PGN - FALSA MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Causal de anulación que se puede manifestar me

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Que declara liquidación y cumplimiento de contrato de servicio de conectividad e internet que archiva proceso contra contratista FALSA MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Se configura cuando se ha expedido por motivos diferentes a los previstos legalmente DESVIACION DE PODER EN LA EXPEDICION DEL ACTO ADMINISTRATIVOCuando autoridad competente persigue un fin diferente del previsto por el legislador DESVIACION DE PODER-Naturaleza según Corte Constitucional NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Diferencia entre la causal de falsa motivación y la desviación de poder según Consejo de Estado FALSA MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Causal de anulación que se puede manifestar mediante un error de hecho o a través de un error de derecho FALSA MOTIVACION POR ERROR DE HECHO EN ACTO ADMINISTRATIVOAdministración desconoció supuestos fácticos en el sub lite Se considera que las motivaciones expuestas por la Entidad en la Resolución 0011582 del 21 de diciembre de 2015 no tienen sustento alguno, por lo que dicho acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, por haberse presentado un error de hecho, tal y como lo explicó la sentencia del Consejo de Estado del 12 de abril del 2018, pues la administración desconoció los supuestos fácticos en que debía soportar su decisión, lo que trae como consecuencia que el acto administrativo no se funde en hechos ciertos NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CUANDO INFRINGEN NORMAS EN QUE DEBERIAN FUNDARSE-Entidad no se basó en interventoría sino en datos

propios para archivar proceso por incumplimiento contra contratista Se deduce que la ENTIDAD tomó la decisión de relevar de su labor de facto, a la interventoría y realizar la verificación de las actividades y obligaciones del contratista por su cuenta, pasando por alto el contrato No. 052 que existía entre la Entidad contratante y la firma interventora, JAHV McGREGOR S.A., situación que atenta contra los fines expuestos en la Ley 1474 de 2011, como es el de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual, tal y como lo señala el art. 83, el art. 84 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (65472) 25000233600020160077502 por su parte dispone que “La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista” Bajo ese entendido, considera este Despacho que también se infringió esta norma, al desconocer los fines y principios consagrados en la Ley 1474 de 2011, especialmente en lo que disponen los art. 83 y 84, al relevar de facto a la interventoría de su labor En ese orden de ideas, se considera que se configuró la causal de “Infracción a las normas en las que debía fundarse”

DESVIACION DE PODER EN LA EXPEDICION DEL ACTO ADMINISTRATIVO-No

se estructura por falta de prueba de interés particular y malintencionado FALLO DE NULIDAD EN SEGUNDA INSTANCIA-Se demuestra que prosperan causales de nulidad formuladas por la parte demandante 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP(rev.2)

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Expediente No. (65472) 25000233600020160077502

CONCEPTO No. 114 /2020

Bogotá, D.C. 18 de noviembre de 2020

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora María Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000233600020160077502 (65472)

ACCIÓN: Nulidad

ACTOR: Sociedad Jahv Mcgregor S.A. Auditores y Consultores DEMANDADO: La Nación - Gobernación de Cundinamarca Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida // Se estableció que la Resolución 0011582 del 21 de diciembre de 2015 expedida por la Gobernación de Cundinamarca está viciada de nulidad // El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del

patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. LA SOCIEDAD JAHV MCGREGOR S.A. AUDITORES Y CONSULTORES por intermedio de apoderado judicial, presentó el 7 de abril de 2016, demanda en ejercicio de la acción de nulidad contra LA GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA, con el fin de que se declare: 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP(rev.2)

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Expediente No. (65472) 25000233600020160077502

PRIMERA: Declarar la nulidad de la Resolución número 0011582 del 21 de diciembre de 2015 expedida por las Secretarias de Educación, de Tecnologías de la información y las Comunicaciones y de Salud de la Gobernación de Cundinamarca, por medio de la cual se resolvió la actuación administrativa que se adelanta en contra de ANDITEL S.A.S.

