismo, no incurrió en un comportamiento culposo

por razón de la pérdida de esos bienes, puesto que a situaciones semejantes puede enfrentarse cualquier personal sin que ello implique realización de conductas ilícitas.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Conforme quedará precisado en el decurso de la diligencia de indagatoria, son dos las imputaciones que se elevan en contra del doctor JAIME CUESTA RIPOLL, de una parte, haber incurrido en la conducta punible de falsa denuncia; y, de otra, haber cometido una conducta peculado, en su modalidad culposa. En ese orden se adelantará, en consecuencia, el análisis por parte de la Delegada.

2. La primera conducta atribuida, hace parte de los punibles que atentan contra el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, encontrándose descrita el artículo 435 del Código Penal de 2000, en los siguientes términos; “ART, 435, Falsa denuncia, .El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se ha cometido, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de dos (2) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes ".

Del contenido de la anterior descripción típica, se advierte que cualquier persona puede ser sujeto activo del ilícito, puesto que ninguna cualificación dispone el legislador para su autor material, esto tiene concordancia perfecta con el deber que tienen todos los ciudadanos de informar a las autoridades acerca de los hechos de los cuales tengan conocimiento y que, cuando menos objetivamente; puedan parecerles constitutivos de delitos, tal como lo establece el inciso 1 del artículo 27 del C... de P. P. de 2000, vigente para el año 2003 y: por ende, de

aplicación dentro de este asunto. Deber que, además, se hace aún más riguroso para los servidores públicos, según indica el inciso 2 de la misma disposición. Ahora, exige la normatividad penal sustantiva que la denuncia ha de formularse bajo juramento, aspecto respecto al cual el precitado estatuto procesal; en su articulo 29; bien advierte que quien presenta una denuncia se entiende que lo hace en esas condiciones, con su sola presentación ante la autoridad competente o ante aquella que está facultada para remitirla a quien tenga dicha competencia. Finalmente, indica el tipo penal en examen, que aquello que en esencia se reprime es el poner en conocimiento de las autoridades una conducta típica que no se ha cometido". Así las cosas, al ciudadano aquello que le corresponde hacer es enterar a la administración de justicia acerca de un hecho que efectivamente haya acontecido; el cual, bajo la perspectiva de una persona del común, tiene visos de delictivo independientemente de que en verdad se haya infringido la ley penal, como que una conducta para ser punible requiere, a más de típica, ser así mismo antijurídica y culpable, Acerca de este último elemento del tipo penal de carácter normativo, es pertinente traer a colación cita doctrinal de la obra de Derecho Penal de Luis Carlos Pérez (Editorial Temis: Bogotá! 1984); que mantiene su vigencia: "Está visto que la infracción se configura con la contrariedad interior del agente, de un lado, sabe que su información es mentirosa, se da cuenta que él la ha inventado o recogido de otros con el sello del embuste y a pesar de eso la

reproduce a fin de que los jueces actúen dentro la esfera propia, en perjuicio de sus actividades, por lo tanto; no es culpable quien con entera buena fe por comedimiento o por excesivos escrúpulos, denuncia infracciones ficticias. “El que duda si una situación es cierta; y la denuncia como delito o contravención: está en un campo de posibilidades no culpables. Es criterio común el de que el dolo eventual no es suficiente para incriminar por denuncia de hechos falsos.

FONTAN BALESTRA anota.: 'La duda y la previsión de la posibilidad no equivalen en este delito a la conciencia de la falsedad, La expresión contra mejor saber, empleada porsuizos y alemanes, resulta muy gráfica. Es preciso que el autor sepa otra cosa que no le permita dudar de la falsedad de los hechos denunciados.

