PGN - FALSEDAD EN DOCUMENTO - La adulteración material de un documento público no implica que e

Señores

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

E. S. D.

Ref: Rad. 21.558 Casación

Procesados: Jaime Torres Góngora, Jhon Arturo Velásquez Marroquín y otros Delito: Hurto calificado y agravado, falsedad y peculado por uso Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 3 de marzo de 2003, confirmó el fallo de primera instancia emitido el 29 de julio de 2002 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual absolvió a Abelardo Zabala Zabala de los punibles de hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento público y peculado por uso.

En la misma decisión condenó a Jairo Antonio Alvarez Silva, Nelson Javier Muñoz Balaguera, Alexander Charry Vargas y Jaime Alberto Gómez García a la pena principal de 57 meses de prisión respectivamente, como autores responsables de los delitos de hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento público y peculado por uso, en concurso heterogéneo. Igualmente condenó a Jhon Jairo Velásquez Marroquín y a Jaime Torres Góngora a la pena principal de 54 meses de prisión como coautores de los delitos hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento público y peculado por uso, modificando la imputación por este delito respecto del último citado, en calidad de cómplice. Los condenó además a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por un período igual al de la pena principal. Inconformes con el fallo, los abogados de Jaime Torres Góngora y Jhon Arturo Velásquez Marroquín, presentaron demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a las prescripciones legales, corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad. 1.- SITUACION FACTICA Reseñada dentro de la actuación en los siguientes términos: “La Policía Nacional – Área Delitos Contra el Patrimonio Económico. Grupo contra Atracos – con informe del 12 de enero del 2000, cuenta que a raíz de una misiva del 30 de diciembre último, suscrita por la señora PATRICIA FORERO BENAVIDES, en su condición de Directora de Servicios Generales de la Cooperativa COPSERVIR LTDA, situada en la calle 4 no. 2224 de esta ciudad, solicitó a esa entidad, colaboración con el fin de prevenir o evitar la consumación de hechos delictivos a dicha firma comercial, en particular, contra el patrimonio económico; ante esto, la Jefatura del Grupo Contra Atracos, ofició al St. MOSQUERA GOMEZ MAURICIO, para que mediante personal subalterno se montara la vigilancia necesaria con el fin de detectar presuntas personas sospechosas en torno al área donde está ubicada dicha Cooperativa, como también seguimientos a diferentes automotores de propiedad de la mencionada empresa que transporta productos farmacéuticos, varios a diferentes ciudades del país. Como resultado de la actividad de inteligencia, se logró establecer que por el entorno de la susodicha Cooperativa, merodeaban

en varias oportunidades ciertos individuos transportándose en un campero TOYOTA 4.5, placas ESB-249, color azul oscuro o negro, un automóvil MERCEDES BENZ o BMW, color plateado de placas FTP–175, un MAZDA 323 color rojo cuatro puertas, placas BDE-375, llegándose a concluir que dicha firma comercial podría ser blanco de una presunta acción criminosa, por lo cual se determinó montar vigilancia continúa y estratégica. Durante el 11 de enero del 2000, a eso de las dos de la tarde, la patrulla compuesta por el ST LOZANO MOSQUERA HERNEY y AG. LADINO SÁNCHEZ FARID, detectaron la presencia de un TOYOTA color azul oscuro, placas ESB-249 donde se movilizaban varios individuos, un automóvil BMW de placas FTP-175, donde se desplazaban dos individuos en traje formal; una motocicleta adscrita a la policía nacional de siglas 5481 y 650 c.c., en la que se transportaban dos uniformados, rodando y mirando hacia la puerta de acceso a la Cooperativa en cuestión; como todos estos se reunieron, platicaban y señalaban algunos puntos de la edificación, se entró en sospechas de que se estuviera gestando la comisión de un delito, por lo que procedieron a informar por radio al JEFE DEL GRUPO CAPITAN RUBEN DARIO OSORIO CARDONA, y a diseñar un plan operacional en el evento de que los individuos ingresaran al interior del inmueble. A eso de las tres de la tarde, el ST. LOZANO MOSQUERA, comunicó al jefe que tales personajes habían penetrado a la Cooperativa, observando que le