SEGUNDA: Condenar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA a pagar las correspondientes costas judiciales y agencias en derecho que se llegasen a ocasionar. 1.1. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 11 de julio de 2019 negó las pretensiones y no condenó en costas, para lo cual expuso los correspondientes argumentos

respecto de los cargos de ilegalidad formulados contra la Resolución 0011582 de 2015, esto es: - Infracción de las normas en que debería fundarse Señala la parte actora que la Resolución No 0011582 de 2015 infringió de manera directa los Artículos 6,121 y 209 de la Constitución Política, 3 de la Ley 489 de 1998 y 82 a 86 de la Ley 1474 de 2011. Lo anterior, por cuanto en su criterio, el acto acusado inobservó la debida ejecución de los recursos públicos del contrato No 051 de 2014 confiados al Departamento de Cundinamarca, pues los pagos debieron dirigirse al beneficio del interés general, no al patrimonio particular del contratista ANDITEL SAS S.A.S., quien a pesar de haber incumplido las prestaciones pactadas en dicho acuerdo de voluntades, conforme quedó evidenciado con la prueba técnica presentada por JAHV McGREGOR S.A.S. en su informe final de interventoría, fue exonerado por esta causa, a través de la Resolución No. 0011582 de 2015 y además le fueron reconocidas sumas dinerarias adicionales en el Acta de Liquidación. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP(rev.2)

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Expediente No. (65472) 25000233600020160077502 En éste sentido, argumentó el extremo demandante que el acto administrativo acusado

vulneró el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, normativa que determina la teleología de la institución jurídico-contractual de la interventoría, como encargada de la vigilancia permanente de la ejecución del contrato a nombre de la entidad pública. En éste caso, el Departamento de Cundinamarca desconoció la anterior normativa, pues contrató una interventoría, a la cual no le otorgó el lugar, competencia y las consecuencias, que en beneficio del interés general y de protección del erario le encomendaba y reconocía la precitada norma del Estatuto Anticorrupción. Al respecto señala la Sala que el concepto emitido por la sociedad actora en el informe final de interventoría no fue desconocido por el Departamento de Cundinamarca en la Resolución No. 11582 de 2015, sino que por el contrario, constituyó el pliego de cargos formulado contra el contratista dentro del proceso sancionatorio objeto de controversia. Toda vez que el Departamento de Cundinamarca estaba facultado para corroborar su contenido, y valorarlo en conjunto con las demás pruebas aportadas, pues de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 la declaratoria de incumplimiento y la imposición de sanciones pactadas en el contrato corresponde decidirla a la entidad contratante, no al interventor; puesto que la función de la interventoría dentro del proceso sancionatorio según lo establecido en el literal a) de la norma en comento, es la de emitir el informe en el que se sustente la actuación, el cual debe acompañar la citación a audiencia que se le haga al contratista, con el fin de que éste pueda ejercer su derecho de defensa

Bajo ese entendido, observa la Corporación que la circunstancia de que la demandada no haya acogido el concepto de la interventoría, por encontrar configuradas causas sobrevinientes e imprevisibles que exoneraron al contratista ANDITEL SAS de responsabilidad por incumplimiento, razón por la que decidió pagarle las obras ejecutadas, no demuestra la ocurrencia de un detrimento al patrimonio público como lo plantea la parte actora, pues quedó acreditado que el Departamento de Cundinamarca fundamentó su decisión en el resultado de un proceso de verificación técnico, administrativo, financiero y 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP(rev.2)

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Expediente No. (65472) 25000233600020160077502 jurídico realizado por funcionarios y contratistas de la misma entidad, sobre los 34 cargos de incumplimiento imputados a dicho contratista, por JAHV MACGREGOR. Por lo anterior, este cargo de ilegalidad será despachado en forma negativa. - Falsa motivación La parte actora afirmó en la demanda que la Resolución No. 0011582 de 2015 se encuentra afectada por falsa motivación, pues en su criterio dio por sentado el cumplimiento contractual a favor de ANDITEL en el contrato 051 de 2014, cuando la realidad fáctica y jurídica, soportada en el informe final de la interventoría demostraban lo contrario.