Es decir, que más que la conciencia de la falsedad, se requiere el conocimiento de la verdad, sobre el cual se apoya la conciencia de la falsedad. "Por el aspecto objetivo, ARENAS dice que conviene tener presente que el hecho no haya existido. Si se denuncia un hecho real no constitutivo de infracción; desaparece la incriminante. Seria el caso de quien denuncia un amancebamiento o un adulterio realmente existentes”. (Tomo Ill, pp. 354-355) Precisados así los elementos que configuran el tipo penal de falsa denuncia, ha de examinarse si ellos se adecuan al comportamiento que desplegara el doctor JAIME CUESTA RIPOLL en su condición de Director Seccional de Fiscalías de Cartagena. Evidenciado se encuentra que el aquí implicado ejercía cargo directivo del nivel

seccional en la Fiscalía General de la Nación y que en atención a sus funciones le habían sido entregados para su protección una pistola y un radio de comunicaciones los que siguió detentando aún en época de vacaciones siendo expresa su petición respecto del arma de fuego, aduciendo razones de seguridad (fl. 61). De la misma manera queda claro que la pistola y el radio dejaron de permanecer bajo el ámbito de protección y custodia del funcionario, pues es innegable que la pistola marca Jericó fue entregada por un subintendente de la Policía Nacional en la ciudad de Santa Marta el 30 de Enero de 2003; y, por lo que hace con el otro elemento, radio de comunicaciones, ha de admitirse que definitivamente se perdió, pues no ha \vuelto a tenerse noticia de su paradero. Siendo esto así, cuando el doctor CUESTA RIPOLL presenta escrito de denuncia el 31 de Enero del mismo año dando cuenta de la pérdida de esos efectos; hay lugar a sostener que estaba cumpliendo con su deber de ciudadano de denunciar acontecimiento que podía ser delictivo (así resultare tardía su acción, pues habían transcurrido ya dos semanas); y, en efecto, así lo precisó en el texto de ese documento (ti. 67), al indicar que probablemente le había sido sustraído por desconocidos de su propia casa de habitación y, en concreto de su alcoba dado que estaban junto a una ventana que no contaba con especiales protecciones. Ahora, es cierto que en el decurso del tramite preliminar que por razón de esa denuncia adelantó una Fiscalia Local de Cartagena, se presentó un nuevo escrito del servidor público el día 17 de Marzo de 2003 (ti. 39-40), donde procedió, según

sus propias palabras, Ir a ampliar, a complementar, y a precisar algunos aspectos" referidos con lo previamente comunicado a las autoridades. Allí da razón de la pérdida de la pistola y el radio en la noche del 17 de Enero de 2003, bajo circunstancias modales diversas de las relatadas inicialmente. De la misma manera el Director Seccional; ya en el presente proceso penal, en calidad de sindicado; reiteró que lo verdaderamente le acontecido fue lo informado en tal ampliación. Esto, además, obtiene perfecto complemento con las declaraciones del taxista FREDYS DE JESÚS MIRANDA HERRERA y de su hermano MANUEL ESTEBAN, subintendente de la Policía Nacional, en ese entonces laborando en la ciudad de Santa Marta, ofreciéndose una explicación lógica para la aparición del arma de fuego en esa capital departamental. En tales condiciones, surge de inmediato el interrogante para el Ministerio Público de si el inicial silencio del denunciante acerca de las verdaderas circunstancias en que se produjo la desaparición de Ios dos elementos que le habían sido asignados al Director Seccional por razón de su cargo; tiene la facultad de subsumir el proceder del implicado dentro del elemento normativo del tipo penal en estudio, esto es, si se denunció conducta típica no cometida. Lo anterior, con el agregado de haber aceptado el doctor CUESTA RIPOLL, a más de estar ratificado por el relato del Jefe de Seguridad de la Seccional de Cartagena señor MOISÉS MARRUGO DEL VALLE (fi. 78-79; 202-203), que ya desde el día 28 de Enero de 2003, en las horas de la noche, había sido avisado el