habían enseñado al celador unos carnés de identificación; transcurridos unos 40 minutos aproximadamente, tres individuos abandonaban la empresa, ellos eran CARLOS ALBERTO DURAN, JAIRO ALVAREZ SILVA y JUSTO PEDRAZA GARZON, empleado de la Cooperativa, quien iba en calidad de detenido y obligado a transportar la caja, en cuyo interior se hallaba el dinero hurtado que ascendió a la SUMA DE $215 MILLONES DE PESOS; que abordaron el campero TOYOTA con la finalidad de huir, momento en que se ordena a todas las autoridades a realizar las respectivas aprehensiones; que penetraron a la Gerencia y allí hallaron a dos personas, una de las cuales vestía un traje de paño oscuro, camisa escocés y aducía ser el Fiscal 106 de los Juzgados Penales del Circuito, exhibiendo a la vez una resolución de allanamiento y registro al inmueble de la calle 4 No. 22-04 de esta ciudad, el que posteriormente fue identificado como JOHN VELÁSQUEZ MARROQUIN; el otro individuo vestía traje de paño también oscuro, camisa azul, de contextura gruesa, con gafas al parecer permanentes, quien manifestaba ser Agente del Ministerio Público, identificado luego como JAIME TORRES GONGORA, quienes se tornaron agresivos y vociferaban que eran víctimas de atropello y que se les estaba entorpeciendo la diligencia por parte del operativo policial, sin embargo, cambiaron el comportamiento, ya fue de susto, llevando el primero de los nombrados, a destruir el documento contentivo de falsa orden de allanamiento, el cual fue recuperado y hace parte como evidencia; también

fueron aprehendidos los sujetos: ANDRES FELIPE VILLALOBOS, escondido en el baño de mujeres ubicado en el segundo piso, quien dijo pertenecer al C.T.I.; al PT. ALEXANDER CHARRY VARGAS, quien se hallaba uniformado y se encontraba en la motocicleta policial con número interno 5481, a quien se le incautó un revólver calibre 38 largo, MARCA RUGER, número de serie 15878498 perteneciente a la policía nacional, la motocicleta marca SUZUKI 650 c.c, placas ALE68, también de la Policía Nacional Estación los Mártires, el carné policial y la placa número 26181, y al ST. NELSON JAVIER MUÑOZ BALAGUERA, compañero del anterior en la moto, se le incautó un revólver marca RUGER, calibre 38 largo, número de serie 158-77700 de la policía, con seis cartuchos, un par de esposas, un radio marca GENERAL ELECTRIC, de propiedad de la policía, la cédula policial; al individuo HECTOR JULIO MAECHA, quien tenía un beeper marca MOTOROLA, una cédula policial y el grado de agente, quien conducía el vehículo TOYOTA placas ESB-249, donde se encontraba además, la caja contentiva de la suma de dinero hurtada; FRANKLIN GAITAN MARENTES, se le halló un carné y placa número 1098 del DAS, con el grado de detective agente, un par de esposas, un celular marca Nokia, otro maraca Ericcson, un radio Motorola, una pistola PIETRO BARETTA, calibre 9 mm con número serial f04671z con dos proveedores para