Ahora bien, debido a que los actos administrativos, por disposición legal, se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, corresponde a quien impugna su ilegalidad soportar probatoriamente sus afirmaciones, es decir, no basta con aseverar que el acto administrativo desconoce los fundamentos fácticos de la actividad contractual o les da un alcance diferente al que tienen, sino que se requiere desvirtuar la presunción de legalidad que cobija la decisión de la administración, a través de pruebas que demuestren la configuración del vicio alegado. Esto es que a la parte actora le correspondía demostrar que la verificación técnica, administrativa, financiera y jurídica efectuada por la demandada frente a los cargos formulados, por JAHV MACGREGOR en dicho informe, contiene valoraciones falaces o equivocadas, así como acreditar que las situaciones que eximieron de responsabilidad por incumplimiento al contratista, calificadas por la entidad demandada como sobrevinientes e imprevisibles frente a lo consensuado inicialmente en el contrato 0051 de 2014, no ocurrieron en realidad, o no cumplieron con los requisitos para justificar el hecho de que el contratista no haya cumplido con la totalidad de obras pactadas. Pero revisado el plenario no se encontró medio de convicción que acreditara los anteriores aspectos, pues la parte demandante se limitó a afirmar que la realidad fáctica y jurídica, 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65472) 25000233600020160077502 soportada en el informe final de la interventoría demostraban el incumplimiento del contrato 051 de 2014. No obstante, quedó acreditado que para el Departamento de Cundinamarca algunos de los cargos no constituyeron incumplimiento, o pudo establecer que pese a que determinadas actividades no se ejecutaron al 100% por ANDITEL SAS, ello no obedeció a causas sobrevivientes e imprevisibles surgidas en la ejecución del contrato 0051 de 2014, por tanto, no eran imputables a dicho contratista. En ese orden no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado bajo este cargo de nulidad. - Desviación de poder La sociedad demandante afirmó que la Resolución número 0011582 del 21 de diciembre de 2015 no cumplió con la finalidad de la satisfacer el interés general (art. 2 CP), pues se fundó en motivos ajenos a la correcta ejecución de los recursos públicos del contrato 051 de 2014, disfrazando y ocultando la verdadera razón de un incumplimiento contractual. Agregó que el Consejo de Estado ha aceptado que se incurre en desviación de poder en materia de contratación estatal cuando el contenido del acto administrativo no se ajusta al interés general y se atente contra el principio a la moralidad administrativa. Al respecto señala la Sala, que la desviación de poder como causal de ilegalidad de los

actos de la administración, proferidos con ocasión de la actividad contractual, ha sido entendida doctrinaria y jurisprudencialmente como “la función administrativa ejercida por el servidor público, con el propósito de favorecer a un tercero, o a sí mismo, dejando de lado el fin legítimo que persigue la ley con la atribución de la respectiva competencia"1. En este entendido, la Sala considera que la desviación de poder constituye un vicio de los actos administrativos, a través del cual la administración, intencionalmente, persigue o 1 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, 22 de marzo de 2007. Radicación número: 25000-23-26000-2000-00107-01 (28010) 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP(rev.2)

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Expediente No. (65472) 25000233600020160077502 intenta obtener un fin distinto al que le impone el servicio público y la función pública, esto es, el bienestar común, bien sea en provecho propio o de un tercero. Analizado el contenido del acto administrativo demandado, observa la Sala que en la resolución acusada se determinó que los factores externos sobrevinientes al contrato 051 de 2014, fueron reconocidos de manera expresa en el Modificatorio No 2 de este acuerdo de

voluntades, en donde se expuso la respectiva justificación, dando lugar a la modificación del cronograma, el cual no fue aprobado oficialmente por la interventoría. Además, la entidad contratante estimó que como la responsabilidad contractual es de carácter subjetivo, era deber de la Administración sopesar los elementos que determinaron o denotaron la diligencia e interés del contratista en cumplir con sus obligaciones, lo cual no podía desconocer a efecto de adoptar su decisión. Además reiteró que la entidad conoció la situación acaecida al contratista, a través de comunicaciones que éste envió a la interventoría y a la supervisión del Contrato No. 0051 de 2014, en donde este dio cuenta de la ocurrencia de situaciones externas a la labor del contratista. Así las cosas, concluye la Sala que en el proceso no se demostró la desviación de poder alegada por la parte demandante, pues en el acto administrativo atacado se explicó que algunas de las obligaciones a cargo de ANDITEL SAS frente a las cuales la interventoría no verificó su cumplimiento, si fueron ejecutadas, y otras pese a que no se ejecutaron totalmente, dicha inejecución, obedeció a causas sobrevivientes e imprevisibles, no imputables a dicho contratista. De esta manera, le correspondía a la parte actora demostrar que las razones antedichas que tuvo la demandada para no declarar el incumplimiento contractual a ANDITEL SAS tenían como propósito favorecerlo, como se sugiere en la demanda, o se motivaron con fines personales o ajenos al buen servicio, diferentes a los contemplados en las normas que habilitaban a las Secretarias de Educación, de Tecnologías de la Información y de Salud de

la Gobernación de Cundinamarca para resolver el proceso sancionatorio por incumplimiento 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP(rev.2)