primero respecto de la recuperación del arma de fuego en la capital del Departamento de Magdalena, en tanto que la forma presentación de la denuncia por el punible de hurto sólo se produce tres días más tarde. Sin embargo; atendiendo que aquello que se procura sancionar a través del delito de falsa denuncia, es el actuar de las personas que optan por informar a la autoridad comportamientos que desde un punto de vista objetivo o material no se han cometido y que, además, ha de tratarse de conductas que han de tener visos de tipicidad para el denunciante, en sentir de la Delegada, tal elemento normativo no puede predicarse del obrar del implicado. En efecto, independientemente de que el maletín donde guardaba el doctor CUESTA RIPOLL la pistola y el radio de dotación le hubiera sido sustraído de su casa de habitación o si terceros se apoderaron del mismo aprovechando la circunstancia de que su poseedor lo dejó olvidado dentro de un vehículo de servicio público, ha de terminar por admitirse que hubo una real y material pérdida de bienes muebles para quien en ese momento era su detentador; que salieron de su esfera de custodia, sin que en un comienzo tuviera real conciencia el afectado de la manera como esto había sucedido. Por consiguiente, si el día 31 de Enero de 2003 ratifica la denuncia el Director Seccional refiriendo que fue victima de un hurto frente a este concreto aspecto en realidad no estaba inventado la ocurrencia del acontecer típico, sino que el mismo había tenido lugar; en tal aspecto, no puede imputársele haber faltado a la verdad. No sobra resaltar que bien indica el doctor CUESTA RIPOLL en sus explicaciones

en autos que sí la desaparición de la pistola y el radio ya se prolongaba por quince días y además le acababa de ser informado que el arma de fuego había sido recuperada en otra ciudad y en circunstancias que para ese momento no resultaban nada claras: aparecía para él como algo razonable concluir que sí había sido sujeto pasivo de un atentado contra el bien jurídico del patrimonio económico, que por tal motivo le correspondía denunciar. En cuanto a esto último, es oportuno acotar por otra parte, que en realidad las primeras informaciones que se recibieron en la Fiscalía Seccional de Cartagena no eran en manera alguna claras. El propio MANUEL ESTEBAN MENDEZ (ti. 270272) reconoció en su declaración que habiendo recibido la pistola marca Jericó de manos de su hermano FREDYS, no refirió esto ante el personal de la Fiscalía General de la Nación en Santa Marta, sino que se acercó a la respectiva sede aduciendo tener inquietud porque supuestos funcionarios de la Fiscalia pudieran portar armas sin salvoconducto según lo habría observado durante el desarrollo de un retén policial. Solamente con posterioridad vino a saberse que este fue el mecanismo que el subintendente ideó para confirmar sí ese elemento era no de origen oficial. Además, cuando se formalizó la entrega, solicitó que esto no fuera a generar problemas para su consanguíneo. Además, esto aparece confirmado por el funcionario contactado, señor JOSE GREGORIO GONZALEZ PEREZ (FL. 216217), y estas particulares circunstancias, no se advierte del examen del expediente que hubieran sido plenamente conocidos por el hoy sumariado para

aquel 31 de Enero de 2003, fecha de presentación de su inicial denuncia. Aún cabe plantear una adicional argumentación; en aras de explicar la falta de precisión del primigenio relato de la sustracción de los bienes muebles, así como por la demora en su presentación. La misma, emerge de la revisión de las explicaciones del doctor CUESTA RIPOLL, quien refirió que estuvo esperando un tiempo prudencial a la espera de que el tenedor de su maletín y los objetos que allí guardaba se comunicara con él; máxime si con el mesero del restaurante - donde pensaba podía haberse presentado la pérdida, había dejado sus números telefónicos para que le llamaran. Que, además, consideró que por su misma condición de directivo; no convenía narrar en detalle todas y cada una de las circunstancias que rodeaban la desaparición de esos efectos; en beneficio de la imagen de la Fiscalia General de la Nación. Es cierto que podría cuestionarse que tales alegaciones en particular en relación con la espera de tantos días antes de denunciar aquello que el funcionario consideraba constitutivo del delito de hurto, no resultan totalmente atendibles; y que en su jugar pudieran entenderse como motivos que iban dirigidos más a su conveniencia personal que a la de la propia institución de la que hacia parte. Sin embargo, no es lo menos que siguen dejando incólume la consideración de que sí había presentado sustracción de unos bienes oficiales que tenía a su cargo por razón de sus funciones. A más de todo lo anterior, igualmente es válido plantear que, en último término, puede considerarse que jurídicamente conforman un solo cuerpo tanto la inicial