la misma y 15 cartuchos calibre 9 mms. Adelantada la investigación por auto del 15 de enero del 2.000 folio 195 original uno, se ordenó vincular al proceso como sindicados a ABELARDO ZABALA ZABALA y JAIME ALBERTO GOMEZ GARCIA, quienes fueron capturados el 17 y 18 del mes en cuestión (fls. 270 y 276)” 2.- SINOPSIS PROCESAL Con base en el informe de policía judicial poniendo a disposición a los capturados y la recepción de varias declaraciones, el 12 de enero de 2000, la Fiscalía 281 de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, dispuso la apertura de investigación (fol. 114 C.1) en contra de Jhon Arturo Velásquez Marroquín, Jaime Torres Góngora, Franklin Alain Gaitán, Jaime Antonio Alvarez, Carlos Alberto Durán, Andrés Felipe Villalobos, Hector Julio Mahecha, Nelson Javier Muñoz y Alexander Charry, quienes fueron legalmente vinculados mediante diligencia de indagatoria (fols. 136, 143,155, 165, 174, 182, 199, 203, 219, 288 C .1). El Jefe de la Unidad de Reacción Inmediata, el 13 de enero del mismo año, dispuso integrar grupo de investigación para que adelantara la instrucción de las diligencias (fol. 118 C .1). Posteriormente fueron oídos en indagatoria Jaime Alberto Gómez y Abelardo Zabala (fols. 1,12 C.2). El 19 de enero de 2000, la Directora Seccional de Fiscalías asignó la investigación al Fiscal 142 de la Unidad Quinta de Delitos contra la

Administración Pública y conformó sub-unidad investigativa con el Fiscal 138 de la misma Unidad (fol. 52 y 53 C.2) El 22 de enero del año en mención, fue resuelta la situación jurídica de los vinculados con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad, por el concurso de delitos de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento público, agravado, y peculado por uso (fols. 90/ 109 C.2). Los defensores de Franklin Alain Gaitán y Carlos Alberto Durán pidieron la tramitación de la audiencia especial, a la vez, que el procesado Héctor Julio Mahecha manifestó acogerse a la sentencia anticipada (fol. 123, 139, 207 C.5). La defensora de Jairo Antonio Álvarez, solicitó la ampliación de las indagatorias de los procesados, excepto la del antes mencionado, con el fin de demostrar la ajenidad de su defendido en el hecho y que su presencia obedeció al cumplimiento de una orden impartida por su superior. En auto de 15 de mayo de 2000, la fiscalía accedió al pedimento y dispuso que se recepcionaran el 26 de mayo siguiente (fol. 134 C.5). El 25 de mayo de 2000, la fiscalía declaró cerrada la fase instructiva (fol. 177 del C.5). Al día siguiente escuchó en ampliación de indagatoria a Alexander Charry, Nelson Javier Muñoz, Jaime Alberto Gómez, Franklin Alain Gaitán, Abelardo Zabala, Carlos Alberto Durán y Héctor Julio Mahecha (fols. 192, 193, 195, 197, 199, 202, 205 C .5). Los dos últimos en las diligencias manifestaron

acogerse a la sentencia anticipada (Fol. 209 C.5). El 31 de mayo fueron escuchados en ampliación de indagatoria Jaime Torres Góngora y Jhon Arturo Velásquez Marroquín (fols. 225 y 227 C. 5) El 26 de mayo de 2000 se realizó la diligencia para sentencia anticipada solicitada por Franklin Alain Gaitán, Carlos Alberto Durán y Héctor Julio Mahecha, en la cual los procesados aceptaron los cargos imputados en la resolución de situación jurídica, excepto por el delito de concierto para delinquir (fol. 190 C.5). El Tribunal Superior de Bogotá, el 24 de octubre del año en mención, modificó la sentencia de primera instancia proferida contra los citados y en su lugar, los condenó a la pena principal de 36 meses de prisión como coautores responsables de los delitos de hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento público y peculado por uso (fol. 39/58 C.7). Contra la resolución que clausuró la investigación, el procesado Jhon Arturo Velásquez y el defensor del sindicado Torres Góngora interpusieron recurso de reposición, el que fue resuelto desfavorablemente el 20 de junio de 2000 (fol. 29 C.6). El 7 de julio del año 2000, la Fiscalía 142 de la Unidad 5ª de Fé Pública y Patrimonio delegada ante los Jueces del Circuito profirió resolución de acusación contra Jhon Arturo Velásquez Marroquín, Jaime Torres Góngora, Jaime Antonio Álvarez, Andrés Felipe Villalobos, Nelson Javier Muñoz,