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Expediente No. (65472) 25000233600020160077502 iniciado por la interventoría. Sin embargo, dentro del plenario no obran elementos de convicción demostrativos de estas circunstancias. En ese orden se despachará desfavorablemente la causal de ilegalidad de desviación de poder planteada por el extremo activo de la litis. 1.1.1. Hechos probados  DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 051 DE 2014 OBJETO DEL CONTRATO DE INTERVENTORIA No. 052 DE 2014 - El 28 de abril de 2014 se celebró entre el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCASECRETARIA DE EDUCACIÓN-SECRETARIA DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES y ANDITEL S.A.S., el contrato de Prestación No. 051 con la siguiente finalidad (Disco Compacto fl. 6 c2, Archivo No. 1 "Contrato O51 de 2014"): CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. IMPLEMENTACIÓN DE LA RED SOCIAL DE DATOS PARA EL DEPARTAMENTO Y EL SERVICIO DE CONECTIVIDAD PARA BENEFICIAR INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DE LOS MUNICIPIOS NO CERTIFICADOS Y 'PARA INSTITUCIONES NO

EDUCATIVAS OFICIALES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA." CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: Las Secretaría de TIC y Secretaría de

Educación ha establecido el presente alcance: (…) CLÁUSULA TERCERA VALOR DEL CONTRATO en la suma de DIECISEIS MIL

CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL

QUINIENTOS NOVENTA PESOS M/CTE ($16.472.194.590) Incluido IVA.

CLÁUSULA SEXTA: OBLIGACIONES: ADEL DEPARTAMENTO (…) B-OBLIGACIONES

DEL CONTRATISTA.

CLÁUSULA OCTAVA: PLAZO DE EJECUCIÓN. El plazo de ejecución del presente contrato es de DOCE (12) meses a partir de la suscripción del acta de inicio y cumplimiento de los requisitos de ejecución y legalización.

CLÁUSULA NOVENA: CLÁUSULA PENAL. En caso de mora o incumplimiento del objeto del presente contrato el CONTRATISTA deberá pagar a favor del Departamento de Cundinamarca a título de pena, la suma equivalente hasta del veinte por ciento (20%) del valor total del presente contrato, pago éste que debe entenderse sin perjuicio de las

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP(rev.2)

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Expediente No. (65472) 25000233600020160077502 eventuales indemnizaciones por los perjuicios causados, ni del cumplimiento de la obligación

principal." CLÁUSULA DECIMA CUARTA: INTERVENTORÍA: La Interventoría técnica y administrativa del contrato será ejercida por persona natural o jurídica que sea contratada por parte del Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación y Secretaria de Tecnologías de Información y Comunicaciones. La cual ejercerá un control integral, para lo cual podrá en cualquier momento, exigir al CONTRATISTA la información que considere necesaria, así como la adopción de las medidas necesarias para lograr la ejecución puntual e idónea del objeto contratado…”… “Parágrafo: EI Departamento de Cundinamarca a través de la Secretaria de Educación, ejercerá la supervisión financiera y jurídica en los términos establecidos en el Decreto Departamental 0389 de 2013..." - El 16 de mayo de 2014, se suscribió entre los cocontratantes la modificación 01 al contrato de prestación de servicios No, 051 de 2014, de las clausulas quinta “DISPONIBILIDADES PRESUPUESTALES" y décima segunda "GARANTIA ÚNICA" (Disco Compacto fl. 6 c2 Archivo No 5 u Modificación 0I Contrato 052 de 2014''). - El 10 de diciembre de 2014, se suscribió el documento titulado "MODIFICACIÓN 02.