denuncia que presentara el aquí implicado, como su posterior ampliación. Tal valoración se advierte correcta, en especial; si se toma en consideración que un conjunto análisis de los dos escritos evidencia que no hay abierta contradicción entre los planteamientos esenciales que cada uno contiene. En cuanto al primero de ellos; porque al presentarse la denuncia poniéndose así en funcionamiento el aparato judicial, se informó acerca de un hecho que realmente tuvo ocurrencia, y respecto del segundo porque en el mismo no se varió en lo central la información inicialmente ofrecida.- hurto de pistola y de radiosino que se ofrecieron explicaciones precisas respecto de las circunstancias modales en que se había producido la desaparición de esos elementos a cargo del doctor CUESTA RIPOLL y esto, en momentos en que la actuación penal apenas transitaba por la fase de la indagación preliminar, de manera que no se aprecia en el hoy acusado el ánimo de afectar el normal desarrollo de la administración de justicia o en general de crear situaciones que pudieran entorpecer la actividad que correspondía desplegar al despacho de la Fiscalia que en concreto se hallaba encargada del respectivo asunto. Así las cosas, concluye esta Delegada, que frente a las exigencias objetivas del tipo penal de falsa denuncia, y en particular en aquello que hace relación con su elemento normativo -denunciar un acontecer que no ha tenido materialmente ocurrencia -, el caudal probatorio no ofrece elementos de juicio suficientes para sostener que está acreditado el comportamiento típico investigado, requisito éste que resulta ser de sustancial importancia para la presente fase del proceso ya que siendo dos las opciones que la ley procesal otorga al funcionario instructor en la

fase calificatoria – resolución acusatoria o preclusión de investigación-, no resulta jurídicamente viable predicar "la ocurrencia del hecho”, a que hace alusión el artículo 397 del C. de P. P como primer elemento esencial de cualquier pliego acusatorio. Por ende, faltando certeza en relación con el elemento tipicidad de la conducta de falsa denuncia que nos ocupa se peticionará del señor Fiscal Delegado que por razón de esta imputación sea favorecido el acusado, doctor JAIME CUESTA RIPOLLL, con preclusión de la investigación.

3. En cuanto tiene que ver con la incriminación por un ilícito atentatorio del bien jurídico de la administración pública, se imputó en concreto al Director Seccional de Fiscalías de Cartagena la conducta punible de peculado culposo, que recoge el Código Pena! de 2000 en los siguientes términos: ".ART. 400. Peculado culposo. El servidor público tenga parte o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa de lugar: a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado”.

Frente a los elementos constitutivos de este tipo penal, y como es la regla general en los comportamientos punibles que pueden afectar el precitado bien jurídico, se tiene en primer lugar que el sujeto activo es calificado, en la medida que debe

tratarse de servidor público. En segundo término; la actividad humana que aquí merece reproche es aquella generada en la culpa del agente, y merced a Ia cual los bienes administrados; detentados o custodiados por razón o con ocasión de sus funciones se ven afectados por el extravío, la pérdida o el daño. En relación con estos vocablos, puede indicarse que se presenta la pérdida cuando el encargado del respectivo bien lo deja de tener y no vuelve a hallarlo: que existe extravío, cuando: “se hace perder el camino”, en la medida que el bien se refunde transitoriamente o pasa temporalmente a otras manos; es recuperable; y, por último que se está en presencia del daño; cuando el objeto sufre deterioro o se echa a perder y, en general; cuando se presentan menoscabos en su naturaleza que le desvalorizan económicamente. Finalmente, y como en esta concreta modalidad de peculado ha de determinarse si el sujeto activo ha obrado con culpa en la generación del resultado lesivo para la administración pública, oportuno resulta reseñar algunos pronunciamientos de la jurisprudencia nacional acerca de esta materia, a saber: “.2. De acuerdo con la regulación que el Código Penal de 2000 da al delito imprudente - según denominación que en la dogmática jurídico penal se emplea. para el delito culposola conducta es CULPOSA cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. “Con esa configuración el legislador de 2000 se puso a tono con la jurisprudencia