Alexander Charry, Abelardo Zabala y Jaime Alberto Gómez, como presuntos autores responsables de los delitos hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento público, agravado, y peculado por uso. En la misma decisión precluyó la investigación a los antes mencionados y respecto de Carlos Alberto Durán, Franklin Alain Gaitán y Héctor Julio Mahecha por el delito de concierto para delinquir (fols. 127/ 155 C.6). Como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos contra de la resolución de acusación, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, el 13 de octubre de 2000, confirmó la decisión (fols. 39/97 C.2ª instancia). Le correspondió conocer de la causa al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 14 de noviembre de 2000 corrió el traslado del otrora artículo 446 del C. de P. P. (fol. 16 C.7). En auto de 15 de febrero de 2001, se abstuvo de decretar la nulidad solicitada por el defensor del procesado Torres Góngora, originada en la práctica de de las ampliaciones de indagatoria después de cerrada la instrucción, argumentando que si bien se vulneró el derecho “de desvirtuar” lo manifestado en dichas diligencias, en la audiencia habría oportunidad de controvertirlas; y así mismo negó las nulidades reclamadas por el citado procesado y por la defensora de Jaime Alberto Gómez. En la misma decisión, accedió a la práctica de algunas de las pruebas solicitadas y negó, entre otras, las

declaraciones de los procesados Durán, Gaitán y Mahecha, pedidas por el defensor de Velásquez Marroquín, por cuanto eran bien conocidas sus manifestaciones. De oficio ordenó allegar como prueba trasladada varios testimonios y la indagatoria de Eduardo Marentes González, obrantes en el proceso que por separado se adelantaba contra éste (fol. 287 C. 7). La decisión fue impugnada y el 18 de mayo de 2001, el Tribunal Superior la revocó parcialmente, para en su lugar disponer la recepción del testimonio de Edith García y solicitar a la Oficina de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la Nación copia del nombramiento de Jhon Arturo Velásquez Marroquín como Fiscal Local de Florencia; en lo demás la confirmó (fols. 3/25 C. Tribunal). Como Andrés Felipe Villalobos se acogió a la sentencia anticipada, el 20 de febrero de 2001, se rompió la unidad procesal y se dispuso la continuación del trámite respecto de los demás procesados (fols. 140/280 C.7 y 18 C.8). La diligencia de audiencia pública se realizó en 12 sesiones (fols. 56/58/109/117 C.8; 139/196 C.9: 37/62 /223/277C .10). En sentencia de 29 de julio de 2002, el mencionado juzgado absolvió a Abelardo Zabala Zabala de los punibles de hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento público y peculado por uso. En la misma decisión condenó a Jairo Antonio Alvarez Silva, Nelson Javier Muñoz Balaguera, Alexander Charry Vargas y Jaime Alberto Gómez García a la pena

principal de 57 meses de prisión, como autores responsables de los delitos de hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento público y peculado por uso en concurso heterogéneo. Condenó igualmente a Jhon Jairo Velásquez Marroquín y a Jaime Torres Góngora a la pena principal de 54 meses de prisión como coautores de los delitos hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento público y peculado por uso, en calidad de cómplice en relación con Torres Góngora. Así mismo, los condenó a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal (fols. 57/98 del C. 11) Este fallo fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de marzo de 2003, al tiempo que se abstuvo de decretar las nulidades incoadas (fols. 19/92

C. Tribunal). 3.- DEMANDA 3.1. Demanda presentada por el defensor de Jaime Torres Góngora. 3.1.1. Cargo primero Con apoyo en la causal primera de casación, el impugnante acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 22 del Código Penal derogado, que consagraba el dispositivo amplificador de la tentativa y que debió aplicar el sentenciador en relación con el delito de hurto calificado y agravado.