ADHESIÓN DE LA SECRETARIA DE SALUD Y ADICIÓN 01 AL CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 051 DE 2014, CELEBRADO ENTRE EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN -SECRETARIA DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES" con las siguientes

cláusulas" (Disco Compacto fl. 6 c2 Archivo No 6 u Modificación 02 Contrato 052 de 2014"): CLÁUSULA PRIMERA: Incorporar la cláusula décima séptima para la adhesión de la secretaria de salud, la cual quedará así: CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: ADHESION DE LA SECRETARIA DE SALUD… CLAUSULA SEGUNDA: Adicionar el valor del contrato 0512014, en la suma de CINCO MIL SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO DIESCISIETE MIL CUATROSCIENTOS VEINTE PESOS M/CTE. Por lo anterior el valor total del contrato 0512014 incluyendo la adición y la adhesión es la suma de ($21.548.312.010) (..)  DEL CONTRATO DE CONSULTORIA No 052 DE 2014 MEDIANTE EL CUAL SE REALIZÓ LA INTERVENTORIA DEL CONTRATO DE PRESTAClÓN DE SERVICIOS No. 051 DE 2014 - EI 25 de junio de 2014, se celebró entre el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCASECRETARIA DE EDUCACIÓN - SECRETARIA DE TECNOLOGLAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICAClONES y JAHV MCGREGOR SA AUDITORES Y CONSULTORES, el Contrato de Consultoría No. 052 (Disco compacto visible a folio 40, archivo No 4, c. ppal. i) cuyo objeto y alcance se pactó de la siguiente manera: 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65472) 25000233600020160077502

Cláusula Primera-. OBJETO: INTERVENTORÍA TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO NO. 051 DE 2014 CUYO OBJETO ES "IMPLEMENTACIÓN DE LA RED SOCIAL DE DATOS PARA EL DEPARTAMENTO Y EL SERVICIO DE CONECTIVIDAD

PARA BENEFICIAR INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DE LOS MUNICIPIOS NO

CERTIFICADOS Y PARA INSTITUCIONES NO EDUCATIVAS OFICIALES DEL

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Cláusula Segunda.-Alcance: La Secretaría de Educación en conjunto con la Secretaría de TIC, han establecido el presente alcance: (…) Cláusula Quinta "Para todos los efectos legales y fiscales el valor del presente contrato es por la suma de MIL NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO NUEVE MIL NOVECIENTOS PESOS ($1.095.109.900) M/CTE., incluidos todos los costos directos e indirectos, impuestos y contribuciones y demás emolumentos a que hubiere lugar, INCLUIDO IVA. El cual será asumido de la siguiente forma: Por la Secretaria de Educación la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($372.478.637.oo) MCTE. B y por la Secretaria de TIC'S la suma

de SETESCIENTOS VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL

DOSCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($722.631.263) MCTE." 1.2. Argumentos de la apelación Recurso de la parte demandante La apoderada de la parte demandante solicitó revocar la sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda Señaló que en el auto admisorio se vinculó también a Anditel por tener interés directo en el proceso. Seguidamente hizo referencia a las excepciones propuestas por el contratista.  Los recursos públicos que fueron girados a ANDITEL como contratista corresponden a la remuneración de lo (SIC) ésta a su vez realizo para la Entidad contratante con lo cual no desviación (SIC) ni indebido manejo de recursos públicos. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP(rev.2)

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Expediente No. (65472) 25000233600020160077502  No existió falsa motivación, pues la Resolución No 00011582 del 2015 motivo extensamente las razones por las cuales exonero de todo cumplimiento a la contratista.  Inexistencia de desviación de poder, en tanto la Resolución No 0011582 de 2015 hace prevalecer el interés general sobre el particular. Por lo que señala que dichas excepciones no están llamadas a prosperar, de conformidad