de la Corte; que venía reconociendo la infracción al deber objetivo de cuidado como el criterio esencial de imputación en el delito culposo (cfr., entre otras, sentencias del 23 de Noviembre de 1995, radicación No 9476. Magistrados ponentes Mejía Escobar y Páez Velandia y del 16 de septiembre de 1997, Radicación 12,655, con ponencia de quien ahora cumple igual tarea). “Si la infracción al deber de cuidado se concreta a su vez en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a la actividad en cuyo ámbito se desarrolla una actividad riesgosa, también es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de desvelar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, la pérdida de dineros públicos; puede ser imputado al comportamiento del procesado” (C.S.J. Sent. 17/Sep 2003; M, P. Dr., Jorge Aníbal Gómez Gallego; Rad, 17765). En otra oportunidad se indicó lo siguiente por parte de la H. Corte Suprema de Justicia: “9. La culpa en materia penal supone un juicio normativo en el que concurre un elemento intelectual constituido por un juicio razonable, objetivo que permite la previsibilidad de un resultado también objetivo, y otro de carácter valorativo, que permite establecer qué es lo contrario al deber de cuidado, vale decir, cuándo la acción puede quedar por debajo de lo que el cuidado objetivo exigía. “10. La ubicación del articulo 137 en el Libro Segundo, Titulo III del Código Penal,

enseña que el delito de peculado culposo protege la administración pública, entendida ésta en el amplio espectro que comporta la función de administrar el Estado en todos su órdenes y por ello lo que reprime es la infidelidad a los deberes que asume el servidor público cuando toma forma la posesión de su cargo. “La tutela jurídica que dimana de este tipo penal no se restringe como suele entenderse a los intereses económicos o a la salvaguarda del erario; tampoco se orienta hacia la protección de la integridad de los órganos administrativos ni de la relación jerarquizada de poder entre ellos; lo que se protege es la correcta función pública de administrar como medio para avanzar hacia el logro de los fines esenciales del Estado. "Correlativamente; se sanciona la falta de celo y de cuidado que exhibe el funcionario en el ejercicio de un cargo público; cuando dicho empleo lleva incita una relación jurídica con los bienes del Estado o de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones y precisamente por causa de su negligencia, se extravían pierden o dañan dichos bienes!” (C.S.J.; sent. 18/Jul./2001; M. P. Drs. Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Edgar Lombana Trujillo). Aplicados los precedentes conceptos y criterios jurídicos a este asunto no surge dificultad alguna en cuanto a la cabal concurrencia del primer elemento típico, sujeto activo con calidad de servidor publico, ya que está suficientemente acreditada la calidad del doctor JAIME CUESTA RIPOLL como directivo del nivel regional de la Fiscalía General de la Nación.

Es cierto que para la época de los acontecimientos el hoy implicado se encontraba disfrutando de vacaciones. Sin embargo, esta circunstancia no permite predicar en autos que haya perdido su singular condición de servidor estatal o que; en general; al no estar laborando esto supusiera que sus diferentes actos en ese período los realiza corno si fuera un particular más. Esto, fundamentalmente porque aquello que se le critica al implicado; es el hecho de que por la razón de su cargo seguía manteniendo en su poder dos elementos de dotación propiedad de la Fiscalía General de la Nación: la pistola marca Jericó y el radio de comunicaciones marca Motorola GP 300. Incluso, está demostrado que hubo previa y expresa solicitud de su parte para seguir detentando el arma de fuego (11. 63), aduciendo su seguridad personal. Así las cosas, aún en vacaciones se mantuvo entre el directivo y los bienes en mención un nexo tanto físico como jurídico. Como corolario de lo anterior el doctor JAlME CUESTA RIPOLL era responsable de esos efectos oficiales debiendo ejercer sobre ellos el correspondiente controlel deber objetivo de cuidado a que hace referencia la definición legal de la culpa -, no sólo para que se mantuvieran en las mejores condiciones posibles, sino también para evitar que pudieran sufrir avería, daño, extravío o su pérdida. Sin embargo, precisamente aquello que aconteció fue el extravío de la pistola, que sólo pudo ser recuperada días más tarde gracias a la intervención informal de un miembro de la Policía Nacional, en tanto que respecto del radio de comunicaciones se