Advierte que no discute cuestiones de facto y que acepta los hechos declarados en la sentencia, que demuestran sin hesitación que el delito contra el patrimonio económico no se consumó, en razón a que la policía se

encontraba en el lugar desde mucho antes que ingresaran allí los procesados, resultando absurdo que así éstos tuviesen el propósito de sustraer el dinero, lo hubieren conseguido, porque se trató de un delito imposible. Alude a las distintas teorías que han abordado la problemática relativa al momento consumativo del hurto y destaca en nuestra legislación la variación en el tipo del verbo “sustraer” (teoría de la ablatio) por el de “apoderar” que implica acudir a la teoría de la esfera de custodia, vigilancia y poder de disposición, en virtud de la cual lo que determina el momento consumativo del hurto es la pérdida del control de la custodia, vigilancia y disposición material que sobre ella detentaba el dueño, poseedor o tenedor y no la simple sustracción o traslado de una cosa de un lugar a otro. Subraya que el verbo rector implica de una parte el desapoderamiento y de otra el apoderamiento, vale decir, el actor empieza a ejercer el poder de control, custodia o disposición sobre la cosa, mientras que la víctima lo pierde. Los conceptos de esfera de control y vigilancia y poder de disposición no se identifican con un concepto físico relacionado con el lugar en el que la cosa mueble se encuentra, porque suele ocurrir que el autor retira el bien del lugar en donde se encuentra pero el dueño, poseedor o tenedor conserva y prolonga la esfera de custodia y de disposición material directamente o a través de terceros, como la policía, impidiendo que el agente logre el desapoderamiento y obtenga el consecuente apoderamiento. Por ello, así el autor haya realizado

actos ejecutivos, no alcanza a asumir el poder de control y disposición del bien y no podrá hablarse de consumación sino de tentativa. No se puede confundir el concepto de poder de disposición material de la cosa ajena con el de agotamiento del delito, referido éste a la satisfacción final de las pretensiones del actor, esto es que le haya dado al bien el uso propio y natural, mientras que aquél corresponde a un concepto previo al agotamiento, cuando el autor aún no ha hecho uso del bien hurtado pero cuenta con la posibilidad de hacerlo. Dice que ese poder de control, custodia, vigilancia y disposición material se ejerce por el dueño, por la policía y por los organismos del Estado encargados de velar por la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Señala que las condiciones en que se sucedieron los hechos demuestran que la DIJIN realizó labores de inteligencia desde el 30 de diciembre de 1999 hasta el 11 de enero de 2000, cuando ingresaron varias personas a las oficinas de la Cooperativa y minutos más tarde, cuando salían tres de ellas en poder de una caja de cartón que contenía el dinero que se iba a hurtar, se ordenó a las unidades realizar las aprehensiones, sin que el dinero siquiera alcanzara a salir del poder de control, vigilancia y disposición de sus tenedores, y por ende tampoco alcanzó a estar en disposición de quienes perpetraron el hecho, encontrándose la mayoría todavía en el interior del lugar. Resalta que las medidas de seguridad adoptadas por la policía con antelación a la ocurrencia del ilícito hacían imposible conseguir el cometido, pues precisamente, estaban dirigidas a evitar la consumación de esta clase de delitos.

Admite que el dinero alcanzó a salir de las instalaciones de la cooperativa, lo que se traduce en un simple desplazamiento o remoción de la cosa mueble ajena, y equivale a afirmar que solamente hubo una sustracción y no la consumación que implica la posibilidad de realizar un acto dispositivo excluyente del poder legítimo, y agrega, acorde con la doctrina, que la sustracción es el medio mas frecuente para lograr el apoderamiento pero no es el apoderamiento mismo. Asegura que los autores jamás tuvieron el poder de disposición del dinero, dada la intervención de los agentes de la DIJIN. Pese a que los actos ejecutivos eran idóneos y estaban inequívocamente dirigidos a su consumación, la misma no se produjo por circunstancias ajenas a la voluntad de los procesados, lo que hace que la conducta sea tentada. Sostiene que el sentenciador se fundó en la teoría subjetiva de la tentativa, en donde el fundamento de la punición es la voluntad que se manifiesta contraria a derecho, no la real puesta en peligro del bien jurídico. A continuación relaciona las consecuencias de la teoría desde el punto de vista político criminal, y anota que el sentenciador desconoció que fue abolida y con su aplicación vulneró el principio de legalidad, de antijuridicidad, del bien jurídico y conlleva la destrucción de las garantías ciudadanas. Descarta la jurisprudencia citada por el Tribunal, en razón a que desde 13 días antes del hecho la DIJIN estuvo presente en el lugar. Concluye que de haberse aplicado la norma señalada, la sentencia proferida en