con lo siguiente. - Respecto a la excepción que los recursos públicos fueron girados ANDITEL en retribución de los trabajos realizados, señaló que la desviación de los recursos no se presenta solo por la acción de la entidad demandada sino también por la omisión en la ejecución de sus obligaciones, lo cual ocurrió en el presente proceso, ya que como se logró demostrar en el acápite numeral 8.2 del Informe Final presentado por la interventoría se detalla contundentemente el "DETALLE ANALITICO DEL INCUMPLIMIENTO” se soporta el incumplimiento de ANDITEL S.A.S. Incumplimiento que resulta claro debido a la falta de implementación de la Red Social de Datos para el departamento de Cundinamarca para lo cual fue contratada ANDITEL y del servicio de conectividad de internet para beneficiar instituciones no educativas oficiales del departamento de Cundinamarca. - Respecto de la excepción denominada no existió falsa motivación pues la Resolución 00011582 de 2015 motivó extensamente las razones por las cuales exoneró de todo incumplimiento a ANDITEL: esta excepción no está llamada a prosperar, teniendo en cuenta que resulta visible con los documentos que se aportaron como prueba, la inexistencia de las visitas por funcionarios de la Entidad y que no fueron soportadas ante la interventoría, visitas que la parte demandada pretendió aportar dentro del presente proceso en CUATRO CDS, los cuales están incompletos como bien fue manifestado en audiencia del 12 de febrero de 2018. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65472) 25000233600020160077502 Con lo cual se prueba aún más el incumplimiento y la falta de motivación para proferir el acto por el cual se canceló la totalidad del contrato a ANDITEL a pesar de las advertencias que realizó la interventora JAHV MCGREGOR SAS. - Respecto de la excepción “Inexistencia de desviación del poder en tanto la resolución 00011582 de 2015 hace prevalecer el interés general sobre el particular.”, señaló que el Departamento de Cundinamarca, estableció condiciones para cumplir con el contrato 051 de 2014, las cuales fueron determinadas en la estructuración del Pliego de Condiciones y sus adendas, en donde debido a la necesidad del servicio era responsabilidad de la Entidad hoy demandada realizar todas las acciones y verificaciones para establecer el cumplimiento por parte de ANDITEL SAS. Que es claro que por parte del contratista hubo incumplimiento tanto es así que la firma interventora solicitó a en varios ocasiones a la entidad contratante la iniciación del trámite de multa, previsto en el art. 86 de la Ley 1474 de 2011, quien no satisfizo ni cumplió con el objeto contractual, no obstante los plazos concedidos y el aumento del valor contratado, así como el cambio del diseño propuesto por el contratista por un nuevo diseño optimizado amén del incumplimiento del cronograma establecido. En el trascurso de la demanda se demostró que no se cumplió con el cronograma aprobado como era instalar el 100% de la red en el mes de marzo del 2014 y al terminar el contrato

solo se había ejecutado menos del 40%. Dentro de los incumplimientos se desataca que el contratista aduce que hizo entrega de 497 instalaciones que fueron visitadas por la interventoría encontrando que solo 71 cumplieron con las especificaciones técnicas es decir, solo un 5,2% del total de las sedes exigidas, que respecto de los 92 nodos, se logró verificar el cumplimiento en 39, esto es en el 42,3% Respecto de las licencias de construcción y los permisos de la aeronáutica civil estos solo fueron entregados 3 meses después de haberse terminado el contrato base, cuando la 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP(rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (65472) 25000233600020160077502 obligación era hacerlo dentro del primer mes de ejecución del contrato, que incluso a la fecha de entrega del informe final, todavía no se habían enviado la totalidad de las mismas. Que no se instaló los equipos, ni las Bandas de Frecuencia licenciadas; hecho que provocó la imposibilidad de prestar el servicio de conectividad de internet con la calidad requerida en toda la RSD. Que a pesar de dichos incumplimientos la Gobernación de Cundinamarca expidió la Resolución 0011582 del 21 de diciembre de 2015 mediante la cual determinó unilateralmente que daba por terminada la actuación administrativa sancionadora en contra

de ANDITEL SAS y en consecuencia archivó el procedimiento administrativo, acogiendo las recomendaciones del equipo técnico, administrativo, financiero y jurídico del contrato No. 051 de 2014 Los efectos nocivos del acto administrativo acusado, de conformidad con el artículo 137 numeral 1º de la Ley 1437 de 2011, afectan de manera grave el orden público económico, pues tiene repercusiones en el patrimonio público del Departamento de Cundinamarca en una cuantía de $15.453.764.606, dejando de lado el sentido o la finalidad de dicho patrimonio como satisfacer el interés público, vía contratación estatal y no la protección de intereses particulares y/o privados. Y en este orden