contra de su defendido no habría sido de 54 meses de prisión, sino muy inferior. Y solicita se case la sentencia, para que en su lugar se profiera el fallo que en derecho corresponda. 3.1.2.- Cargo segundo Con apoyo en la causal primera de casación, el censor ataca la sentencia por violación directa de una norma de derecho sustancial, por aplicación indebida del artículo 351.4 del C. Penal derogado, o en su defecto, por aplicación indebida de los artículos 220 y 222 ibídem, que consagran la circunstancia de agravación punitiva para el hurto cuando se cometa por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma; y la falsedad material de particular en documento público y el uso de documento público falso, respectivamente. Que el fallador le atribuyó al procesado las conductas descritas en las citadas normas, cuando lo correcto era aplicar una u otra, y que con esta indebida aplicación lo condenó dos veces por el mismo hecho, vulnerando lo descrito en el artículo 29 de la Carta Política. Cita apartes del fallo del Tribunal frente a la configuración de los delitos, para luego sostener que el juzgador desconoció la figura del delito complejo que elimina el concurso de tipos, como en este caso, en que la falsa orden de allanamiento y registro se adecua simultáneamente en el hurto calificado y agravado y en la falsedad agravada por el uso. Dice que el concurso aparente de tipos se debe resolver conforme a los principios de alternatividad, especialidad, subsidiariedad y consunción y que como consecuencia sólo una

de las normas está llamada a su aplicación o la del artículo 351.4 o las de los artículos 220 y 222 de la legislación penal derogada. Aduce que pese a que el principio de consunción no está regulado en Colombia, se debe aplicar pues de lo contrario se estaría desconociendo el principio del non bis in ídem. Finalmente dice que de no haberse presentado la aplicación indebida de las citadas normas, la sentencia contra Torres Góngora no habría sido de 54 meses de prisión sino inferior, por lo que solicita a la Corte se case la sentencia y en su lugar se dicte el fallo que en derecho corresponda. 3.2. Demanda presentada por el defensor del procesado Jhon Arturo Velásquez Marroquín. Cargo único Con apoyo en la causal tercera de casación, el censor ataca la sentencia por considerar que se profirió en un juicio viciado de nulidad por vulneración al derecho de defensa, en punto al principio de contradicción, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, y en los artículos 1º, 7º, 333, 246 y 247 del C. de P. P. derogado, reproducidos los dos últimos en el actual código en el artículo 232, al igual que el artículo 304.3 de la legislación derogada, recogida hoy en el 306.3. En la actuación se desconoció el derecho de contradicción cuando después de haberse clausurado la investigación el 25 de mayo de 2000, al día siguiente fueron escuchados en ampliación de indagatoria los procesados Alexander Charry Vargas, Nelson Javier Muñoz Balaguera, Jaime Alberto Gómez García, Abelardo Zabala Zabala, Franklyn Alain Gaitán Marentes, Carlos Alberto Durán

Huertas y Héctor Julio Mahecha Fautoque. Como los tres últimos hicieron cargos contra Velásquez Marroquín y otras personas, la fiscalía, atendiendo a las previsiones del artículo 357 del C. de P.

P. ha debido juramentarlos, obligación que pretermitió, impidiendo que posteriormente los defensores los interrogaran sobre dichos aspectos, frente a los cuales eran testigos de cargo. Por ende, tales diligencias no pueden ser consideradas como prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación. Como en estas se sustentó en gran parte la acusación y la sentencia condenatoria, se vulneró el principio general de la necesidad de la prueba, previsto en el otrora artículo 246 del C. de P. P.

Pese a que en el traslado para la preparación de audiencia, los defensores, entre ellos, el de Velásquez Marroquín, solicitaran, entre otras probanzas, la declaración de los citados indagados, el juez negó su práctica señalando que sus testimonios eran bien conocidos en el proceso. Considera que la anomalía, al parecer, fue malintencionadamente querida por el juzgado y constituye una burla para la defensa, toda vez que en la decisión que negó la nulidad planteada por otro de los defensores aceptó que se impidió el derecho de desvirtuar lo enunciado por aquellos en sus ampliaciones de indagatoria, pero adujo que el proceso aún no había culminado y que en la audiencia pública se podrían controvertir sus versiones. Se pregunta cómo podían controvertirse los cargos formulados por los procesados en las diligencias ilegalmente allegadas, si el juez negó la

recepción de sus testimonios. Si a su defendido se le hubiere dado la oportunidad de defenderse de los cargos realizados por sus compañeros, se habría demostrado la existencia y autoría de un tercero integrante del CTI, que respondía al nombre de José Martínez, mencionado por Torres Góngora y Velásquez Marroquín, y también por el gerente de la Cooperativa y la asesora jurídica, y señalado de ser la persona que llevó consigo la orden de allanamiento y la exhibió. De esa manera, los informes de inteligencia y las declaraciones de quienes lo suscribieron, Rubén Osorio y Harol Pimentel, se habrían debilitado y no se habría obtenido la certeza que requería la condena. Descarta que José Martínez, integrante del CTI, fuera un invento de los procesados, pues éstos fueron respaldados por los directivos de la Cooperativa y por los procesados Mahecha y Durán, lo que indicaba que lo dicho en los informes y lo declarado por los uniformados Osorio y Pimentel era falso, siendo Martínez quien poseía la orden de allanamiento y hablaba de su legalidad. A lo anterior, le sumó la negativa del juez de no permitir la contradicción de la prueba testimonial trasladada, en donde reposaba la ampliación de indagatoria de Eduardo Marentes González, quien al parecer salió bien librado sin explicación alguna de la oficina del gerente y se hacía pasar por José Martínez, lo que reafirmaba la falacia de los informes y de los policiales. Agrega que iniciada la audiencia pública uno de los defensores insistió en que se allegara la prueba trasladada con el fin de ejercer el derecho de

contradicción pero el juez la negó por inconducente. Calificó de absurda la decisión cuando en la misma ordenó tenerla como trasladada para que las partes la conocieran y la debatieran. Se pregunta de qué manera se podían controvertir las imputaciones originadas en dicha prueba, si no era citando a declarar a Marentes González. Concluye que la actuación se encuentra viciada de nulidad y que de no haberse vulnerado el derecho de defensa de su poderdante, el fallo habría sido absolutorio. Por lo anterior solicita se case la sentencia y en consecuencia se decrete la nulidad a partir de la etapa instructiva y se envíe el proceso al juez competente. 4.- CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 4.1. Demanda presentada por el defensor de Jaime Torres Góngora 4.1.1. Primer cargo Con fundamento en la causal primera de casación, el impugnante demanda la sentencia por violación directa de la ley sustancial, en el sentido de exclusión evidente del artículo 22 del entonces Código Penal, que consagraba el dispositivo amplificador de la tentativa, y en relación con el delito de hurto calificado y agravado. En punto a la violación directa de la ley sustancial ha dicho la Corte: “La violación directa de la ley sustancial se refiere exclusivamente al yerro en que incurre el juez al aplicar la normatividad llamada a regular un caso concreto, delimitado por los hechos materia de juzgamiento y se manifiesta a través de tres modalidades. La primera se configura cuando no se aplica la norma que corresponde porque el juez yerra acerca de su existencia, es la denominada falta de aplicación o exclusión evidente. En

la segunda, el sentenciador efectúa una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición y por ello incurre en aplicación indebida. En la última, los procesos de selección y adecuación al caso en cuestión son correctos pero al interpretar el precepto el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido que es la violación consistente en interpretar erróneamente la ley sustancial. Así, cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente en forma inmediata sobre la normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un punto de derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto; aspecto que exige como punto de partida, la aceptación incondicional de una realidad fáctica ya definida e inmodificable dentro del pro